2016年广东外语外贸大学824专业课(含民法分论【物权法与债法】与商法)之《商法》考研内部复习题及答案

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2016年广东外语外贸大学法学院824专业课（含民法分论【物权法与债法】与商法）之《商法》考研内部复习题及答案（一） (2)

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2016年广东外语外贸大学法学院824专业课（含民法分论【物权法与债法】与商法）

之《商法》考研内部复习题及答案（一）

说明：①本资料为VIP包过学员内部使用资料。——————————————————————————————————————————一、问答题

1．简述内幕信息的范围。

【答案】内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场供求有重大影响的尚未公开的信息。这些信息包括:

（1）《证券法》第67条第2款所列重大事件;

（2）公司分配股利或者增资的计划;

（3）公司股权结构的重大变化;

（4）公司债务担保的重大变更;

（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%;

（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;

（7）上市公司收购的有关方案;

（8）证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

2．简述公司型与契约型证券投资基金的主要区别。

【答案】（1）公司型与契约型证券投资基金的概念

①公司型证券投资基金，是指以股份有限公司形式组成的基金，基金的投资者是股东，基金是法人。公司型证券投资基金实际上是一个专事于有价证券投资的投资公司。

②契约型证券投资基金，是指基于一定的信托契约组织起来的由信托机构代理证券投资的基金。一般由三方当事人组成:投资者（受益人），基金保管公司以及基金管理公司。投资者是委托人，基金保管公司与基金管理公司是受托人，受托人依据保管与经营分开的原则，分别执行受托业务。保管公司一般由信托公司或银行担任，负责保管信托财产。基金管理公司发起建立投资基金后，将所筹资金交给保管公司管理，自己集中精力专门从事投资营运。

（2）公司型与契约型证券投资基金的主要区别

①前者是法人，后者不是法人;

②前者的投资者可以参加股东大会，对公司运作发表意见，而后者的投资者是契约关系的当事人，对资金运用没有发言权;

③前者可以多种渠道融资，除发行普通股外，还可发行优先股、公司债，也可向银行贷款，但后者只能发行受益凭证;

④前者活动的依据是公司章程，后者是信托契约。

3．如何评价破产案件的专门管辖?

【答案】目前，对于破产案件的管辖，主要有三种:专门法院管辖、普通法院管辖和商事法院管辖。专门法院管辖是指设立专门法院受理破产案件，如美国破产法规定破产案件由联邦法院审理，在

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联邦地区法院下共设有93个地区破产法院（庭），并在11个联邦巡回审判区设置破产上诉法院。

由于破产案件的程序复杂繁琐，并具有相当的专业性和特殊性，所以，突破常规的民事诉讼运作程序在普通法院设立专门的破产法庭处理破产案件，具有一定的合理性。但是目前我国法院整体的专业水平不高，设立一个管理破产案件的专门法院尚不具有可行性。

4．新公司法在哪些方面弘扬了“公司自治”的精神?

【答案】新公司法从尊重股东意思自治的角度，授予公司就若干事项自由约定与安排的权利，体现了“公司自治”精神。主要表现在以下几方面:

（1）公司的设立方式及组织形式由“公司自治”。新公司法规定公司设立可以采取发起设立或募集设立的方式，公司组织形式包括有限责任公司和股份有限公司，公司可以在法律规定的范围内自由决定采取何种形式。

（2）公司的经营范围由公司章程规定。公司可以修改公司章程，改变经营范围，公司成立后的经营活动由公司组织机构和人员在经营范围内自由决定和实施。

（3）公司的组织机构的设置和职能由公司自由决定。新公司法规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任;公司章程可以规定其股东大会、董事会、监事会的职权以及公司会议的召开时间、议事方式和表决程序，董事长、副董事长的产生办法;公司可以自由决定其子公司和分公司的设置。

（4）公司享有经营决策的自由。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司经出席股东大会的2/3以上的股东同意，可以决定合并、分立、增资、减资等事项。

（5）公司可依自由意思在其章程中规定利润分配办法。

（6）公司章程可以规定公司的解散事由与清算办法。

二、论述题

5．论商号权的性质。

【答案】商号权是指商主体依法享有的对商号的专有权和使用权。专有权具有排除他人使用相同或相近商号的功能;使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的功能。商号权的取得以商号登记为始点。但也有国家规定，在登记前就使用商号的，可以取得该商号权。履行登记旨在加强对该商号权的法律保护。

关于商业名称权的性质，商法学界有不同的观点:

（1）人格权说。该学说认为商业名称权目的在于区别不同的商事主体，是商事主体存在的基础.是法律赋予商事主体本身固有的权利，与公民的姓名权性质相同，都属于人格权。商业名称权是专用权，其功能在于排除他人妨碍和侵害，与财产权没有直接关系，只能划为人身权范畴。

（2）财产权说。该学说认为，商业名称权是专用权，与商事主体的商事信誉密切相关，其核心就是商事信誉，而信誉，在大陆法系国家，属于商业资产范畴，因此，商业名称权是财产权的一种。商业名称权不仅可以给权利人带来直接的经济利益，而且可以转让和继承，而属于人格权的公民姓名权是不能作为转让或继承的标的的，因此商业名称权应属于无形财产权的一种，而不

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能属于人格权。

（3）折中说认为商业名称权兼具有人格权和财产权的双重属性。

（4）笔者认为以上三种学说中，人格权说和财产权说都一是偏颇，折中说比较能反应商业名称权的法律性质。理由具体分析如此下:

①商号权是兼具人身权和财产权性质的权利。从人身权方面分析，只有依法登记或合法取得商号权的商主体才有权使用该商号。商号总是附属于一定的商人主体，离开了商人主体，商号就纯粹成为文字组合。从财产权方面分析，商主体在冠以特定商号后从事商行为，便有利于与交易他方往来。在商人享有优良商誉的情况下，商号便同时积淀了极高的价值。

②商号权是一种可转让的权利。商号权既然能给商主体带来利益，它就可以通过合法程序实行有偿或无偿的转让。商号权的转让是指允许他人在商品或服务上使用自己的商号，即商号使用权的转让。对这种权利的转让，转让人会对受让人设置一定的条件，如保证商品与服务质量达到一定的要求。

③商号权的保护受区域的限制。由干商号权是在一定国家的一定行政区域的主管机关登记取得的，其公示后的影响范围也只限于一定区域之内，因而商号权只能在一定区域内受到法律保护。超出一定区域，该商号权就不具有对抗善意第三人的效力。全国知名企业的商号在全国范围内享有受保护的权利，国际知名企业的商号权也应在域外受到法律的保护。

6．论公司社会责任。

【答案】公司社会责任，是指公司在实现股东利益最大化的同时，还应当尽可能增进除股东利益以外的其他社会利益，这些社会利益包括公司债权人利益、雇员利益、消费者利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益等等。从公司社会责任的内含进行分析，是强调公司为其他社会利益增进所做的努力，所以称之为公司社会义务更为严谨。公司社会责任理论纠正了传统公司法片面强调公司营利性与股东利益最大化的立法理念，要求公司在开展经营活动时不仅要遵守法律行政法规，而且要遵守商业伦理（道德），还要遵守公序良俗（包括社会公共利益和良好秩序），其终极目的在于履行公司对劳动者、债权人、消费者等利益相关者的社会责任。

（1）公司社会责任的内含和外延

公司社会责任并不仅仅意味着公司的利他主义或慈善行为，而有着丰富的内含:

第一，法律意义上的社会责任与伦理意义上的社会责任。落实法律意义上的社会责任主要依靠法律责任追究机制，而法律责任又以强大的国家公权力为后盾。可见法律意义上的公司社会责任乃为刚性的社会义务，强化法律意义上的公司社会责任的条款散见于整个法律体系，如劳动合同法、消费者权益保护法、产品质量法、税法和环境保护法等设定的社会义务。公司的法律意义上的社会责任是有限制的，但是公司的伦理意义上的社会责任却是没有限制的。聪明的公司不仅应当成为守法经营的模范，而且应当成为诚实信用的商人，落实伦理意义上的社会责任主要依靠奖励、良心、舆论与市场，乃为柔性的社会义务。公司社会责任的承担应以公司有能力承担社会责任为前提，因此应当量力而行，适度承诺，应当定位于谋求公司利益、股东利益、非股东利益的多赢，将公司社会责任负担控制在公司可持续发展的范围之内。

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