名家剖析“小产权房”现象

中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙 -----------名家剖析“小产权房”现象

时间：2007年11月23日晚上18：30-21：30 地点：中国人民大学明德楼601报告厅 特邀专家：

周 珂 中国人民大学法学院教授、博士生导师，人民大学法学院环境资源法教研室主任、兼任中国法学会环境法学会副会长

王 轶 中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会民法学研究会副秘书长、教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任 嘉宾：

李富成 国务院法制办政府法制研究中心三处副处长、博士 王策 建设部住宅与房地产业司

景朝阳 山西财经大学法学院副教授、博士 崔大祺 北京市旗鉴律师事务所主任 郝志刚 北京洪范广住律师事务所高级合伙人

主持人：吴春岐 中国人民大学法学博士研究生、山东师范大学副教授。

主办：中国人民大学法学院

协办： 中国法律研修网

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吴春岐：尊敬的各位老师、各位同学、各位来宾，晚上好！今天我们在这里举行一场法眼透视学术沙龙，题目是聚焦小产权房现象。我们这次沙龙特别邀了几位专家来参加。中国人民大学法学院教授、博士生导师、人民大学法学院环境资源法教研室主任、兼任中国法学会环境法学会副会长周珂老师；中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶老师；北京洪范广住律师事务所郝志刚律师；北京旗舰律师事务所主任崔大祺律师；国务院法制办政府法治研究中心三处副处长李富成博士；山西财经大学法学院副教授景朝阳博士；建设部住宅与房地产业司王策先生；中国人民大学法学院团委书记郑小敏老师。

本来今天我们的沙龙有一个背景介绍，就是关于小产权房现象，因为设备问题无法播放。好在大家对这个问题比较关注，大家牺牲了周末的时间，特意来参加这个沙龙，实际上有些了解。我们在这里简要的给大家做一点背景的介绍。

小产权房实际上不是一个法律的概念，所以我说的比较拗口，实际上是在新闻包括社会学中提到的问题。小产权房按照一般的认识认为，是在农村的集体建设用地上建设的房屋，而且销售给了非农业户口的对象。这样的房屋被称为小产权房。但是这一问题实际上有很多不同的说法。今天我们暂且以这一背景作为讨论的基础，有些可能会有不同的定义我们再讨论。

小产权房升温是这两年的事情，原来一直存在，原来的价格比较低，大部分情况下人们会购买按照正规程序开发的房产。但是最近几年房价飞涨，我们在学校里感觉差一些，走上社会的同学感受非常强烈，甚至感叹一年不吃不喝最后买不了几个平方。随着城市正常程序开发的房产价格高起，有一些人就把目光投向了在农村开发的小产权房，现在来看，小产权房的价格一般是城市房地产的1/3到1/4，随着需求的增长，在农村特别是市郊开发小产权房的规模越来越大。我们这里有一个不完全统计，小产权房现在市场上楼盘的销售占到的整个总量的二成，这是一个不完全的统计，因为现在确切统计比较难，是处于争论的漩涡当中，好多地方对这个问题有担忧的，包括统计上都有障碍。

随着小产权房的升温，也引起了有关部门的关注。今年的6月18日，建设部发出了关于购买新建商品住宅的风险提示，里面关于小产权和相产权有提示，城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许集体土

地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。所以现在看，这个问题的确大家非常关心又非常突出。这两天我专门在中国期刊网和其他的网络上查相关的讨论，讨论的确非常热烈。光期刊网有相关的论文375篇，但是我发现一个现象，好多论文都是一些相关的新闻媒体邀请了一些经济学家、社会学家在讨论这些问题，也包括一些开发商，包括任志强专门有一篇文章。也包括一些律师。但是这些问题的讨论，像有些文章指出的，的确没有非常系统非常深入的从法律的角度解读的问题。有些律师也从现有的法律怎么规定的，买小产权有什么风险做了提示。但是我们认为应当从更深入的角度探讨。

所以我们人大法学院研究生会学生部在我们人大法学院团委的指导下，专门针对这个问题做了策划，有半个月的时间了，大家策划得非常精心，邀请了在这方面有研究的资深学者、实务工作的老师和相关政府部门的老师过来，从法律的角度对这个问题进行透视，希望对这个问题有一个比较深入和系统的讨论。

下面我们邀请几位专家对这一问题做主题发言，然后大家根据发言提出问题，做一个交流。下面首先请周珂老师对这个问题做主题发言。

周珂：谢谢，很高兴能参加咱们这个沙龙。在我还没有来的时候，我想讨论小产权可能是个小问题，来得人不会多，没想到这么多同学都来了。这个问题为什么大家都这么有兴趣？肯定有一个背景。我想大致有三：

第一是《物权法》颁布之后，大家的权利意识比过去强了。小产权？我权利要是小了，这可值得考虑，肯定大家比较有兴趣；第二是房子贵了，现在确实像主持人说的那样，房子这么贵，咱们毕业的这些学生，我毕业的学生和我说，我从外地到北京学习，毕业之后在不能好不容易找了一个工作，买房子都买不起，不光爸爸妈妈掏钱、爷爷奶奶、未来的岳父岳母一起掏钱。房子贵了大家就该想怎么样才能买到便宜的房子。第三个背景是小产权大问题，确实是大问题。

所谓的大问题在于这么几个方面：1、房子不管是小产权还是大产权，对于我们每一个公民来说，确实是财产性收入中最重要的组成部分。对它的权利的大和小，是不是稳定，法律能不能保障，这当然是一个大问题；2、刚才主持人说的小产权，我感觉还没有说全。小产权在咱们社会和房地产业乃至整个物权角度上，范围越来越广。我给大家举个例子，有一所大学校长找到我们，你帮着我们论证论证，我们现在校园不够，想盖点房子，现在地价又这么贵，好地也不太多。法大弄到昌平去，老师同学都有意见。现在有这样一个消息，有一个农村乡政府和咱们谈，他那块地打算长期租赁给咱们，他的地在北京市叫做适肺工程，那里上风上水，种很多树对北京市的空气质量能起到很好的作用。但是国家不允许它这块地开发房地产和搞什么大型建设的项目。人家乡里和咱们商量，咱们不弄大产权，不搞开发项目，

咱们就以农村集体建设用地建一些集体公益性事业，以这种名称盖一些房子。房子你们大学拿去用，象征性的给我们点钱，主要是给我们解决一些农村就业，都在你这大学里工作，食堂里、物业里，这不是很好的事吗？校长就征求校部方方面面的意见，大家都支持。这个地可是太好了，我们可知道。盖教学楼好，盖教工宿舍更好，我们都搬那里去住，房子又便宜，旁边都是森林，多好。这个事让我搅黄了。我说要小心，我给电视台的一个节目讲过购房陷井，陷井太多，这弄不好又是一个陷井。这个产权不是法定的，没问题的时候好办，出了问题法律不能有效的保护你，你和农民是讲不了理的。后来校长说，这样咱们把政府的有关官员请来。正好海淀区主管城建的许副区长和我是好朋友，我把他请来了。老许说，这个事这么说，在我任期内我可以保证你出不了问题。校长一听这个事算了，绝对不能干。当时这个大学有一个院在那里搞租地建房小产权证，不久就出了问题，很难解决好。所以我们说小产权大问题，范围已经不是一个大家买一个住房什么的，现在很多这样的问题，包括开发商和农民小产权的争议也是有的，大问题现在范围越来越大，而且法律问题复杂。这里首先涉及的民法问题就不再讲了，我不班门弄斧，这里有王教授和这些民法的权威们。我感觉这在法律上有《物权法》的问题也和我国土地制度这种独一无二的二元结构相关。城市是国有土地，农村集体所有的土地，这二元结构古今中外这是一个创举。他的问题也是很独立的问题，你从国外找不到现成的经验解决这个问题。这种情况也造成了房地产业畸形的发展。中国的房地产必须在国有土地上发展，农村土地先要征，征完了变成国有土地，这有很多的财富发生再分配，利益关系非常复杂，而这种利益格局人人都认为存在着极大的不合理。而且建设部刚才的通知，城市人不准到农村去买房子，严格的说，从《宪法》上、从《物权法》上有没有依据？都是人啊。过去不让农民到城里工作，现在农民到城里工作了，到城里买房了，为什么城市人不能到农村买呢？违不违宪啊？这个东西合不合适啊？法律问题非常的复杂。说它是大问题，还表现在有可能影响社会的安定。因为住房是人的基本生存条件，你这个问题发生了问题，直接对社会的安定是有影响的。3、它不纯粹是法律和制度的问题，带有一定的博弈性。博弈是游走制度边缘的，人的智慧可以左右，而且人的智慧可以对结果有制约的作用。在博弈这个问题上，大家别小看中国的农民，中国的农民博弈的能力非常强的。改革开放怎么来的？就是农民博弈来的。安徽小岗村承包，这就是一种博弈。现在的博弈，我们说到小产权房，我就容易联想到一个事物，我在工厂的时候，文化大革命后期提出了一个口号，叫割资本主义的尾巴。小产权房有点类似于那时候的资本主义尾巴。那时候我们在工厂的时候，工人在农村盖房，工厂说我现在穷，给你分不了房子，你在家里盖，我给你出工，而且工厂还把过期的水泥、包装箱的破木头贱价的卖给工人盖房。这些工人还把开荒精神挪到工厂来。工厂中间有空地，说这个地荒芜了可惜，要开荒种点东西。当时人们看到的这种所谓资本主义尾巴的事物就有这种观念，是游走于制度的边缘，法律不保护它又没有绝对的禁止它，就看你敢不敢干，有没有博弈的精神和能力，现在的小产权房有点类似于这种性质。这个尾巴该不该割我们来讨论。

第二个大问题，利益结构分析。 我们遇到任何一个复杂问题的时候，我们学法律的要从利益结构分析来看，而不是先看法律怎么规定的。我们研究问题就要从根上来研究而不是看现行法律是怎么规定的。在利益结构中我们要看包括哪些利益主体，哪些人在这里获得了利益，哪些人吃了亏了，这些人有没有可能发生冲突。在小产权房利益主体有这么几种，一个是城市的居民，第二是农村集体经济组织、村民、政府、发展商，至少有这么几个主体。从利益内容上看更加复杂。我把利益内容概括了九点。一个是居住生存利益，人得要住个房子。第二不动产财产利益；第三是宅基地利益，这就是农民的，刚才主持人说的小产权房是在集体建设用地上，实际上这个提法不是特别的准确，宅基地是独立的法律概念，集体建设用地是指集体经济组织的企业或者是公益事业用的地，宅基地是一种地，而且小产权房有些就是宅基地上建的。第四是农村集体经济组织土地级差地租利益，有可能级差地租，土地涨了。第五是农业方面的利益，要是建房子，把耕地占了，对农业都有影响。第六农村社会保障利益，中国的土地和大多数国家的土地是不相同的，他的功能多了一层叫做农村社会保障功能，农民养命的功能，你都把这些地建了小产权房卖给城里人了，这部分农民的社会保障就没有了。第七是房地产商业利益，开发商还要有利益。开发商任志强对这个表态了，我猜想他反对这个，这和他们的利益是冲突的。第八是国家建设用地利益，土地尤其是城市周边的土地，国家都有规划的，将来国家规划我要建设什么什么事业，地都没了，都盖上小产权房了怎么办？最后是国家土地级差地租利益。国家很有可能把有些土地储备起来，等到级差地租达到一定程度的时候，要合理的分配一些利益。

这九种利益按照数学模型上来看有八十一种冲突，可能还有别的利益。在这些冲突中的最主要的冲突有三种。第一种是不动产财产与农村集体土地级差地租利益，往往发生矛盾的时候，农民要回了地了都是级差地租有了。第二种集中的冲突是不动产财产利益与国家土地级差地租的利益，国家要征收这块地。最后是国家建设用地利益与集体经济组织级差地租利益的冲突，这是转到小产权房上，在我看来，最大的冲突就在这里，这三个冲突都集中在级差地租上，所以我感觉到，小产权房的核心利益冲突是在级差地租上。

第三个问题概括几句话，我们要解决这个冲突，我建议大家参照国际私法上，我们给它设计出几个冲突规范，又可以借鉴民法，陈华宾老师写的《物权法》里大陆法对土地不动产财产利益有一个利益结构的设计，当时分了五种，我在此基础上分了七种。第一要考虑的是国家安全和社会安定，这是第一重要的，任何利益都要服从；第二是土地不动产生存性利益，如果涉及到生存问题了，不管是农民吃饭的问题还是城市人住房的问题，都是生存问题；第三土地不动产社会事业公益；第四是土地不动产资本性私益，市场下的经营；第五土地不动产资本性公益；第六土地不动产保有性公益，就是土地储备等问题；最后是土地不动产保有性私益。

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