2019年北京师范大学法学院715法学综合五之民事诉讼法考研强化五套模拟题

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2019年北京师范大学法学院715法学综合五之民事诉讼法考研强化五套模拟题（一） (2)

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第 2 页，共 80 页 2019年北京师范大学法学院715法学综合五之民事诉讼法考研强化五套模拟题（一） 特别说明：

1-本资料为2019考研学员暑期强化班模拟题，检验强化阶段复习质量及复习效果使用。

2-资料仅供考研复习参考，与目标学校及研究生院官方无关，如有侵权、请联系我们立即处理。

一、概念题

1． 申请执行时效

【答案】申请执行时效，是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”

2． 执行异议

【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人，为保护自己利益免受执行侵害，向人民法院提出执行异议，主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益，及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，后者为消极的执行救济方法。

3． 管辖权转移与移送管辖

【答案】（1）管辖权转移与移送管辖的概念

①管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移是对级别管辖的变通和个别调整。

②移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件后发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不是管辖权的移送。

（2）管辖权转移与移送管辖的区别

①性质不同。管辖权转移案件的管辖权发生了移位；移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。

②作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况；移送管辖移是为了纠正移送人民法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。

③程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请、上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形；移送管辖移仅表现为单方行为，移送的法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意。

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4． 有独立请求权的第三人

【答案】有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的源告和被告作为被告的两面诉讼结构。

有独立请求权的第三人作为一种独立的当事人，参加诉讼时必须具备以下三个条件:

①对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权；

②本诉正在进行；

③以提出诉讼的方式参加。

5． 管辖权异议

【答案】管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对案件无管辖权时向受诉人民法院提出的不服该院管辖的意见或主张。当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件:①提出异议的主体须是本案的当事人；②管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；③提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。

6． 缺席判决与除权判决

【答案】（1）两者的含义

①缺席判决是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决；

②除权判决，是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人，排除了其他任何人的占有，失票权利重新归申请人所有。

（2）二者的联系

两者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。

（3）二者的区别

①法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉；而公示催告程序终结，任何人不得对除权判决提起诉讼。

②目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定，提高诉讼效率；除权判决则是为了解决票据的权利问题。

7． 证据保全

【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性;②证据可能灭失或者在将来难以取得;③在开庭前进行。

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第 4 页，共 80 页 8． 可替代行为

【答案】可替代行为，是指法律文书指定履行的行为属于可由他人替代实施的行为。在被执行人不履行法律文书指定的可替代行为时，执行法院可委托有关单位或他人代为完成，代为履行的费用则由被执行人负担。被执行人拒绝负担费用时，按照关于金钱债权的执行程序对被执行人的财产强制执行。

二、简答题

9． 简述我国各种审判程序当中审判组织的区别。

【答案】审判组织，是指代表法院行使审判权，对案件进行审理和作出裁判的组织机构。民事诉讼中的审判组织，则是指代表法院行使民事审判权，对民事案件进行审理和作出裁判的组织机构。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，我国的审判组织有独任审判员和若干审判人员组成的合议庭两种形式。

（1）我国各种审判程序中的审判组织

①第一审程序中的审判组织形式

《民事诉讼法》第39条规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。根据该规定，我国民事诉讼第一审程序的审判组织形式如下:

a.独任制法庭及其适用

独任制法庭，是指由一个审判员代表法院行使审判权的审判组织形式。其适用有一定的范围: 第一，独任制法庭只适用于对简单的诉讼案件和一般的非讼案件的审理。

第二，独任制法庭只在基层法院及其派出法庭适用，中级和中级以上的法院不适用独任制。 第三，独任制法庭只在一审时适用，二审时不适用。

b.合议庭及其适用

在普通程序中，合议庭的组成有两种形式:

第一，由审判员和人民陪审员共同组成。由审判员和人民陪审员共同组成合议庭的，陪审员的人数可以是合议庭人员中的多数，也可以是合议庭人员中的少数。陪审员在人民法院参加审判期间，与审判员具有同等的权利，但不可以出任合议庭的审判长。

第二，由审判员组成合议庭。

《民事诉讼法》第40条第2款规定，第二审人民法院发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

②第二审程序中的审判组织形式

《民事诉讼法》第40条第1、2款规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

在第二审程序中，合议庭由审判员组成，陪审员不参加二审的合议庭。这是因为二审程序不

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第 5 页，共 80 页 仅审理当事人之间的争议而且还担当着监督一审裁判是否正确的任务，需要对一审裁判认定的事实和适用的法律是否正确作出审查，这些工作不适宜由陪审员完成。

③再审程序中审判组织的形式

《民事诉讼法》第40条第3款规定，审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

a.在再审程序中，再审案件原来是一审并适用一审程序进行审理的，按第一审程序合议庭的组成形式另行组成合议庭。

b.再审案件原来是二审的，按第二审程序合议庭的组成形式另行组成合议庭。

④特别程序中的审判组织的形式

《民事诉讼法》第178条规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。特别程序的审判组织分为两类:

a.选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理。在特别程序中，只要是要求对案件的审理实行合议制的，合议庭都由审判员组成。因为适用特别程序审理的案件一般是通过履行一定的法定程序，通过适用法律对有关的法律权利或法律事实的存在状态予以评判。这些工作由审判员来完成比较适宜。

b.其他案件由审判员一人独任审判。即除选民资格案件或重大、疑难案件外，其他特别程序由独任审判员审理。

10．简述执行回转的条件。

【答案】（1）执行回转的概念

执行回转，是指在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。

（2）执行回转的条件

①原执行依据正在执行或已执行完毕；

②据以执行的法律文书被撤销或变更；

③法院执行回转也要有执行依据；

④执行回转只能适用于原申请执行人取得财产的情况。

11．根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，简述起诉的条件。

【答案】（1）起诉的含义民事诉讼中的起诉，是指公民、法人或者其他组织，认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害，或者与他人发生民事权益的争议，以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。

（2）起诉的条件

根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须同时符合下列四个条件:

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第 6 页，共 80 页 ①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。从表现形态来看，与本案有直接利害关系的原告可以分为两种类型:

a.权利主体当事人，即其所请求人民法院予以司法保护的、受到侵害或者发生争议的民事权益系其自己直接享有，或其认为应当由自己直接享有;

b 非权利主体当事人，即其所请求人民法院予以司法保护的、受到侵害或者发生争议的民事权益，虽然不是由其自己直接享有，而且其也不认为应由自己直接享有，但是按照法律规定，其有权对这种民事权益加以支配或进行管理。

②有明确的被告。

有明确的被告，即要求原告须将其起诉的对象加以特定化、具体化，以便使受诉人民法院能够明确原告所告的是谁，并能够向其有效地实施相关的诉讼行为。明确的被告，在此不仅是指被告的称谓要明确，而且被告的有关简况也应当明确。

③有具体的诉讼请求和事实、理由。

有具体的诉讼请求，是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和所涉及的范围上，必须具体化，能够界定，否则便无实际意义，且人民法院也无法对案件进行审理和作出裁判;事实、理由，是指原告要有用来支持其所提出的诉讼请求的基础和根据。

④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

a.属于人民法院受理民事诉讼的范围，是指双方当事人之间的争议事项必须属于人民法院行使民事审判权的职权范围，也即通常所说的民事主管范围。

b.属于受诉人民法院管辖，是指在双方当事人之间的争议事项属于人民法院行使民事审判权的职权范围的前提下，原告的起诉还必须向依法对该案件享有管辖权的特定人民法院提起，而小能任意地向其他人民法院提起。

12．简述质证制度在我国民事诉讼中的重要作用。

【答案】（1）质证制度的含义

质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。质证既是当事人、诉讼代理人之间相互审验对方提供的证据，又是帮助法庭鉴别、判断证据。

（2）质证在民事诉讼中具有重要作用。

①对当事人来说，它是维护自身合法权益的一种手段。当事人通过质证，一方面可以向法庭说明自己提供的证据是真实可靠的和这些证据所具有的证明力，另一方面可以向法庭揭露对方当事人提供的虚假的证据、违法取得的证据，或者说明对方提供的证据只有很弱的证明力。

②对于人民法院来说，它既是将证据材料转化为证据的一个必经环节，也是审查核实证据的法定方式。《民事诉讼法》第68条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。最高人民法院在《证据规定》第47条中进一步明确，未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。这些规定表明质证是人民法院审查核实证据的基础性程序。

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