40个经典民事诉讼法案例

40个经典民事诉讼法案例

案例分析 1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普 通程序审理该案件， 由于被告要求由人民陪审员参加审理， 法院决定由法官张某和人民陪审 员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回 避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由 于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行 的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二 审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。 问： （1）本案合议庭的组成是否合法？ （2）张某申请回避的理由是否成立？ （3）张法官的作法是否合法？ （4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？ （5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？ （6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？ 分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院 决定由陪审员参加审理是合法的。 不过， 法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确 定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。 原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的 表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的 公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。 张法官的作法不合法。 ，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员 的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定 其是否回避。 原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请 复议一次，但无权提起上诉。 张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原 审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。 另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的 两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。 法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己 的违约是原告的过错造成， 未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实， 法官把当事人未 主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁 判突袭。

2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停 车发生口角， 王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某， 一阵 激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用 砖头砸张某， 王某等人仍在雨花区， 张某已跑到江宁区地界， 此时， 一块砖头砸中张某腹部， 张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟 人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以 2 万元为限， 王某先付 5000 元，余款 15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可 以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来

张某的治疗费接近 3 万元，王某付了 5000 元后也未再付款。现张某准备向法院起诉。 问：张某可以向那些法院提起诉讼？ 分析：张某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向南 京市中级人民法院提起诉讼。 本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵权诉讼， 张某提起诉讼时， 应当把实施共同危险 行为的王某、刘某和肖某作为共同被告诉至法院。根据民诉法第 29 条的规定，该诉讼应当 由侵权行为地或者被告所在地的法院管辖。 在法解释上， 侵权行为地包括行为实施地和结果 发生地。本案的情况比较特殊，行为地在雨花区而结果地则在江宁区。而三个被告又在不同 地区居住，所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院都有管辖权。对多个法院 都有管辖权的案件，原告张某有选择管辖的权利。张某如选择在白下区法院起诉，白下区法 院对王某等三人亦可取的管辖权。 刘某和肖某的住所虽然不在白下区， 但由于本案是共同危 险行为引起的侵权诉讼，白下法院基于牵连管辖可获得对刘某和肖某的管辖权。当然，原告 也可以选择其他被告住所地的法院提起诉讼。 张某和王某虽然约定由南京市中级法院受理他们之间的纠纷， 但该纠纷属于因侵权行为引起 的诉讼， 而我国民事诉讼法规定的非涉外协议管辖仅限于因合同纠纷引起的诉讼， 不包括因 侵权行为引起的诉讼。 此外， 对合同诉讼即使允许协议管辖， 也不允许违反级别管辖的规定。 本案从案件的性质和诉讼标的的金额看， 应当属于基层法院管辖， 当事人约定由中级法院管 辖也是无效的。

3、王莉系农村女青年，17 岁有余，她到金华已一年多，靠作保姆的工资养活自己。 2006 年 8 月，经金华市某家政服务公司的介绍，到市民张华家作保姆，一日，王莉在为张家买菜 时骑自行车不慎将正在路边行走的七岁儿童刘强撞伤， 花去医药费等近 2 万元。 现刘强的父 母欲通过诉讼要求赔偿。张华认为，自己已再三提醒王莉自行车的车闸坏了，未修理前不可 骑车上街，王莉擅自骑车上街，撞伤了人应当由她自己负责。并且王莉是家政公司介绍给自 己的， 家政公司对此也有责任， 也应承担赔偿责任。 王莉则称自己无赔偿能力。 因争执不下， 现、刘强的父母欲提起诉讼。 问：本案的当事人应如何列？ 分析：在本案中，原告为刘强，被告为张华，王莉不是本案的被告，家政公司也不是本案的 被告。刘强的父母作为原告的诉讼代理人，其理由是：王莉受雇于张华，形成了雇佣关系。 雇工在为雇主工作时给他人造成损害， 雇主而不是雇工为适格的当事人。 家政公司虽然将王 莉介绍给张华，但该公司与张华之间只形成中介关系，王莉也不属于该公司的成员，雇佣关 系存在于张华与王莉之间。在本案中，刘强虽然只有 7 岁，但他有民事权利能力，且是直接 受到侵害的人，所以可以成为本案的适格当事人，但他又是无民事行为能力人，无诉讼行为 能力，所以应当由他的父母作为法定的诉讼代理人。 如张华坚持要求王莉承担赔偿责任，可以把她列为无独立请求权的第三人。王莉虽然只有17 岁多，但她已到金华一年多，并且已经能够自食其力，根据《民法通则》第条的规定， 可视为具有完全民事行为能力人，因而王莉具有当事人能力，无需其父母代理诉讼。

4、王某有三子一女，长子王甲，次子王乙，均在外地工作，女儿王丙已定居加拿大。小儿 子王丁虽与王某住在同一城市，但王某的生活长期由侄女王庚照料。王某病逝后，王丁将其 父留下的 4 幅祖传名画卖给张某，双方约定张某先交订货款 8000 元，其余 3 万元等画交付 后再付。张某按约定交付了定金。画交付前，王甲与王乙得

知这一情形后，来不及与王丙商 量，便向法院提起诉讼，要求继承这 4 幅名画。 诉讼提起后，王庚向法院提交了王某亲笔所写的遗嘱，要求依据该遗嘱将这 4 幅名画中的 2 幅判归自己所有。 问： （1）在该案中，王甲、王乙、王丙、王丁的诉讼地位如何？ （2）如果王丙表示不愿回国参加诉讼应如何处理？ （3）张某、王庚在起诉中处于何种地位？ 分析： 本案为固有必要共同诉讼， 法院对作为诉讼标的的继承关系须合一确定。 王甲、 王乙、 王丙是共同原告，王丁为被告。应将王丙列为共同原告。张某为无独立请求权的第三人；王 庚为有独立请求权的第三人。 本案系因继承遗产引起的诉讼，这 4 幅名画系王某的遗产。王某有三子一女，他们均是王某 的法定继承人。在遗产分割前，4 幅名画属王甲等 4 人的共同财产。 在继承遗产的诉讼中，侵害其他人继承人利益的继承人为被告，其他继承人为共同原告。依 据《民诉法意见》的有关规定：在这类诉讼中，部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人 作为共同原告参加诉讼， 被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃权利的， 法院仍 应把其列为共同原告，据此，法院在受理王甲、王乙提起的诉讼后，应通知王丙参加诉讼， 王丙虽表示不愿参加诉讼，但未表示放弃权利，所以，仍然应当将她列为共同原告。 张某作为无独立请求权第三人参加诉讼是由于法院裁判结果与张某有法律上的利害关系， 王 丁败诉， 既会使王丁无法履行向自己交付名画的义务， 又使自己有权向王丁主张双倍返还定 金。 王庚是有独立请求权第三人。 因为她已向本诉的原、 被告争议的部分诉讼标的主张了独立的 请求权。

5、2003 年，赵某与康某协商共同出资成立公司，协议约定包括康某出资 24.5 万元，在 3 月 15 日前到位，否则支付违约金等。后康某未在约定日期将资金提供到位。赵某向法院起 诉，要求判令康某承担违约金。法院审理后认定：因赵某未履行开设帐户的义务，致使康某 不能履行出资到位的义务，故不能认定被告违约。此纠纷是双方在协议中约定不明引起，双 方对纠纷的发生均有责任，判决驳回赵某的诉讼请求。判决生效后，赵某开设了临时帐户， 并通知康某将投资款到位。康某则回函表示，协议已因赵某起诉而被单方终止。赵某遂向法 院起诉，要求解除双方所签协议并要求康某承担违约责任。法院审查起诉认为：双方所讼争 的纠纷业经法院审理作出民事判决，并已发生法律效力，现原告再行以同一事实起诉，违反 了“一事不再理”的原则，赵某若认为原生效判决不当，可通过审判监督程序申请再审，故裁 定驳回原告的起诉。

3问题：赵某第二次起诉是否属于“以同一事实再次起诉”？ 分析： 《民事诉讼法》第 111 条第（5）项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件， 当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但法院准许撤诉的除外”。此即通常所说的“一事不 再理”原则。该原则具体包含两个方面的含义：1、当事人不得就已经向法院起诉的案件重新 起诉； 2、 案件在判决生效后便产生既判力， 当事人不得就双方争议的法律关系再行起诉 （更 行起诉） 。判断当事人是否更行起诉，可以把诉的要素进行比对，即比较两个诉是否出现同 一当事人、同一事实和理由、同一诉讼标的、相同的诉讼请求，四个方面缺一不可。 赵某在银行开设临时帐户后，消除了因协议书中约定不明、对方无法将投资款到位的因素。 康某仍然拒绝履行义务， 即出现了新的法律事实。 因此赵某第二次起诉的诉讼理由不同于第 一次诉讼。 其次， 第二次起诉的诉讼请求亦不相同 （第一次诉讼并未要求解除双方所签协议） 。 因此赵某前后两次起诉所提出的是两个不同的诉，不属于更行起诉。法院适用“一事不再理” 的原则驳回原审原告起诉实属不当。

6、1994 年 10 月，M 报社和该社编辑陈某接受 A 电影摄制组和 B 国际展览公司的委托，将 《N》电影剧本缩写成故事梗概。委托人没有告知报社《N》剧本的作者，报社根据摄制组 提供的电影开镜广告上查出了该电影剧本署名为“首席编剧汪某某”， 即在该故事梗概上注明 “据汪某某同名电影剧本缩写”，刊登于 M 报。而李某参加了《N》电影剧本的创作当他看到 M 报刊登的故事梗概上仅注明有汪某某时，便向 M 报社和陈某提出异议。因没有得到满意 的答复，李某向法院提起诉讼，称被告 M 报社、陈某侵犯了他的著作权和名誉权。请求法 院判令被告在 M 报同样位置刊文澄清事实，赔礼道歉，并偿付剧本使用费 5 万元，赔偿其 损失 3 万元。 问题：本案是否出现了诉的合并？属于什么类型的诉的合并？ 分析：本案属于诉的合并，既有诉的主体合并，也有诉的客体合并。原告李某以 M 报社和 陈某为共同被告，即为诉的主体合并。李某同时提出两个诉：侵犯著作权的侵权之诉，和侵 犯名誉权的侵权之诉，这是诉的客体合并。因为基于同一事实，符合诉的客体合并的条件， 法院当合并审理。

7、2001 年 10 月甲公司与乙公司签订了四份果脯买卖合同。合同签订后，乙公司通过海运 将货物运至目的港， 甲公司接受时发现到港货物与合同和信用证约定不符， 且所有货物都处 于腐坏状态。 后货物依进出口管理和检验检疫的相关规定被销毁。 甲公司为该批货物的运输 和处理，支付了运输、码头、检验、仓储及销毁等相关费用。为此，甲公司诉至法院请求判 令解除四份合同，并要求乙公司赔偿损失。乙公司提起反诉称：2001 年 6 月，甲、乙双方 就丙公司欠乙公司货款一事曾达成协议，约定甲公司代替丙公司偿还欠乙公司的全部货款。 此后甲公司未偿还该款项。故请求判令甲公司偿付货款及利息。 问题：乙公司提起的反诉是否成立？ 分析： 反诉成立的条件包括形式要件和实质要件。 本案的关键是看乙公司提起的诉与本诉是 否满足反诉成立的实质要件，即二者之间是否存在牵连关系。反诉与本诉之间的牵连关系， 是指反诉与本诉在诉讼请求和诉讼理由上， 以同一事实或者同一法律关系为根据。 乙公司提 起的反诉与本诉不是基于同一事实和同一法律关系，其间不存在牵连关系，不能成立反诉，当告知乙公司另案起诉。

8、刘某在某保险公司业务员的说服下投保，保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院 医疗保险”。之后刘某因病住院，刘某依保险单向保险公司申请给付医疗费，保险公司以刘 某带病投保为由拒绝给付。刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。 保险公司认定刘某带病投保的根据是刘某诊治医院的病历记录， 而病历记录中关于刘某投保 前患病的记载来源于口述，这种口述是刘某亲属所为。刘某提出，保险公司的业务员在订立 保险合同时，没有依法向刘某说明保险条款，证人为刘某同事。 问： （1）刘某的同事能否成为原告方的证人？ （2）保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？是属于原始证据还是传来证 据？是属于直接证据还是间接证据？ 分析：首先看第一个问题：刘某的同事能否成为原告方的证人？ 回答是肯定的， 因为凡是知道案件真实情况的人均可以作为证人， 刘某声称该同事在签订保 险合同时在场，则尽管被告方否认，但仍不妨碍其成为原告方的证人，被告方可以提供相反 证据加以反驳，否定其在场的真实性。 证人与原告系同事关系，虽然证人与原告存在利害关系并不影响该证人证言作为证据的资 格，但是，证人的身份影响该证人证言的证明力。法院需要结合其他证据来对证人证词的真 实性加以判断。 再看第二个问题中的第一问： 保险公司提供的病历记录是属于言词证据

还是实物证据？病历 记录虽然来源于人的口头陈述，但一旦记录下来，便成为书面证据，因而属于实物证据。 再看第二个问题中的第二问： 保险公司提供的病历记录是属于原始证据还是传来证据？保险 公司所提供的病历记录属于书证，就书证本身的形式而论，因其中间没有经过复制、摘抄等 环节，因而属于原始证据。原始证据相对于传来证据具有较大的可靠性或真实性。 但这仅仅是问题的一方面，问题的另一方面是，就该病历记录的内容而言，它所包含的口述 内容不是病患者本人所做出的， 而是其亲属代为做出的， 因而该口述的内容经过了中间转述， 又属于传来证据。 刘某亲属所做的口述相对于刘某本人所做出的口述， 在真实性上相对较低。 此外，如果按照英美的证据规则来分析，则该病历记录又属于证人证词范畴中的传闻证据， 而刘某亲属的口述则属于传闻的传闻，其证明力要打两次折扣。 再看第二个问题中的第三问： 保险公司提供的病历记录是属于直接证据还是间接证据？该病 历记录是关于刘某投保前患病的记载， 单独、 直接地反映了原告投保前已患有多种疾病这一 案件的主要事实，属于该案的直接证据。

9、原告诉称：原告的亲属林志圻在乘坐被告生产的日本三菱吉普车时，因前挡风玻璃在行 驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。 请求判令被告对林志圻之死承担责任， 给原告赔偿丧葬费、 误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币 50 万元。 被告辩称： 经玻璃生产厂家两次鉴定和中华人民共和国国家建材局安全玻璃质量监督检验中 心（以下简称国家质检中心）的分析测试，都认为事故车的挡风玻璃是在受到较大外力冲击 的情况下爆破的。无论是《产品质量法》第 29 条第 1 款（修订后的条款为第 41 条第 1 款） ， 还是《消费者权益保护法》第 35 条第 2 款都规定，产品生产者对消费者承担赔偿责任，要同时具备两个严格的前提条件：第一，必须是产品存在缺陷；第二，必须是因产品存在的缺 陷造成人身或财产损害。事实已经证明，发生事故的车辆不存在产品质量问题，也就是说不 存在产品缺陷， 因此谈不上因产品缺陷造成损害。 原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据， 应当驳回。 问：原告和被告的说法是相互冲突的，你同意哪种说法？ 分析： 《民法通则》122 条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造 者、销售者应当依法承担民事责任。”产品质量侵权责任作为一种特殊侵权责任，从保护消 费者权益等角度出发，将产品责任归责为无过错责任原则。 《证据规定》第 4 条第 6 项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律 规定的免责事由承担证明责任。 该类侵权诉讼中的证明责任在受害人和生产者之间的分配是 很明确的，即受害人应当证明侵权行为的三个构成要件：1、产品存在缺陷；2、因产品缺陷 造成了消费者人身伤害或者财产损失；3、产品缺陷与损害事实之间有因果关系。生产者如 否认受害人的权利主张，应就阻碍受害人权利发生的法定事由进行举证。 本案作为特殊侵权诉讼案件， 原告方已经证明因使用被告方的产品而造成了人身伤害， 原告 的证明责任即已暂告完成， 产品的缺陷也已推定存在， 被告方对此应提供相反的证据加以反 驳，否则，原告方的证明责任即告最终完成。被告方的说法仅仅在表面上能够成立，但实质 上它忽略了推定法则的运用，因而其说法是不正确的。

10、王某自 2001 年起在苏州市经营一火锅店，领有营业执照。2004 年，王某将火锅店转让 给张某经营，但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005 年的一天，张某在经营中，因 煤气罐爆炸，致使田某和高某受伤，现

田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法院，请求 赔偿医药费等费用。在诉讼中，原告又要求把王某作为被告，让两被告共同赔偿。 问： （1）对此，法院应如何处理？ （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作？ 分析： （1）在审理前的准备阶段，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知 其参加诉讼。 本案中， 田某等起诉的是张某， 张某是实际经营者， 当然是本案中适格的被告。 《民诉法意见》第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。 有字号的， 应在法律文书中注明登记的字号。 营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的， 以业主和实际经营者为共同诉讼人。”本题中未到工商局办理营业执照的更名手续，业主仍 为王某，而此时的实际经营者是张某，当顾客向法院起诉请求赔偿损失时，应将两人作为本 案的共同被告。 而根据最高法院上述司法解释， 在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。 因此， 在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后， 法院应当予以接受。 退一步而言， 即使当事人不提出申请，法院依职权也应当予以追加。 此外，在该例中，两位原告分别提起诉讼，告的是同一被告，造成损害的又是同一事件，所 以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。 （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段主要应做好以下工作：①将起诉状副本发送被 告， 限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告； ②在受理案件通知书和应诉通知书中告 知当事人有关的诉讼权利和义务， 或者口头告知； ③确定合议庭组成人员并在 3 日内告知当事人；④合议庭审判人员审核诉讼资料，调查收集必要的证据，组织当事人进行证据交换； ⑤必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的， 法院应通知其参加诉讼。 本案中法院应当通 知和追加王参加诉讼。

11、原告李某于 2001 年 9 月 1 日向某基层法院起诉要求被告张某夫妇返还欠款 1 万元，并 在起诉时向法院提交了起诉状以及证明原被告之间存在债权债务关系的借据一份。 该基层法 院受理案件后，确定由某法官独任审理，并通知被告应诉答辩。在被告没有提交答辩状的情 况下，独任法官于同月 27 日上午按照简易程序进行了开庭审理。开庭审理中被告方坚决否 认与原告之间存在债务关系，并辩称，自己一家根本不认识原告，借条是因 2001 年 4 月 26 日其装有房产证的手袋被冯某抢走，其后冯某又带原告李某到张家用刀胁迫其一家人签订 的，并威胁如报案就杀死其全家。因此，被告方实际上根本不存在向原告借款的事实，事发 后张氏一家也没敢报案。2001 年 9 月 29 日，法院作出一审判决，判令被告方于判决生效后 10 日内清还原告借款一万元及利息。同年 10 月 12 日，一审判决书送达双方当事人。被告 方收到判决书后，虽然表示了不服，但在上诉期间内没有提出上诉。上诉期满，因双方当事 人均无上诉，一审判决生效。在法院决定强制执行判决时，被告方中的一对老人夫妇在法院 门口服毒自杀。 问题： （1）法院是否应当适用简易程序审理此案？ （2）如果被告一方不同意法院适用简易程序进行审理，应如何处理？ （3）在开庭审理中如果发现案件不宜适用简易程序进行审理的应如何处理？ 分析： （1）根据法律的规定，基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件可以适用简易程 序。本案的管辖法院是基层法院，因此，符合适用简易程序的法院这一法定要求。同时，本 案所涉及的争议数额不大，仅有一万元，法院受理案件后，通知被告应诉并进行答辩，但被 告没有依法行使权利和履行义务，及时应诉答辩。在这种情况下，根据原告的起诉状和提交 的有关证据，法院初步认定该案为简单的民事案件并决定适用简易程序进行审理是可以的。 （2）如果被告方不同意适用简易程序审理此案，可以向法院提出异议，并说明其案件不符 合适用简易程序的法定条件要求， 如双方

当事人对涉诉纠纷争议很大， 不属于简单的民事案 件，或者受理案件的法院不是基层法院，依法不能适用简易程序等。对于当事人提出的适用 简易程序的异议，如果符合法律规定的要求，法院应予接受，依法将案件转入普通程序进行 审理。 （3）在本案的开庭审理中，被告方坚决否认与原告一方存在债权债务关系，说明了被告与 原告之间对案件事实存在着很大的争议， 同时从被告在法庭调查中向法庭所讲述的借据产生 的情况来看， 法官应该可以感到案件的背后甚至可能隐藏着刑事犯罪。 说明所诉案件不符合 适用简易程序的案件所要求的，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的要求。在此情况 下， 应当说案件是不宜继续适用简易程序进行审理下去了， 法院应当及时转为普通程序审理。 补充说明： 本案是发生在广东省四会市法院的一个真实案件。 虽然此案从原告起诉到法院判 决只花了一个月左右的时间，似乎符合了诉讼效率的要求，及时审判了民事案件。但本案诉 讼在证据的审查判断以及审判程序的具体适用中有许多值得总结的经验教训。 后面发生的故 事是： 在被告夫妇自杀身亡后， 本案中的独任法官被检察机关以玩忽职守罪提起了刑事指控。虽然最后省高级法院审判认定罪名不能成立，但该法官最终也没有再回到审判岗位上来。

12、 香港某公司作为原告起诉要求确认与被告之间签定的许可销售合同而无效， 法院一审判 决驳回其诉讼请求后， 原告不服而提起上诉。 上诉审法院在数月后对该上诉案进行了开庭审 理，开庭审理时上诉人又向法庭递交了第二份上诉状，并提出了新的上诉请求和主张。 问： （1）上诉人的上诉应当符合哪些条件？ （2） 对当事人在开庭审理是提交的第二份上诉状和提出的新的上诉主张， 法院应如何处理？ 分析： 本案提起上诉必须符合下列条件： 上诉人与被上诉人必须是法院第一审裁判中的当事 人； 上诉必须针对第一审法院做出的尚未发生法律效力的依法可以上诉的裁判而提起； 上诉 须在法定的期限内提起；上诉须向原审法院的上一级法院而提起；上诉人须提交上诉状。 本案中， 上诉人在二审法院开庭审理时又提交新的上诉状和提出新的上诉请求和主张， 是不 符合法律规定的。 法律对上诉的条件包括上诉的期限和上诉的形式均已作出明确规定， 同时 法律还明确规定了上诉审的范围， 即对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。 本案开庭 审理中上诉人提出的上诉状和新的上诉请求都不符合上诉审的有关法律规定。 因此， 法院应 不予接受和审理。

13、王某与李某因合同纠纷诉诸法院，一审法院判决被告李某在判决生效后的 10 日以内交 付全部货物并支付违约金 5000 元，李某不服，向市中级法院提起了上诉。二审法院经审理， 判决驳回李某的上诉，维持原判。李某仍然不服，向市中级法院申请再审。在审查再审申请 期间，王某申请一审法院强制执行，一审法院认为，李某已申请再审，便裁定中止执行。在 裁定中止执行以后，二审法院审判委员会讨论决定：决定再审，并裁定撤销原一审与二审的 判决，发回一审法院重新审判。 试问：本案在程序上存在哪些问题，为什么？ 分析：该案在程序上存在以下一些问题： （1）当事人提出再审申请，并不因此而停止原判决的执行，王某有权申请执行，法院不应 该裁定中止执行。一审法院裁定中止执行是错误的。 （2）对决定再审的案件，在尚未再审之前，只能裁定中止原判决的执行，而不能裁定撤销 原判，因为案件还未进行实体审理。 （3）中院审判委员会只能讨论决定是否再审，不能进

行实体审理，决定撤销原判。是否裁 定撤销原一审与二审的判决， 发回一审重新审判， 由中院另行组成合议庭对案件进行再审以 后作出决定。

14、1996 年 5 月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合 同。合同规定：\思瑞公司于 1996 年 7 月底前供给水果批发公司苹果 2 千件，每件 30 斤， 每斤单价为 1 元钱，共计货款 6 万元。同年 7 月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的 银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒 绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况 下，申请法院对苹果采取措施。法院在接到申请后，在 5 日后，裁定变卖这批苹果。问： （1） 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果？（2） 法院在接受申请时，应要求思瑞公司履行什么义务？ （3） 法院在 5 日后作出裁定，是否正确？为什么？ （4） 依照有关法律，思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请？ （5） 如果思瑞公司要起诉，可以向哪个法院提起诉讼？ （6） 思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼，否则法院解除财产保全？ 分析： （1） 思瑞公司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。 （2） 思瑞公司应当为此提供担保。诉前财产保全，应当为此提供担保，不提供提保的，法院 驳回申请。 （3） 法院 5 日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后 48 小时内作出裁定。 （4） 应向银川市法院提出申请。依据民事诉讼法的有关规定，诉前财产保全，由当事人向 财产所在地的法院申请。 （5）应向银川市法院提起诉讼。根据我国《民事诉讼法》第 24 条和《民诉法意见》第 31 条的规定，在法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的法院或 者其他有管辖权的法院提起。 因合同纠纷提起的诉讼， 由被告所在地或者合同履行地法院管 辖。在本案中，采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批发公司所在的银川市， 所以思瑞公司应向银川市法院提起诉讼。 （6）思瑞公司应在法院采取保全措施后的 15 日内起诉。申请人在法院采取保全措施后 15 日内不起诉的，法院应当解除财产保全。因此，本案中，思瑞公司必须在 15 日内提起诉讼， 否则法院解除财产保全。

15、A 公司与 B 公司签订了一份买卖合同，合同标的额 2000 万元，买方 B 公司在受领 A 公 司交付的标的物后，因经营严重亏损无法按时交付货款，后 A 公司起诉到法院，胜诉。B 公司逾期未履行法院生效判决，A 公司申请强制执行。经查 B 公司在某城市有房产一处， 价值 200 万元， 在甲银行有存款 500 万元， 对某一经过核准登记并领取营业执照但不具有法 人资格的乡镇企业享有债权 200 万元，由于该乡镇企业拒绝履行债务，B 公司已对其提起诉 讼并获得胜诉判决，但尚未申请强制执行。此外，B 公司对该乡镇企业的某处房产享有抵押 权，数额为 50 万元，但该房产在该乡镇企业与第三人的诉讼中已经被采取财产保全措施， 在该诉讼中，乡镇企业败诉，现正在被法院采取强制措施。目前，该乡镇企业的财产已不足 以清偿其全部债权。 问： （1）A 公司申请强制执行，法院在对 B 公司在某城市的房产进行强制执行时，案外第 三人提出执行异议，声称对其拥有所有权，并出示了相关证明。此时法院应如何处理？ （2）B 公司对乡镇企业的胜诉判决以及对该乡镇企业所享有的抵押物权应当采用何种执行 方法予以保护？ 分析： 在案外第三人对执行标的提出异议的情况下， 执行人员应当依法对执行异

议进行审查， 在审查期间，可以查封该房产。经过审查，理由不成立的，驳回；理由成立的，由执行人员 报请法院院长批准，停止对该标的物的执行，已经采取的执行措施应当立即解除或者撤销。 如果执行异议一时很难查清楚，第三人又提供相应的担保的，可以暂时不采取执行措施，已 经采取执行措施的，可以解除或者撤销。如果申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。 由于该乡镇企业属于非法人的其他组织，且资不抵债，并已有债权人对其申请强制执行，因 此 B 公司可以申请参与分配。即由 B 公司和另一债权人共同依照法律的规定对该乡镇企业 的财产进行分配。对于享有抵押物权的标的物虽已被其他诉讼采取了财产保金，但 B 公司 可以主张优先受偿权。

16、某企业甲与某宾馆乙于 2001 年签订了长期的供货合同，企业甲成为宾馆乙客房浴巾、 毛巾等用品的主要供货商。自 2003 年 8 月以来，企业甲开始以次充好。致使宾馆乙遭受较 大经济损失。为此，宾馆乙与企业甲进行了多次交涉，但均告失败。于是宾馆乙于 2005 年 4 月向法院起诉，请求法院判决企业甲退还货款并赔偿 50 万元经济损失，后法院判决企业 甲向宾馆乙退还货款以及赔偿经济损失 45 万元。履行期过后，企业甲拒不履行上述义务。 后经法院调查，企业甲已于 2002 年与新西兰一家企业共同成立了一家合资企业，为独立法 人，企业甲以其 80%的厂房设备出资，现已无可供执行的财产。 问：法院在此种情况下应当如何处理？ 分析： 法院可以直接对企业甲在合资企业中的投资权益采取执行措施， 冻结其投资权益或股 权，责令合资企业不得向企业甲支付股息或红利。 实践中经常出现法人将其部分甚至绝大部分财产投入另一个独立法人的情况。 该案就涉及法 人将其绝大部分财产投入另一个独立的法人企业， 而无力偿还自身作为独立法人所负债务的 执行问题。根据《执行规定》第 53 条的规定，对被执行人在有限责任公司，其他法人企业 中的投资权益或者股权，法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企 业不得办理冻结投资权益或股权的转移手续， 不得向被执行人支付股息或红利。 被冻结的投 资权益或股权，被执行人不得自行转让。

17.李某将自己所有的录像机托付给刘某代为保管，刘某的邻居王某借用录像机，后不慎损 坏。李某于是向法院起诉，要求刘某赔偿损失。法院追加王某为无独立请求权的第三人， 并聘请张某鉴定录像机的损坏程度。该案例中，存在的民事诉讼法律关系有（ ） A、人民法院和刘某王某之间 B、李某和王某之间 C、人民法院和张某之间 D、刘某和张某之间 答案：AC 。 民事诉讼法律关系以人民法院为核心，其中一方必然是人民法院。 18.下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系? （2002 司考卷三 30 题） A．原告与其代理人之间的法律关系 B．证人与被告之间的法律关系

C．原告律师与被告律师之间的法律关系 D．人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系 答案：D

19. 1996 年 5 月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合 同。合同规定：\思瑞公司于 1996 年 7 月底前供给水果批发公司苹果 2 千件，每件 30 斤， 每斤单价为 1 元钱，共计货款 6 万元。同年 7 月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在 的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由， 拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的 情况下，申请法院对苹果采取措施。法院在接到申请后，在 5 日后，裁定变卖这批苹果。 问： （1） 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果？ （2） 法院在接受申请时，应要求思瑞公司履行什么义务？ （3） 法院在 5 日

后作出裁定，是否正确？为什么？ （4） 依照有关法律，思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请？ （5） 如果思瑞公司要起诉，可以向哪个法院提起诉讼？ （6） 思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼，否则法院解除财产保全？ 答案: （1） 思瑞公司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。 （2） 思瑞公司应当为此提供担保。诉前财产保全，应当为此提供担保，不提供提保 的，法院驳回申请。 （3） 法院 5 日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后 48 小时内作出裁 定。 （4） 应向银川市法院提出申请。依据民事诉讼法的有关规定，诉前财产保全，由当 事人向财产所在地的法院申请。 （5）应向银川市法院提起诉讼。根据我国《民事诉讼法》第 24 条和《民诉法意见》 第 31 条的规定，在法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的 法院或者其他有管辖权的法院提起。因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行 地法院管辖。在本案中，采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批发公司所在 的银川市，所以思瑞公司应向银川市法院提起诉讼。 （6）思瑞公司应在法院采取保全措施后的 15 日内起诉。申请人在法院采取保全措施 后 15 日内不起诉的，法院应当解除财产保全。因此，本案中，思瑞公司必须在 15 日内提 起诉讼，否则法院解除财产保全。 20.甲公司向被告乙公司住所地 A 区法院起诉，请求法院责令被告继续履行合同。A区法院受理案件后，发现该案件由合同履行地 B 区人民法院受理更为合适。此时，A 区法 院能否将案件移送给 B 区法院？ A 区人民法院不得将案件移送给 B 区法院。 21. 刘枫自幼由伯父抚养， 成年后一直与伯父住在一起， 直到伯父 1996 年 11 月去世。因为伯父遗留的房屋问题，刘枫与伯父的儿子刘毅发生争议，刘枫一气之下，到外地工作。 1999 年 10 月，刘枫回来后，刘毅仍然不肯搬出伯父遗留的房屋，刘枫以自己是该房屋的遗 嘱继承人为由向法院起诉。如果法院以刘枫的起诉超过诉讼时效为由裁定不予受理，其做 法是否正确？ 答案: 法院的做法是不正确的。对于刘枫的起诉，法院应当受理，受理后经查，认为刘某的 起诉已超过诉讼时效，并且无中止、中断、延长事由，此时法院应当判决驳回刘枫的诉讼 请求，而不应当裁定驳回刘枫的起诉。王某自 2001 年起在苏州市经营一火锅店，领有营业执照。2004 年，王某将火锅店转让给张某经营，但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005 年的一天，张某在经营 中，因煤气罐爆炸，致使田某和高某受伤，现田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法 院，请求赔偿医药费等费用。在诉讼中，原告又要求把王某作为被告，让两被告共同赔偿。 问： （1）对此，法院应如何处理？ （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作？ 分析： （1）在审理前的准备阶段，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院 应通知其参加诉讼。本案中，田某等起诉的是张某，张某是实际经营者，当然是本案中适 格的被告。 《民诉法意见》第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主 为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经 营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”本题中未到工商局办理营业执照的更 名手续，业主仍为王某，而此时的实际经营者是张某，当顾客向法院起诉请求赔偿损失时， 应将两人作为本案的共同被告。 而根据最高法院上述司法解释，在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。 因此，在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后，法院应当予以接受。退 一步而言，即使当事人不提出申请，法院依职权也应当予以追加。 此外，在该例中，两位原告分别提起诉讼，告的是同一被告，造成损害的又是同一事 件，所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。 （2）法院受理案件

后，在审理前的准备阶段主要应做好以下工作： ①将起诉状副本发送被告，限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告； ②在受理案件通知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务，或者 口头告知； ③确定合议庭组成人员并在 3 日内告知当事人；④合议庭审判人员审核诉讼资料，调查收集必要的证据，组织当事人进行证据 交换； ⑤必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加诉讼。本案 中法院应当通知和追加王参加诉讼。

23. 原告李某于 2001 年 9 月 1 日向某基层法院起诉要求被告张某夫妇返还欠款 1 万元， 并在起诉时向法院提交了起诉状以及证明原被告之间存在债权债务关系的借据一份。该基 层法院受理案件后，确定由某法官独任审理，并通知被告应诉答辩。在被告没有提交答辩 状的情况下，独任法官于同月 27 日上午按照简易程序进行了开庭审理。开庭审理中被告方 坚决否认与原告之间存在债务关系，并辩称，自己一家根本不认识原告，借条是因 2001 年 4 月 26 日其装有房产证的手袋被冯某抢走，其后冯某又带原告李某到张家用刀胁迫其一家 人签订的，并威胁如报案就杀死其全家。因此，被告方实际上根本不存在向原告借款的事 实，事发后张氏一家也没敢报案。2001 年 9 月 29 日，法院作出一审判决，判令被告方于判 决生效后 10 日内清还原告借款一万元及利息。同年 10 月 12 日，一审判决书送达双方当事 人。被告方收到判决书后，虽然表示了不服，但在上诉期间内没有提出上诉。上诉期满， 因双方当事人均无上诉，一审判决生效。在法院决定强制执行判决时，被告方中的一对老 人夫妇在法院门口服毒自杀。 问题： （1）法院是否应当适用简易程序审理此案？ （2）如果被告一方不同意法院适用简易程序进行审理，应如何处理？ （3）在开庭审理中如果发现案件不宜适用简易程序进行审理的应如何处理？ 答案: （1）根据法律的规定，基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件可以适用简易程 序。本案的管辖法院是基层法院，因此，符合适用简易程序的法院这一法定要求。同时， 本案所涉及的争议数额不大，仅有一万元，法院受理案件后，通知被告应诉并进行答辩， 但被告没有依法行使权利和履行义务，及时应诉答辩。在这种情况下，根据原告的起诉状 和提交的有关证据，法院初步认定该案为简单的民事案件并决定适用简易程序进行审理是 可以的。 （2）如果被告方不同意适用简易程序审理此案，可以向法院提出异议，并说明其案件 不符合适用简易程序的法定条件要求，如双方当事人对涉诉纠纷争议很大，不属于简单的 民事案件，或者受理案件的法院不是基层法院，依法不能适用简易程序等。对于当事人提 出的适用简易程序的异议，如果符合法律规定的要求，法院应予接受，依法将案件转入普 通程序进行审理。 （3）在本案的开庭审理中，被告方坚决否认与原告一方存在债权债务关系，说明了被 告与原告之间对案件事实存在着很大的争议，同时从被告在法庭调查中向法庭所讲述的借 据产生的情况来看，法官应该可以感到案件的背后甚至可能隐藏着刑事犯罪。说明所诉案 件不符合适用简易程序的案件所要求的，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的要求。 在此情况下，应当说案件是不宜继续适用简易程序进行审理下去了，法院应当及时转为普 通程序审理。补充说明：本案是发生在广东省四会市法院的一个真实案件。虽然此案从原告起诉到 法院判决只花了一个月左右的时间，似乎符合了诉讼效率的要求，及时审判了民事案件。 但本案诉讼在证据的审查判断以及审判程序的具体适用中有许多值得总结的经验教训。后 面发生的故事是：在被告夫妇自杀身亡后，本案中的独任法官

被检察机关以玩忽职守罪提 起了刑事指控。虽然最后省高级法院审判认定罪名不能成立，但该法官最终也没有再回到 审判岗位上来。

24. 香港某公司作为原告起诉要求确认与被告之间签定的许可销售合同而无效，法院一审判决驳回其诉讼请求后，原告不服而提起上诉。上诉审法院在数月后对该上诉案进行 了开庭审理，开庭审理时上诉人又向法庭递交了第二份上诉状，并提出了新的上诉请求和 主张。 问： （1）上诉人的上诉应当符合哪些条件？ （2）对当事人在开庭审理是提交的第二份上诉状和提出的新的上诉主张，法院 应如何处理？ 本案提起上诉必须符合下列条件：上诉人与被上诉人必须是法院第一审裁判中的当事 人；上诉必须针对第一审法院做出的尚未发生法律效力的依法可以上诉的裁判而提起；上 诉须在法定的期限内提起；上诉须向原审法院的上一级法院而提起；上诉人须提交上诉状。 本案中，上诉人在二审法院开庭审理时又提交新的上诉状和提出新的上诉请求和主张， 是不符合法律规定的。法律对上诉的条件包括上诉的期限和上诉的形式均已作出明确规定， 同时法律还明确规定了上诉审的范围，即对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本 案开庭审理中上诉人提出的上诉状和新的上诉请求都不符合上诉审的有关法律规定。因此， 法院应不予接受和审理。王某与李某因合同纠纷诉诸法院， 一审法院判决被告李某在判决生效后的 10 日以内交付全部货物并支付违约金 5000 元，李某不服，向市中级法院提起了上诉。二审法院经 审理，判决驳回李某的上诉，维持原判。李某仍然不服，向市中级法院申请再审。在审查 再审申请期间，王某申请一审法院强制执行，一审法院认为，李某已申请再审，便裁定中 止执行。在裁定中止执行以后，二审法院审判委员会讨论决定：决定再审，并裁定撤销原 一审与二审的判决，发回一审法院重新审判。 试问：本案在程序上存在哪些问题，为什么？ 答案: 该案在程序上存在以下一些问题： （1）当事人提出再审申请，并不因此而停止原判决的执行，王某有权申请执行，法院 不应该裁定中止执行。一审法院裁定中止执行是错误的。 （2）对决定再审的案件，在尚未再审之前，只能裁定中止原判决的执行，而不能裁定 撤销原判，因为案件还未进行实体审理。 （3）中院审判委员会只能讨论决定是否再审，不能进行实体审理，决定撤销原判。是 否裁定撤销原一审与二审的判决，发回一审重新审判，由中院另行组成合议庭对案件进行再审以后作出决定。

[案情]原告甲公司向人民法院起诉被告乙及丙公司。起诉状中称,被告乙原是其营销部经理,被丙公司高薪挖去,在丙公司负责市场推销工作。 乙利用其在甲公司所掌握的商业秘密, 将甲公司的销售与进货渠道几乎全部提供给了丙公司 ,甲公司因而损失严重,请求乙和丙承 担连带赔偿责任。同时申请不公开审理,以避免商业秘密泄露于第三人。 [问题]人民法院能否同意原告不公开审理的要求？ 答案: 本案中甲公司的销售及进货渠道,对甲公司的经营有重大关系,一旦公开,很可能使其损 失进一步扩大。因此甲公司认为案件涉及商业秘密,申请不公开审理是合情合理的,也是符合 民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释的,受诉人民法院应当同意原告不公开审理的 要求。

27.案情]原告张某诉被告韩某合伙纠纷一案,原告方请求人民法院判决解除其与被告方合伙经营饭馆的合同关系。此案经某县人民法院进行审理，判决解除原被告之间的合伙关系。 被告方不服,向某市中级人民法院提起上诉。二审人民法院指定审判员沈某处理此案。沈某 经过调查审理,判决维持原判。 [问题] 人民法院对此案的处理在程序上是否正确? 答案: 《民事诉讼法》第 41 条规定:人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。 合议庭是我国

人民法院最主要的审判组织形式,除适用简易程序审理的第一审民事案件由审 判员一人独任审理外,适用其他程序审理的民事案件都必须组成合议庭,合议庭成员的人数 必须是单数,而且除第一审程序中的合议庭可由审判员与陪审员组成外,按其他程序审理的 合议庭必须由审判员组成。本案中,二审人民法院指定审判员沈某一人审理此案,在程序上显 然是不正确的。 28. 甲诉乙名誉权纠纷案件中，在开庭审理前，甲以合议庭成员丙与乙与本案有利害关系为由申请丙回避，又以书记员丁是乙的同学为由申请丁回避，请问对于丙、丁的回避分别 由谁决定？（ ） A、审判长、审判长 B、合议庭、审判长 C、院长、审判长 D、院长、院长 答案：C

29.自 1993 年 3 月，户籍在浙江甲县的张某与陈某来到北京朝阳区，在华新建筑公司打工并一直住在朝阳区。 2001 年 12 月， 张某因父亲生病在北京住院治疗， 向陈某借款 1 万元。2002 年 3 月，张某辞职回到浙江老家甲县。因在浙江老家找工作不顺利，2002 年 10 月， 张某再次回到北京，在东城区龙泰机电公司打工并住在该公司集体宿舍中。2003 年 8 月， 陈某开始催促张某归还所借的 1 万元，但张某迟迟不还。2003 年 10 月，陈某决定向人民法 院起诉。对于该案，哪个人民法院有管辖权。 答案: 浙江甲县人民法院有管辖权。本案关键在于经常居住地的判断。在本案中，被告张 某虽然曾经在北京朝阳区居住一年以上，但是起诉时，张某并未居住在朝阳区，而是居住 在东城区，而其在东城区居住又未达到一年以上，因此在本案中，张某事实上并没有经常 居住地。 30.户口在北京甲区的李老太太早年丧夫，含辛茹苦将其三个儿子抚养长大。目前，老大落户广州市乙区，老二落户上海市丙区，老三落户成都市丁区。然而，三个儿子却不对老 人尽赡养义务。2003 年 4 月，李老太太因无生活来源并无钱看病，决定向人民法院起诉， 要求其三个儿子支付赡养费。对于该案，哪个人民法院有管辖权？ 答案: 权。 对于该案，北京市甲区、广州市乙区、上海市丙区、成都市丁区人民法院均有管辖

31.位于沈阳市 A 区的甲贸易公司和位于北京市 B 区的乙家具公司签订一份木材买卖合同，由沈阳甲贸易公司卖给北京乙家具公司一批木材。合同约定，双方在长春市 C 区交货； 此外，还约定如果在合同履行过程中发生争议，双方应友好协商，协商不成的，原告住所 地人民法院和合同履行地人民法院均有管辖权。合同签订后，由于甲贸易公司未能及时向 乙家具公司支付该批木材，导致乙贸易公司无法正常生产家具，就甲贸易公司的违约给乙 家具公司所造成的损失赔偿问题，双方发生争执，乙家具公司决定向法院提起诉讼。那么， 该案的管辖法院应如何确定？ 答案: 该案应该由被告沈阳甲贸易公司住所地的沈阳 A 区人民法院管辖。 本案中， 虽然双方在合同中约定了管辖法院， 但由于双方当事人选择了两个人民法院， 故该协议管辖无效。从合同纠纷的法定管辖角度来看，由于当事人约定的交货地在双方 当事人住所地以外的长春市 c 区，而该买卖合同又没有实际履行，因此作为约定履行地 的长春市 C 区人民法院无管辖权。

32. 一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角， 王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某， 一 阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边 用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹 部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍， 到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某， 在熟人的调解下

王某答应赔偿， 双方当即签了一份协议， 协议约定赔偿的医药费以 2 万元为 限，王某先付 5000 元，余款 15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双 方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。 后来张某的治疗费接近 3 万元， 王某付了 5000 元后也未再付款。现张某准备向法院起诉。 问：张某可以向那些法院提起诉讼？ 答案: 张某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向 南京市中级人民法院提起诉讼。 本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵权诉讼，张某 提起诉讼时，应当把实施共同危险行为的王某、刘某和肖某作为共同被告诉至法院。根据民 诉法第 29 条的规定，该诉讼应当由侵权行为地或者被告所在地的法院管辖。在法解释上， 侵权行为地包括行为实施地和结果发生地。 本案的情况比较特殊， 行为地在雨花区而结果地 则在江宁区。而三个被告又在不同地区居住，所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山 区的法院都有管辖权。对多个法院都有管辖权的案件，原告张某有选择管辖的权利。张某如 选择在白下区法院起诉， 白下区法院对王某等三人亦可取得管辖权。 刘某和肖某的住所虽然 不在白下区， 但由于本案是共同危险行为引起的侵权诉讼， 白下法院基于牵连管辖可获得对 刘某和肖某的管辖权。当然，原告也可以选择其他被告住所地的法院提起诉讼。张某和王某 虽然约定由南京市中级法院受理他们之间的纠纷， 但该纠纷属于因侵权行为引起的诉讼， 而 我国民事诉讼法规定的协议管辖仅限于因合同纠纷引起的诉讼， 不包括因侵权行为引起的诉 讼。此外，对合同诉讼即使允许协议管辖，也不允许违反级别管辖的规定。本案从案件的性 质和诉讼标的的金额看，应当属于基层法院管辖，当事人约定由中级法院管辖也是无效的。 33. 甲市的孙某欲将其所有的位于乙市的一栋商业用房出售。丙市的黎某与丁市的余某商 定联手买下孙某的该栋商用房。买卖双方在合同中约定，如果发生争议应当在甲市法院起 诉。试问如果双方因合同价金支付问题发生纠纷，孙某欲行起诉，则 （ ） ? A.应向甲市法院起诉。 ? B.可以选择乙市、丙市或者丁市的法院起诉。 ? C.只能向乙市法院起诉。 ? D.可以选择向丙市或者丁市的法院起诉。 C 根据《民事诉讼法》第 34 条第 1 项的规定，不动产纠纷案件属于专属管辖，原告孙某 只能向乙市法院起诉。同时根据《民事诉讼法》第 25 条的规定，孙某、黎某和余某对争议 管辖权的约定违背了法律关于专属管辖的规定，因而是无效的。 34. 位于甲区的建筑工程公司与位于乙区的龙发集团公司签订一份在丙区建筑一栋 3 层共计 6000 平方米的超市用房的建筑工程承包合同。工程竣工并验收后，龙发集团公司仅支 付了部分工程款， 拖欠了 70 万元一直未支付。 建筑工程公司决定起诉， 哪个法院有管辖权？ 答案: 对于本案，乙区人民法院与丙区人民法院均有管辖权。因为本案属于合同纠纷，而 不属于不动产专属管辖。对于建筑工程合同，建筑物所在地是合同履行地。

35. 户口在甲区的刘某与户口在乙区的张某于 1998 年 5 月结婚， 结婚后， 刘某随张某居住在乙区张某家中，但并未迁出户口。1999 年 3 月，因感情不和，刘某搬回自己在甲区的家 中。2001 年 1 月，张某以感情不和为由向刘某婚后的居住地乙区人民法院起诉，要求离婚。 乙区法院受理案件后，经查发现 1999 年 3 月刘某就已搬回甲区，于是以乙区未形成刘某经 常居住地为由将案件移送之甲区法院。甲区人民法院接到移送后，经查发现 1999 年 12 月，因工作关系，刘某的户口已经迁至丙区，并开始住进单位宿舍。此时，甲区人民法院从程 序上应作何处理？ 答案: 此时，甲区人民法院应报请上级人民法院指定管辖。 注意：应报请受移送人民法院自己的上级人民法院指定管辖，而不是报请共同上 级人民法院指定管辖。 36. 某日放学后，8 岁的王某与同班同学 9 岁的田

某结伴在楼下空地上踢球，后因为小事发生争吵，田某将王某推到，致使王某的头部碰到一块大石头上，经医院诊断为轻度脑震 荡。就王某的医疗费及营养费的问题，双方父母发生争执。如果向人民法院起诉，本案所 涉及的人员处于何种诉讼地位？ 答案: 37. 原告是受伤的王某，被告是推人的田某。其父母应作为法定代理人参加诉讼。 甲男与乙女经人介绍相识,恋爱一年后二人结婚。 婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子,婆媳之间经常发生磨擦。开始甲男总是从中劝解,时间长了便觉妻子对老人不孝,逐渐有些怨 恨,后发展到小两口经常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和谐。 在此情况下,丙来到人民法院, 向法院递交了一份诉状,要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。 [问题]： 法院的做法是否正确?符合什么条件的人才有当事人的资格? 答案: 民事诉讼中的当事人, 是因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼 ,并 受人民法院裁判拘束,与案件审理结果有直接利害关系的人。本案中丙不具备当事人的资格, 她不是发生争议的法律关系(婚姻关系)中的主体,故与案件没有直接利害关系,也不能以自己 的名义进行诉讼,不受人民法院裁判的约束。 法院无论如何判决,在法律上均与丙无关,因此她 不能作为本案的原告起诉。所以人民法院不予受理是正确的。 38. 王某自 2001 年起在苏州市经营一火锅店，领有营业执照。2004 年，王某将火锅店转让给张某经营，但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005 年的一天，张某在经营中， 因煤气罐爆炸，致使田某和高某受伤，现田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法院，请 求赔偿医药费等费用。在诉讼中，原告又要求把王某作为被告，让两被告共同赔偿。 问： （1）对此，法院应如何处理？ （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作？ ? 答案: ： （1）在审理前的准备阶段，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉 讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中，田某等起诉的是张某，张某是实际经营者， 当然是本案中适格的被告。 《民诉法意见》第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以 营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营 业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。” 本题中未到工商局办理营业执照的更名手续，业主仍为王某，而此时的实际经营者 是张某，当顾客向法院起诉请求赔偿损失时，应将两人作为本案的共同被告。 ? 而根据最高法院上述司法解释， 在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参 加诉讼。因此，在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后，法院应 当予以接受。退一步而言，即使当事人不提出申请，法院依职权也应当予以追加。? 此外，在该例中，两位原告分别提起诉讼，告的是同一被告，造成损害的又是 同一事件，所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。 ? （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段主要应做好以下工作：①将起诉 状副本发送被告，限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告；②在受理案件通 知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务，或者口头告知；③确定合 议庭组成人员并在 3 日内告知当事人；④合议庭审判人员审核诉讼资料，调查收集 必要的证据，组织当事人进行证据交换；⑤必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉 讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中法院应当通知和追加王参加诉讼。 ? 39. 原告诉称：原告的亲属林志圻在乘坐被告生产的日本三菱吉普车时，因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。请求判令被告对林志圻之死承担责任， 给原告赔偿丧葬费、误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共 计人民币 50 万元。 ? 被告辩称：经玻璃生产厂家两次鉴定和中华人民共和国国家建材局安全玻璃质量监 督检验中心（以下简称国家质检中心）的分析测试，都认为事故车的挡风玻璃是在

受到较大外力冲击的情况下爆破的。无论是《产品质量法》第 29 条第 1 款（修订后 的条款为第 41 条第 1 款） ，还是《消费者权益保护法》第 35 条第 2 款都规定，产品 生产者对消费者承担赔偿责任，要同时具备两个严格的前提条件：第一，必须是产 品存在缺陷；第二，必须是因产品存在的缺陷造成人身或财产损害。事实已经证明， 发生事故的车辆不存在产品质量问题，也就是说不存在产品缺陷，因此谈不上因产 品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当驳回。问：原告 和被告的说法是相互冲突的，你同意哪种说法？ ? 答案: 《民法通则》122 条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”产品质量侵权责任作为一种特殊侵权 责任，从保护消费者权益等角度出发，将产品责任归责为无过错责任原则。 ? 《证据规定》第 4 条第 6 项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产 者就法律规定的免责事由承担证明责任。该类侵权诉讼中的证明责任在受害人和生 产者之间的分配是很明确的，即受害人应当证明侵权行为的三个构成要件：1、产品 存在缺陷；2、因产品缺陷造成了消费者人身伤害或者财产损失；3、产品缺陷与损 害事实之间有因果关系。生产者如否认受害人的权利主张，应就阻碍受害人权利发 生的法定事由进行举证。 ? 本案作为特殊侵权诉讼案件，原告方已经证明因使用被告方的产品而造成了人身伤 害，原告的证明责任即已暂告完成，产品的缺陷也已推定存在，被告方对此应提供 相反的证据加以反驳，否则，原告方的证明责任即告最终完成。被告方的说法仅仅 在表面上能够成立，但实质上它忽略了推定法则的运用，因而其说法是不正确的。

40. 刘某在某保险公司业务员的说服下投保，保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院医疗保险”。之后刘某因病住院，刘某依保险单向保险公司申请给付医疗费，保险公司以 刘某带病投保为由拒绝给付。 刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。 保险公司认定刘某带病投保的根据是刘某诊治医院的病历记录， 而病历记录中关于刘某投保前患病的记 载来源于口述， 这种口述是刘某亲属所为。 刘某提出， 保险公司的业务员在订立保险合同时， 没有依法向刘某说明保险条款，证人为刘某同事。 问： （1）刘某的同事能否成为原告方的证人？ （2） 保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？是属于原始证据还是传来 证据？是属于直接证据还是间接证据？ ? 答案: 首先看第一个问题：刘某的同事能否成为原告方的证人？ ? 回答是肯定的，因为凡是知道案件真实情况的人均可以作为证人，刘某声称该同事 在签订保险合同时在场，则尽管被告方否认，但仍不妨碍其成为原告方的证人，被 告方可以提供相反证据加以反驳，否定其在场的真实性。 ? 证人与原告系同事关系，虽然证人与原告存在利害关系并不影响该证人证言作为证 据的资格，但是，证人的身份影响该证人证言的证明力。法院需要结合其他证据来 对证人证词的真实性加以判断。 ? 再看第二个问题中的第一问：保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证 据？病历记录虽然来源于人的口头陈述，但一旦记录下来，便成为书面证据，因而 属于实物证据。

受到较大外力冲击的情况下爆破的。无论是《产品质量法》第 29 条第 1 款（修订后 的条款为第 41 条第 1 款） ，还是《消费者权益保护法》第 35 条第 2 款都规定，产品 生产者对消费者承担赔偿责任，要同时具备两个严格的前提条件：第一，必须是产 品存在缺陷；第二，必须是因产品存在的缺陷造成人身或财产损害。事实已经证明， 发生事故的车辆不存在产品质量问题，也就是说不存在产品缺陷，因此谈不上因产 品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当驳回。问：原告 和被告的说法是相互冲突的，你同意哪种说法？ ? 答案: 《民法通则》122 条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”产品质量侵权责任作为一种特殊侵权 责任，从保护消费者权益等角度出发，将产品责任归责为无过错责任原则。 ? 《证据规定》第 4 条第 6 项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产 者就法律规定的免责事由承担证明责任。该类侵权诉讼中的证明责任在受害人和生 产者之间的分配是很明确的，即受害人应当证明侵权行为的三个构成要件：1、产品 存在缺陷；2、因产品缺陷造成了消费者人身伤害或者财产损失；3、产品缺陷与损 害事实之间有因果关系。生产者如否认受害人的权利主张，应就阻碍受害人权利发 生的法定事由进行举证。 ? 本案作为特殊侵权诉讼案件，原告方已经证明因使用被告方的产品而造成了人身伤 害，原告的证明责任即已暂告完成，产品的缺陷也已推定存在，被告方对此应提供 相反的证据加以反驳，否则，原告方的证明责任即告最终完成。被告方的说法仅仅 在表面上能够成立，但实质上它忽略了推定法则的运用，因而其说法是不正确的。

40. 刘某在某保险公司业务员的说服下投保，保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院医疗保险”。之后刘某因病住院，刘某依保险单向保险公司申请给付医疗费，保险公司以 刘某带病投保为由拒绝给付。 刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。 保险公司认定刘某带病投保的根据是刘某诊治医院的病历记录， 而病历记录中关于刘某投保前患病的记 载来源于口述， 这种口述是刘某亲属所为。 刘某提出， 保险公司的业务员在订立保险合同时， 没有依法向刘某说明保险条款，证人为刘某同事。 问： （1）刘某的同事能否成为原告方的证人？ （2） 保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？是属于原始证据还是传来 证据？是属于直接证据还是间接证据？ ? 答案: 首先看第一个问题：刘某的同事能否成为原告方的证人？ ? 回答是肯定的，因为凡是知道案件真实情况的人均可以作为证人，刘某声称该同事 在签订保险合同时在场，则尽管被告方否认，但仍不妨碍其成为原告方的证人，被 告方可以提供相反证据加以反驳，否定其在场的真实性。 ? 证人与原告系同事关系，虽然证人与原告存在利害关系并不影响该证人证言作为证 据的资格，但是，证人的身份影响该证人证言的证明力。法院需要结合其他证据来 对证人证词的真实性加以判断。 ? 再看第二个问题中的第一问：保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证 据？病历记录虽然来源于人的口头陈述，但一旦记录下来，便成为书面证据，因而 属于实物证据。

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