第三讲劳动合同法律制度1

第二章 劳动合同法律制度 第一节 劳动合同法概述 第二节 劳动合同的订立

第三节 劳动合同的履行、变更 第四节 劳动合同的解除、终止

第五节 劳务派遣合同和非全日制用工 第六节 法律责任 第二章劳动合同法律制度 第一节劳动合同概述 一、劳动合同概念及特征 (一)概念

劳动合同亦称劳动契约，我国《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”依据劳动合同，劳动者与用人单位之间确立了具体的劳动法律关系。 (二)劳动合同特征 1、主体的特定性

劳动合同的双方都是特定的，即一方是劳动力的所有者、让渡者；另一方是劳动力的使用者。我国劳动法将双方称为“劳动者”和“用人单位”，国外一般称之为“雇员”和“雇主”。 在这里用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，通过招工或招聘行为雇佣或聘用劳动者的用人主体，包括各种性质的企业、个体经济组织、特定范围内劳动用工关系下的国家机关、事业单位以及社会团体、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力并被用人单位雇佣的自然人。因此。各种社会组织与社会组织之间、社会组织与个体经济组织之间、自然人与自然人之间，因含有劳务性质而签订的合同都不是劳动合同。即使签订了所谓的“劳动合同”，也不属于劳动法上的劳动合同，并且不属于劳动法调整。 2、较强的法定性

劳动合同首先是双方当事人在平等、自愿的基础上缔结的，具体的劳动权利与劳动义务允许双方当事人协商议定。但由于劳动关系的人身从属性特征，使得劳动者签订劳动合同时，也可能成为附属的一方而丧失独立意志。所以，劳动合同双方当事人在缔结劳动合同，确定劳动权利义务时，不得违背国家法律和行政法规的规定。如为了切实保障劳动者的合法权益，在工时休假制度、最低工资待遇、劳动保护条件、社会保险待遇等方面，国家法律法规均有基准规定，这就要求当事人的意志不得违背国家意志，在国家法律法规许可的范围内确定具体的劳动权利和义务，以形成劳动合同关系。另外，由于集体合同具有劳动基准法的效力，劳动合同也不得违背集体合同的规定。劳动合同的法定性表明了以合同形式建立的劳动关系与一般民事关系之间的差别。因为民商法的意思自治原则使其所调整的民商事合同均建立在当事人的意思自治基础上，当事人之间权利义务的确立，鲜有国家意志的强力干预。因此，合同对当事人的选择、合同内容、合同形式、合同解除、合同争议的解决方式等均由当事人自行协商。

3、在劳动合同履行中劳动者主体的从属性

劳动关系确立后，在劳动合同履行中，劳动者必须加入到用人单位的组织中去，成为用人单位的普通一员，必须以用人单位的名义进行工作，工作成果归用人单位，劳动者必须服从用人单位的劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，用人单位对违反者有权进行相

应的处理。这种从属性是由社会化大生产决定的，法律只是对这种从属性进行了确认。但是，这种从属性必须是在法律许可限度内的从属性。也就是说，用人单位对劳动者的管理和监督，用人单位依据劳动纪律和规章制度对劳动者的支配，必须具有合法性。禁止任何违法的对劳动者的管理和支配。

4、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付

劳动过程是一个相当复杂的过程，有的劳动直接创造价值；有的劳动在于实现价值；有的劳动则是间接地帮助创造或实现价值；有的劳动成果当时就能衡量；有的劳动成果将来才能看到。比如，对劳动者的职业培训也是劳动过程的一个重要组成部分，劳动者在接受培训期间，不但不创造价值，而且单位还要为他们支付相当的学费，但只要他们完成了学习任务，就实现了该阶段的劳动过程。因此，劳动合同的目的在于劳动过程的实现。当然，这一特征并不排除劳动合同对劳动成果的要求。 二、劳动合同与劳务合同的关系 (一)联系

劳务合同属于民事合同中的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并给付对价而订立的协议。我国《合同法》中规定的承揽合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等属于劳务合同。

劳动合同与劳务合同的相似之处在于都是以劳动体现合同的内容，计算劳动的一方应向提供劳动的一方支付劳动报酬。 (二)区别

但两者也存在诸多区别，主要表现在以下几点： 1、法律关系和适用法律不同

劳动合同建立的是劳动关系，适用劳动法和劳动合同法；而劳务合同建立的是民事关系，适用合同法等民事法律，两者关系的性质、适用的法律、调整模式均不同。 2、当事人及其关系不同

劳动合同的当事人是特定的，双方关系既有平等性，又有从属性，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系；而劳务合同的劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，接受劳务的一方一般是法人或者其他组织，但也可以是自然人，其范围宽于劳动合同中的用人单位，且双方之间是平等的民事关系。劳务的提供者不是劳务接受方的内部成员，双方无从属关系，反映的是一次性劳动力的商品交换关系。 3、合同目的不同

劳动合同虽然也关注劳动成果，但更在于劳动过程的实现；而劳务合同最大程度地追求约定的劳动成果，重点不在于劳动过程。 4、当事人权利义务不同

劳动合同建立的劳动关系中，权利义务非常广泛，既有约定的、更有法定的，既有财产的、又有人身的，还有劳动保护、社会保障的，等等；而劳务合同建立的合同关系纯粹是财产性的关系。

5、劳动报酬性质和给付方式不同 劳动合同的劳动报酬为工资，反映按劳分配，其支付方式及支付时间受到劳动法律法规的严格制约，必须持续、定期、以货币形式支付；而劳务合同的劳务报酬按市场价格协商确定，支付方式为一次性支付或者分期支付。 6、承担劳动风险不同

劳动合同中劳动者使用和改造的生产资料由用人单位来提供，劳动者不承担生产劳动过程中的各种风险；劳务合同中劳务提供者所使用的生产资料由自己来提供，而且承担生产资料与

劳务活动相结合过程中所带来的各种风险。 7、争议处理程序不同

劳动合同产生的劳动争议的处理程序是特定的，即调解、仲裁和诉讼，并且以劳动争议仲裁委员会的仲裁为诉讼的前置程序；劳务合同产生的争议适用民事争议的处理方式和程序，当事人可以直接向法院提起民事诉讼。 8、国家干预不同

劳动合同制度是劳动法中的重要制度，国家对劳动合同的订立、履行、变更、终止等进行广泛的干预；而劳务合同完全适用双方意思自治原则，国家不予干预。 三、劳动合同的分类

按照不同的标准，劳动合同可以划分为不同的种类。

(一)以合同期限为标准，劳动合同可分为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 1、固定期限劳动合同(又称定期劳动合同) 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。优点是适用范围广，应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力的合理流动；缺点是容易产生短期化，影响劳动关系的稳定。

固定期限劳动合同以多长为宜？由当事人自己约定。一般将期限5年以上的称长期劳动合同，期限为5年以下的称短期劳动合同。 案例：

大学毕业生洪某与某会计师事务所订立一份劳动合同，期限为1年。洪某对这份工作比较满意，希望期限长一些，但是用人单位对首次就业的大学生都只签为期一年的劳动合同，洪某只有能接受。工作过程中，洪某发现许多同事都有“今年不知明年”的混日子的心理，工作中不想求深求精，觉得固定期限劳动合同的约定对劳动者积极性有一定的影响。

本例反映的情况在某些行业有一定的普遍性。我们认为：过分的稳定，如计划经济时代的终生制、铁饭碗，太不稳定，如劳动合同年一年一签，都不利于调动劳动者的工作积极性。有些单位出于降低用人成本考虑，有意订立这样的劳动合同，从法律上说并不涉嫌违法，因此，劳动者在选择合适的就业单位，应予以注意。 2、无固定期限劳动合同(又称不定期劳动合同) 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者双方当事人不约定终止日期，只要没有出现法定解除情形或双方协商一致解除的，该劳动合同一直有效。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

不定期劳动合同关系比定期劳动合同关系更稳定。由于不定期劳动合同对劳动者的就业保护具有一定程度上的优势、尤其是对防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后不再使用劳动者而言，不定期劳动合同更有效。因此，许多国家在立法中将此类合同作为常规性合同，放在较高的地位，并通过立法规范来保护一定范围内的劳动者。我国台湾地区的“劳动基准法”规定，只有临时性、短期性、季节性即特定的工作，才能订立定期劳动合同。凡有继续性的工作，都应当订立不定期劳动合同；德国规定，定期劳动合同最长期限不得超过5年，定期劳动合同如第二次续订就要订立不定期劳动合同；比利时规定，定期劳动合同期满后当事人继续履行合同的、定期劳动合同自动转化为不定期劳动合同。

我国《劳动合同法》第14条规定用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 对于工作年限，《劳动合同法实施条例》第9条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

[案例] 北京首例无固定期合同被解除案――员工败诉

【案情】2008年7月，北京市东城区法院宣判京城首例无固定期限劳动合同解雇案，驳回了员工当事人的全部请求。

2005年，某女员工进入日立数据公司工作，第二年10月与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务经理，工作范围包括数据录入。她在该项工作中经常出错，随后表示停止数据录入工作并多次拒绝参加职业培训提升计划。2008年3月，因她拒绝录入工作已2个多月，公司不得不另行招人填补空缺，遂以该员工严重违反公司规章制度为由，与其解除劳动合同。该员工先后提起劳动仲裁和诉讼。

法院审理认为，劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。日立数据曾多次与该员工沟通，其拒不接受，并擅自停止工作，且不参加公司的培训，其行为已严重造反了单位的规章制度。法院认为，日立数据以该员工违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不妥，驳回了该员工的全部请求。

【分析】无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同，并不是“永久合同”或“铁合同”，只要符合《劳动合同法》第39条和第40条规定情形，即严重违反用人单位的规章制度的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的等，用人单位可以解除合同。 此案的关键并不是员工在数据录入工作中总是出错，而在于公司曾通知她进入改进业绩计划，如果业绩改进将继续履行合同，但是她予以拒绝。 3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项具体工作开始到完成的时间为劳动合同的期限，某项工作完成时，就该项工作订立的劳动合同也终止了。 特点：既不是没有期限，也不是有确定的具体时间期限，而是以合同中规定的工作任务的完成作为合同期满的有效期限。例如，一项大规模的建设工程往往需要招用大量的劳动力和各种管理人员、技术人员。虽然工程有预定的完工期限，但为了适应工程进展的需要，一部分劳动者的劳动合同，就以工程的结束作为合同到期的有效期限。 此类合同一般用于以下情形：

(1)以完成单项工作任务为期限的劳动合同； (2)以项目承包方式完成承包任务的劳动合同； (3)因季节原因临时用工的劳动合同；

(4)其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

(二)根据就业方式的不同来分类，劳动合同可分为全日制劳动合同、非全日制劳动合同。 1、全日制劳动合同

全日制劳动合同就是依据国家法定劳动时间的规定，从事全时工作的合同。 2、非全日制劳动合同 《劳动合同法》从法律层面上对非全日制用工合同作出了与全日制用工合同不同的特别规范： ①对非全日制用工作了定义。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

②规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。

③规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的双方当事人应当订立书面劳动合同。

④规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和3个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。 ⑤规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同，用人单位解除或者终止劳动合同，应当向劳动者依法支付经济补偿。

⑥规定非全制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。

⑦非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过15日；而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。

(三)按照用人单位的所有制性质来分类，劳动合同可分为国有单位劳动合同、集体单位劳动合同、私营企业劳动合同、外商投资企业劳动合同、个体经济组织劳动合同等。在我国现阶段，虽然还有必要按照用人单位的所有制性质不同对劳动合同进行分类，但其意义已经大大降低。

(四)按照劳动合同的存在形式来分类，劳动合同可分为书面劳动合同、口头劳动合同。

四、劳动合同法的立法概况

作为调整劳动关系的法律，劳动合同法是调整用人单位和劳动者订立、履行、变更、解除、终止劳动合同的法律规范的总称。劳动合同法有狭义和广义的理解，狭义上仅指全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动合同法》，广义上的劳动合同法还包括其他有关劳动的法律规范。

劳动合同制度是劳动法的基本制度，1994年我国颁布《劳动法》第三章就规定的劳动合同。然而，由于我国《劳动法》关于劳动合同的条文过于简单，一共只有17条，多属于原则性的规定，且《劳动法》对劳动关系的调整范围过于狭窄，把许多应当由劳动法调整的劳动关系(雇佣关系)当作劳务关系而排除在外，使劳动者的劳动权益得不到劳动法的保护，鉴于此，全国人大常委会才专门制定了独立的《劳动合同法》。

2005年2月18日，全国人大常委会将《中华人民共和国劳动合同法》列入2005年立法计划，同年10月28日，国务院常务会议讨论并原则通过了《劳动合同法(草案)》，同年12月24日，十届全国人大常委会第十九次会议首次审议了《劳动合同法(草案)》。2006年3月20日，全国人大常委会向社会全文公布了《劳动合同法(草案)》，广泛征求意见，在短短的一个月时间里，共收到意见19.1849万件，仅次于我国第一部宪法“五四宪法”的意见数。全国人大常委会法律委员会在广泛吸取社会各方、专家学者和群众意见、建议的基础上劳动合同法草案进行了完善。2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》，于2008年1月1日起施行。

由于《劳动合同法》部分条款规定得不明确，在实践中导致一些条款难以操作，为了贯彻实

施《劳动合同法》，消除操作上的困局，2008年9月3日国务院第25次常务会议通过了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)，并于2008年9月18日公布，自公布之日起施行。

《劳动合同法》与《劳动法》的关系： 1、《劳动合同法》是《劳动法》在劳动合同方面的具体规定，并对《劳动法》实施后出现的与劳动合同有关的问题进行明确化和规范化。 2、《劳动法》是劳动领域基本法，《劳动合同法》是特别法；在劳动法律体系中，劳动法与劳动合同法之间是一般法与特别法的关系，劳动法的基本原则和制度规定对于劳动合同法的制定和适用具有重要的指导作用，特别法没有规定的应当适用一般法，《劳动合同法》出台后，《劳动法》及相关法律法规中与《劳动合同法》相矛盾或不一致的地方，以《劳动合同法》为准。 《劳动合同法》的立法宗旨是倾斜保护劳动者合法权益还是平等保护劳动关系双方当事人的利益，在《劳动合同法》的制定过程中引起了激烈的争论。最后，《劳动合同法》第1条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”

由于现实中的“强资本、弱劳动”情形，应当旗帜鲜明地保护劳动者的利益，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系的不平衡，背离了劳动合同法应有的价值取向；规定平等自愿的原则并不能改变劳动关系实际上的不平等状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥作用，就必须向劳动者倾斜。 考虑到劳动合同法属于社会法，劳动合同立法应该着眼于解决现实中劳动者处于弱势地位和劳动者权益易受侵害的情况，从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，劳动合同法应当定位于向劳动者倾斜。如果劳动者权益保护不到位，则不利于劳动关系的和谐稳定，从而影响和谐社会的构建。但这并不表明忽视或者不保护用人单位的利益，而是在倾斜中保持双方的利益平衡，实现倾斜中的平衡。但如果过分倾斜，则不利于用人单位的经营和管理，最终影响企业的市场竞争力，影响劳动者的利益。 五、劳动合同法的适用范围

我国1995年《劳动法》在第2条规定了其适用范围：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”随着改革开放的深入和经济社会的发展，一些新的用工主体、用工形式不断出现，一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者，国家在事业单位试行人员聘用制度。有的地方性劳动合同立法开始逐步地扩大劳动合同法的适用范围。

2008年《劳动合同法》扩大了劳动合同法的适用范围，将民办非企业单位等组织纳入用人单位范围，并专门规定了劳务派遣和非全日制用工。2008年9月18日发布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)又将会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会纳入用人单位范围，并规定了用人单位分支机构的地位。 从《劳动法》到《劳动合同法》，可以看出适用范围在不断扩大，越来越多的劳动者受到了劳动合同法的保护。但是，对企业高级管理人员(简称“高管”)、就业的退休人员、非法用工主体、保姆等家政人员是否应纳人劳动合同法的适用范围，理论和实务界一直存在争议和讨论，相关的案例也不时见诸媒体，引起了较大的社会反响。从实现保护劳动者合法权益的立法目的来看，我国的立法仍有完善的必要。 关于劳动合同法的适用范围，《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动

关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。” 具体来说，劳动合同法的适用范围包括以下内容： (一)时间适用范围即时间上的效力 《劳动合同法》第98条明确规定：“本法自2008年1月1日起施行。” (二)空间适用范围又称地域适用范围 就是《劳动合同法》第2条规定的“中华人民共和国境内”，即中华人民共和国领土范围内，领土包括领陆、领水(含领海)及领空，这是基于国家主权原则而产生的。当然，由于我国台湾地区的现状，香港特别行政区、澳门特别行政区实行“一国两制”，均为独立的法域，《劳动合同法》并不适用于港、澳、台三地。 (三)对事的适用范围

就是《劳动合同法》第2条规定的“建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”。

(四)对人的效力范围

即对哪些人适用，这也是一般意义上劳动合同法的适用范围，依据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，我国劳动合同法的适用范围包括直接适用和依照执行两类，每一类都包括劳动关系的双方当事人：用人单位和劳动者。 我国劳动合同法的对人适用范围具体如下： 1、直接适用《劳动合同法》的用人单位

直接适用《劳动合同法》的用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，包括依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。 (1)企业

企业是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等。我国的企业类型比较复杂，既包括计划经济下按照经济成分(主要是所有制类型)划分的企业类型，其中有属于公有经济的全民所有制企业(国有企业)、集体所有制企业(集体企业)，属于非公有经济的私营企业、港澳台商投资企业、外商投资企业等类型，也包括市场经济下按照法律形态划分(主要按企业投资人的出资方式和责任形式的不同)的企业类型，即公司、合伙企业、个人独资企业这三种基本类型。目前这两种类型是并存的，但随着市场化改革的深入，按照经济类型划分的企业在逐渐向公司、合伙企业、个人独资企业这三种基本类型过渡。 (2)个体经济组织

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995] 309号)第1条指出，《劳动法》第2条中的“个体经济组织”是指一般雇工在7人以下的个体工商户。依据《民法通则》第26条的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。《城乡个体工商户管理暂行条例》(1987年8月5日国务院发布)第21条规定：“个体工商户按规定请帮手、带学徒应当签订书面合同，约定双方的权利和义务，规定劳动报酬、劳动保护、福利待遇、合同期限等事项。所签合同受国家法律保护，不得随意违反。”据此，个体工商户具有劳动法用人单位的主体资格，应当与雇工订立书面劳动合同。 (3)民办非企业单位

《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年9月25日国务院通过， 1998年10月25日发布实施)第2条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”民办非企业单位具有民间性、社会性、公益性和非营利性的特点，主要分布在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域，如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、

民办科技馆等。 (4)其他组织

除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外，其他组织与劳动者建立劳动关系，也适用《劳动合同法》。《劳动合同法实施条例》第3条明确规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”这里的合伙组织是指合伙企业以外的合伙组织。目前，在我国现实中，这里的合伙组织主要是指合伙性专业服务组织，包括以合伙形式设立的律师事务所、会计师事务所、税务师事务所、医疗机构、资产评估机构等。至于基金会，依据我国《基金会管理条例》(2004年2月4日国务院通过， 2004年6月1日起施行)第2条的规定，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。 2、依照《劳动合同法》执行的国家机关、事业单位、社会团体 《劳动合同法》第2条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”这里的“依照本法执行”和第1款的“适用本法”实际上并无区别。劳动部《关予贯彻执行〈中华人共和国劳动法〉若于问题的意见》(劳部发[1995] 309号)指出：“中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”同样，《劳动合同法》第2条第2款中规定的与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体，也应当视为用人单位。 (1)国家机关

国家机关是指从事国家管理或者行使国家权力，以国家预算作为独立的活动经费的中央和地方各级国家机关，包括各级国家权力机关(人大机关)、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，以及政协等。国家机关录用公务员和聘任制公务员适用公务员法，不适用《劳动合同法》。但是，国家机关招用工勤人员，应当建立劳动关系，需要签订劳动合同，适用《劳动合同法》。 (2)事业单位

事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。事业单位是否适用《劳动合同法》，可以分为三种情况：

第一，具有管理公共事务职能的事业单位除招用工勤人员外不适用《劳动合同法》。具有管理公共事务职能的事业单位由国家财政全额拨款。《公务员法》(第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议2005年4月27日通过， 2006年1月1日起施行)第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法迸行管理。”但具有管理公共事务职能的事业单位招用工勤人员，应当签订劳动合同，适用《劳动合同法》。

第二，实行企业化管理的事业单位适用《劳动合同法》。凡实行企业化管理的事业单位，国家不再核拨事业经费，自收自支，自负盈亏，这类事业单位与职工签订的是劳动合同。《工会法》(2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议修正)第20条规定：“工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”由此可见，实行企业化管理的事业单位实际上是被视为企业的。实行企业化管理的事业组织的非工勤人员和工勤人员都适用《劳动

合同法》。

第三，大多数事业单位如医院、学校、科研机构等的情况比较复杂，要区分情况对待。有的劳动者如工勤人员，与单位签订的是劳动合同，应当适用《劳动合同法》。有的劳动者与单位签订的是聘用合同，就要遵循《劳动合同法》第96条的规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。” (3)社会团体

依据《社会团体登记管理条例》第2条的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂，大体可以分为以下三类：

第一类，党派团体，包括各民主党派(八个民主党派分别是中国国民党革命委员会、中国民主同盟、中国民主建国会、中国民主促进会、中国农工民主党、中国致公党、九三学社、台湾民主自治同盟)，其工作人员是公务员，按照公务员法管理。由于我国《宪法》确定了中国共产党在国家政治生活和社会生活中的领导地位，中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，所以，政党机关及其工作人员以不同方式参与对国家政治、经济和社会事务的决策及实施的活动也是一种履行公职行为。但党派团体招用工勤人员，应当签订劳动合同，适用《劳动合同法》。

第二类，工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，其工作人员是参照公务员法进行管理的。但列入国家编制序列的社会团体招用工勤人员，应当签订劳动合同，适用《劳动合同法》。

第三类，除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，应当适用《劳动合同法》。 3、用人单位的分支机构

用人单位设立的分支机构，是指用人单位依其意志，在用人单位的内部设立，并用以执行用人单位的部分业务的相对独立机构。分支机构不具有法人资格，是所属法人或非法人单位的组成部分，不是独立的民事主体，不能独立承担民事责任，但根据我国民事诉讼法的相关规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以成为民事诉讼的主体。 由于我国现实中用人单位及其分支机构在用人上存在一系列的混乱现象，造成了复杂的法律问题。《劳动合同法实施条例》第4条专门对用人单位的分支机构进行了规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。” 4、劳动者

劳动者，是指达到法定的劳动年龄，依法享有劳动能力的自然人。适用《劳动合同法》的劳动者须具备以下三个条件： (1)在法定劳动年龄内

不在我国法定劳动年龄(男16岁一60岁，女16岁一55岁)之内的人显然不能建立劳动关系。劳动和社会保障部发办公厅《关于落实再就业政策考核指标几个具体问题的函》(劳社厅函[2003] 227号)明确规定：“就业人员：指在法定劳动年龄内(男16－60岁，女16－55岁)，从事一定的社会经济活动，并取得合法劳动报酬或经营收入的人员。”目前，我国退休人员就业的现象不少，法律也并未禁止用人单位自愿招用退休人员。但退休人员就业是否属于劳动法上的劳动者，理论和实务上一直存在争议，《劳动合同法》回避了这一问题。

(2)具有劳动能力

劳动能力即意味着自然人能够依法履行劳动给付行为并承担相应的义务，不具有劳动能力的人当然不能成为劳动关系中的劳动者。具有劳动能力应该具有以下两个条件：第一，精神正常；第二，具有劳动所必需的身体机能。因此，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，没有劳动能力。当然，完全丧失劳动能力的残疾人也不能成为劳动者。 (3)是自然人

劳动者必须是自然人，一般情况下应为中国公民，即有中华人民共和国国籍的(自然)人。外国人和无国籍人须经许可才能成为我国劳动法上的劳动者，适用《劳动合同法》。

为保护本国人的就业，世界各国都对入境外国人的就业予以限制和管理，我国也不例外。劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部1996年《外国人在中国就业管理规定》规定，外国人在中国就业实行就业许可制度，并必须办理就业证。其第18条规定：用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第19条的规定履行审批手续后可以续订。 经许可在内地就业的台、港、澳人员也应当适用《劳动合同法》。由于目前台湾地区的特殊地位，香港特别行政区和澳门特别行政区施行“一国两制”，台、港、澳人员(台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民简称台、港、澳人员)在内地就业也需要遵守特殊规定。根据劳动和社会保障部2005年《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度，需办理就业证。其第11条规定：“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳杜会保险费。” 需要注意的是，作为劳动关系主体的劳动者与我们通常意义上所称的具体岗位的劳动者存在一定差别。作为劳动法律关系主体的劳动者具有一般性，故多从自然因素(如年铃、精神状况、身体状况等)的角度来对劳动者作出限定。而具体岗位的劳动者则具有特殊性，更多的是从社会因素(如职业资格、技术水平等)的角度来说的。因此，劳动者的上述条件只是一般性条件。

在我国，不适用《劳动合同法》的自然人包括：公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)，现役军人，家庭保姆，利用业余时间勤工助学的在校生。 第二节劳动合同的订立 一、劳动合同订立的原则 劳动合同的订立，是指劳动合同双方当事人，即劳动者和用人单位就双方的权利义务进行协商，意思表示一致，从而签订对双方具有法律约束力的劳动合同的行为。 《劳动合同法》第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” (一)合法原则

合法原则是劳动合同订立的根本性原则，是劳动合同有效的前提条件。这一原则的具体要求是：

①主体合法，劳动合同的订立主体必须符合法律规定，即当事人双方具有劳动法主体资格；用人单位作为劳动合同的一方当事人，必须以单位的名义与劳动者签订合同，而不能以单位内部的职能科室或党、团组织的名义。劳动者成为劳动合同的当事人(除法律特别规定者外)必须年满16周岁和具有劳动能力。对未达到法定年龄的特殊劳动者必须履行法定审批手续。 ②内容合法，劳动合同中所确立的权利义务不得违背法律、法规的规定，如劳动合同中所确立的劳动基准不得低于《劳动法》的规定；如《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月。在这种情况下即使双方在合同中约定了1个月以上的试用期，也是违反法律规定的，该条款视为无效。对此，用人单位应承担由此而

产生的法律责任。

③程序合法，即当事人双方订立劳动合同的程序，要约、承诺等必须符合法律规定。此外，《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”所谓“居民身份证和其他证件”，一般包括劳动者的居民户口、档案、身份证、暂住证、毕业证、学位证、专业技能证书、职称评定证书等证件。所谓“提供扭保或者以其他名义向劳动着收取财物”，一般包括保证金、抵押金、集资、风险基金、风险金、押金、培训费、服装费、电脑费、纪律违约金等任何形式的费用。

④形式要合法，除了非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式了订立，这是劳动合同法对劳动合同形式的要求，否则用人单位要承担不订立书面合同的法律后果。 (二)公平原则

公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理，就是在符合法律的强制性规定的前提下，劳动合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡。这有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，有利于建立和谐稳定的劳动关系。公平原则是社会公德的体现，公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位损害劳动者的权利，有利于保护劳动合同双方当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。 《劳动合同法》的立法目的是强调“保护劳动者的合法权益”，其目的是平衡劳动者和用人单位实质上的不平等，从而实现实质公平，因此在理解劳动合同当事人双方权利义务的配置上不宜强调绝对的对等。形式公平要求当事人双方的权利义务具有对等性，一方享有权利，他方负有义务；一方享有权利，则就必须对他方承担相应的义务。但绝对化的形式公平有时是不利于保护劳动者的，需要实质公平来予以辅助。 (三)平等自愿、协商一致原则

平等原则，是指劳动合同的缔约双方具有平等的法律地位、适用同样的法律规则、享有同等的法律保护。尽管劳动者在劳动过程中隶属于用人单位，但劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位上是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从、管理和被管理关系。只有地位平等，双方才能自由表达真实的意思，能够就劳动合同中的权利和义务与用人单位展开协商。当然，在订立劳动合同后，劳动者成为用人单位的一员，受用人单位的管理，处于被管理者的地位，用人单位和劳动者的地位是不平等的。平等原则中的平等，是法律上的平等、形式上的平等，在实践中，多数劳动者和用人单位的地位并不平等，但法律要求用人单位不得利用其优势地位，在订立劳动合同时附加不平等的条件和内容。

自愿原则，是指劳动合同的订立，完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意愿，任何一方不得把自己的意志强加给另一方，任何单位和个人不得强迫、干涉劳动者订立劳动合同。自愿原则要求订立合同时对对方的选择和合同内容的协商，必须具有当事人的自由意志，包括选择合同当事人、选择合同内容、选择合同变更、解除或终止的条件等。

协商一致，是指了在订立劳动合同的过程中、劳动合同订立与否、劳动合同内容如何，应当在双方当事人以协商的方式达成一致意见的基础上确定。 合同是双方意思表示一致的结果，劳动合同也是一种合同，也需要劳动者和用人单位双方协商一致，达成合意，一方不能凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给对方，也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。实践中，劳动合同一般是由用人单位提供格式合同文本，劳动者一般只需要签字就行了。格式合同文本中如果免除或减轻用人单位的法定责任、排除或限制劳动者的权利，而劳动者迫于生计不得不签订，就很难说是协商一致的结果，应当认定为无效劳动合同或者由劳动者解除劳动合同。 (四)诚实信用原则

诚实信用原则是道德原则的法律化，是指双方当事人在订立劳动合同过程中要诚实，讲信用，

并按照诚信原则履行自己基于合同或者法律规定而对对方所承担的各种义务。这就要求在订立劳动合同时，双方都不得有欺诈行为，不得隐瞒真实情况，如《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。” 将诚实信用原则作为指导劳动合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护劳动合同当事人的合法权益，有利于更好地履行合同义务。如果劳动合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。 二、劳动合同订立的程序

劳动合同的订立程序是指通过订立劳动合同，建立劳动法律关系的过程，包括签订合同的步骤和方式。它既能保障合同签订的正常进行，也是合同内容合法化、完备化的重要措施。 在实践中，劳动合同的订立首先由用人单位提出合同草案，并说明条款的具体内容，劳动者与用人单位在合同草案的基础上进行协商。劳动者对草案提出修改和补充意见。当劳动者与用人单位意见一致以后即在合同上签字盖章，劳动合同即成立。 我国法律目前还没有对劳动合同的签订程序作出规定，但是根据实践经验和客观需要，订立劳动合同主要应经过要约与承诺两个基本阶段。 (一)要约

要约是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的建议。要约人可以是用人单位，也可以是劳动者。要约的内容应当包括：订立劳动合同的愿望、订立劳动合同的条件以及要求对方答复的期限。其中订立合同的条件必须明确具体，以便对方当事人进行考虑、衡量和选择，然后决定是否签订劳动合同。

实践中，在劳动合同的要约行为实施之前要做大量的准备工作(此环节应定性为要约邀请)。如用人单位欲招用劳动者，首先要向社会公布招收简章，以便符合基本要求的劳动者进行报名，然后经过全面考核，在择优录用的基础上确定应招人员并发出要约。还有的用人单位是通过广告媒介或劳动力市场中的中介机构寻找特定对象，然后实施要约行为。

订立劳动合同的要约，同样也是一种法律行为，对要约人产生一定的法律约束力。要约人在要约的有效期内不得随意撤销要约，也不得拒绝受要约人的有效承诺。 (二)承诺

承诺是指受要约人对劳动合同的要约的内容表示完全的同意和接受，即受要约人对要约人提出的劳动合同的全部内容表示赞同，而不是提出修改或者部分同意或者有条件地接受。当然，订立劳动合同的过程也是一个要约邀请――反要约邀请――要约――反要约――再要约――直至承诺的反复协商、取得一致意见的过程。

劳动合同的承诺也是一种法律行为。一般情况下，要约一经承诺写成书面合同，经双方当事人签名盖章，劳动合同即告成立。依法成立的劳动合同，从合同成立之日或者合同约定生效之日起就具有法律效力。

实践中劳动合同的签订程序多为：首先，用人单位拿出书面合同草案；其次，用人单位介绍相关的内部劳动规章制度(用人单位在签订劳动合同时，应向劳动者公示劳动规章制度的内容，对一些重要规定应予以专门提示，这些规章制度最终以合同附件的形式成为合同的重要内容。但在具体操作时，在劳动合同中，一般只列明劳动规章制度的名称、文号以及劳动者承诺遵守劳动规章制度的相关内容)；再次，经与劳动者协商达成一致意见(允许双方对劳动合同草案提是出修改和补充)；最后，双方签字盖章，劳动合同即告成立。

此外，有些劳动合同(如涉外劳动合同)国家行政法规或地方性法规要求备案的，应当按规定向劳动行政主管部门备案后，劳动合同才发生法律效力。 三、劳动合同的形式

劳动合同的形式是劳动合同内容赖以确定和存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。

各国关于劳动合同可以或应当以什么形式存在，都由立法明确规定。劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。我国《劳动法》第19条明确规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款??”但是在实践中，我国的劳动合同签订率一直偏低。为强化保护劳动者权益，《劳动合同法》明确规定了劳动合同的书面形式要求、用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的义务，并规定了严厉的法律责任，如二倍工资、视为订立无固定期限劳动合同。 我国《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》对劳动合同的形式有以下规定： (一)全日制劳动合同应当采用书面形式 《劳动合同法》第10条明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“应当”，就是“必须”的意思，在法律上，含有“应当”的规定是义务性规定，因此，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。之所以这样规定，主要基于下述考虑：

1、劳动合同内容较为复杂，以书面形式议订立劳动合同，有利于当事人正确履行义务，也便于对劳动合同的监督管理，发生争议后也有据可查，便于分清是非、明确责任，公正、及时地处理问题，更有力地保护作为弱势群体的劳动者的利益。特别是我国当前劳动合同法制程度还不算高，当事人的劳动法律意识还相当淡薄，执法机关的执法素质也有待提高，因而以书面形式签订劳动合同就显得尤为重要和必要。

2、现实中有很多不订立书面劳动合同的情况。由于一些用人单位与劳动者法律意识薄弱，或者一些用人单位利用其优势地位，违反法律规定，故意拖延或者拒绝与劳动者签订书面劳动合同，逃避应当履行的劳动合同义务，任意解除劳动关系，极大地损害了劳动者的合法权益。因此，对于这种情况，极有必要作出相应的规制。 3、书面劳动合同能够加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。 (二)对未在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同情况的处理 劳动关系的建立以用工为标志，对形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，按以下原则处理：

1、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律法规规定的权利。 需要注意的是，《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的行为。相反，《劳动合同法》要求建立劳动关系必须订立书面劳动合同。

2、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法，即“先用后签”。 自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

3、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬又不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 4、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。这里规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用1之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1

日。

5、用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

考虑到用人单位人力资源管理工作的实际情况(订立书面劳动合同需要一定的周期，尤其是在大量招用劳动者时)，《劳动合同法》在确立书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式的同时，也规定了一个月的宽限期，用人单位在自用工之日起一个月内签订书面劳动合同均为合法，不用承担法律责任，自用工之日起超过一个月起才开始承担双倍工资的不利后果，以此加大用人单位违法成本的方法来促使用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。 (三)非全日制用工劳动合同形式

根据《劳动合同法》第69条的规定，非全日制用工的劳动合同既可以是书面形式，也可以是口头协议。之所以这样规定，是因为非全日制用工具有复杂性、多样性的用工特点，这类劳动关系以口头协议形式确立，较为直接、简便、快速。 四、劳动合同的主要内容

我国劳动合同的内容可以分为必备条款和约定条款。必备条款，是劳动法对劳动合同内容的一般要求，即劳动合同一般应当具有的条款。约定条款则是法律对于劳动合同内容的提示性规定，当事人可以选择适用。 (一)劳动合同的必备条款

《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款： (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； (三)劳动合同期限；

(四)工作内容和工作地点； (五)工作时间和休息休假； (六)劳动报酬； (七)社会保险；

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。” 所谓“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，如根据《职业病防治法》第30条规定，劳动合同应当写明工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇。《安全生产法》第44条规定：“生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障劳动者劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为劳动者办理工伤社会保险的事项。” 没有必备条款，提供劳动合同文本的用人单位应负法律责任。《劳动合同法》第81条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

需要注意的是，劳动合同中缺少必备条款中的一些条款并不必然无效。《劳动合同法》第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”这里的“劳动条件等标准”即工时、休息休假、工资、劳动定额、劳动安全卫生等劳动条件的标准，国家在这些方面有大量的法律法规，在合同没有约定时可以直接适用。如关于工资，国家立法建立了最低工资制度；在劳动安全卫生方面，国家有相应的劳动标准，

在这种情况下均可以直接适用。 (二)劳动合同的约定条款

《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”为防止用人单位滥用约定条款，《劳动合同法实施条例》第13条作出了一项禁止性规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”

劳动合同的约定条款具体内容如下： 1、试用期

试用期是指在劳动合同期限内，劳资双方为互相了解和考察所约定的一段时间。这表明：第一，试用期是双方约定的而不是法定的，第二，试用期是包含在合同期内的，不能在合同期外另设试用期，如果劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该试用期就为合同期；第三，约定试用期的目的是劳资双方互相了解和考察，以决定是否继续合同关系，如果用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件的，在向劳动者说明理由后可以随时解除劳动合同；劳动者如认为用人单位不适合自己的，在试用期内提前三天通知用人单位即可解除劳动合同。 《劳动合同法》对试用期进行了规范： (1)试用期的适用次数限制

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 (2)试用期的期限

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 案例：

技校毕业生张某应聘成为一家机修厂的车工，厂房要求张某“先干2个月试试，2个月以后再说。”2个月后，厂方与张某订立为期3年的劳动合同，其中规定试用期为6个月。3年后，张某以合同期满为由，要求厂方办理劳动关系终止手续，打算到别的地方谋职。厂方提出合同没到期（厂方认为合同期是从订立时起3年加试用期6个月，共3年6个月），张某如果要提前结束合同，应赔偿厂方有关损失。 问：用人单位的实际做法违法之处？

分析：第一，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但厂方却让张某先干2个月再说。 第二，试用期不得超过6个月，但厂方在张某试干2个月后又规定6个月试用期，两者相加达8个月。

第三，试用期应包括在劳动合同期限之内，合同期满后张某可以终止劳动关系。 (3)禁止约定试用期的情形

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 (4)试用期的工资标准 《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”从文义解释出发，从汉语的语法结构上来分析，该条“本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”存在两种不同的含义，为澄清这一问题，《劳动合同法实施条例》第15条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。” (5)违法约定试用期的责任

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