民事诉讼法考点整理(1)

一、名词解释

1、民事纠纷：民事纠纷又称民事争议，是法律纠纷和社会纠纷的一种，具体平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷作为纠纷的一种，一般来说是因为违反了民事法律规范而引起的。

2、民事诉讼：指人民法院、当事人和其他诉讼参加人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的总和。

3、民事诉讼法律关系：是受民事诉讼法律、法规所调整的在民事诉讼过程中所产生的法院与诉讼参与人之间的法律关系，包括法院与当事人之间的关系及法院与其他诉讼参与人之间的关系。有学者认为，民事诉讼法律关系不仅包括法院与当事人和其他诉讼参与人之间的关系，还包括当事人以及当事人和其他诉讼参与人之间的关系。

4、民事诉讼法的效力，是指民事诉讼法的效力范围，即民事诉讼法的作用和适用范围，具体说，就是民事诉讼法对什么事、对什么人、在什么空间和时间适用和发生作用。 5、民事诉讼法的基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则，也是人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼活动必须遵循的准则。 6、辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益 7、处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分即自由支配，对于权利，可以行使，也可以放弃。

8、诚实信用原则，简称诚信原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信、正当行使权利和履行义务。

9、合议制是指人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度，是由审判员或审判员与陪审员组成的审判集体对民事案件进行审理并做出裁判。合议制是民主集中制原则在人民法院审判活动中的具体运用，它体现了我国法制的民主原则和我国审判制度中集体负责的精神。

10、回避制度是人民法院审判某一民事、经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人

员，与案件有一定的利害关系，遇有法律规定的一定情形，应当主动退出本案的审理，当事人或其代理人也有权请求以上人员回避的制度。 11、公开审判制度是指人民法院审理案件，除法律规定的情况外，审理过程应当向群众公开，向社会公开；不公开审理的案件，也应当公开宣判。

12、 两审终审制是指某一民事案件，经过两级人民法院审理后就告终结的制度。 13、管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。

14、一般地域管辖，是指以当事人的所在地域法院的隶属关系来确定诉讼管辖，我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则、原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。 15、地域管辖，又称特别管辖，通常不是以被告所在地，而是以引起民事诉讼的法律事实的所在地、诉讼标的所在地为标准确定诉讼的管辖法院。

16、移送管辖是指人民法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移

送给有管辖权的人民法院审理。

17、移送管辖是为人民法院受理案件发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，

而不是管辖权的移送。 18、管辖权转移是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人

民法院转移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。

19、民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。

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20、诉讼代理人根据法律规定或者当事人的委托，代当事人进行民事诉讼的人，简称诉讼代

理人。 21、对妨害民事诉讼行为的强制措施是指是民事诉讼或者民事执行过程中，为保障民事诉讼

或者民事执行程序的顺利进行而对实施了妨害民事诉讼行为的人采取的必要的强制手段。

22、财产保全是指人民法院经利害关系人，或者一方当事人的申请，或人民法院认为必要时

依职权对一定的财产采取的一种强制性的保护措施，以保证将来生效的判决能够执行或者保护利害关系人合法权益的一种保障制度。

23、先予执行概述。先予执行，是指人民法院在审理某些民事案件时，为满足一方当事人的

迫切要求，经该当事人申请，人民法院以裁定的形式预先给付其一定的财物，或者预先要求被申请人作为或不作为某种行为的一种制度。 24、送达是指人民法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书或法律文书送交当事人或其

他诉讼参与人的行为。

25、诉讼费用是指当事人因进行民事诉讼或者民事执行而向人民法院交纳和支付的有关费

用。具体包括案件受理费、执行中的费用、财产保全申请费、其他诉讼费用。

26、证据是指证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议案件事实的根据。 27、督促程序，是指人民法院根据债权人要求债务人给付金钱或有价证券的请求，以支付令

的形式，催促债务人限期履行义务的程序。

28、公示催告程序，是指人民法院将申请人申请的事项，以公示的方式，催告不明的利害关

系人在一定的期限内申报权利，如果逾期无人申报权利，则根据申请人的申请，以依法作出失票无效的判决所适用的程序。

30、反诉：是指在本诉的诉讼过程中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关

的诉。

31、级别管辖：是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工和权

限。

32、诉讼代表人：是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施

诉讼行为的人。

33、诉讼第三人：是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请

求，或者由该诉讼中的原告或被告引进后主张独立的利益，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行辩论的诉讼参加人。

34、共同诉讼人：是指诉讼标的是共同的或者同一类的，人民法院合并审理的诉讼中，人数

为二人以上的当事人称为共同诉讼人，包括共同原告和共同被告。

35、起诉：是指自然人、法人或者其他组织认为自己所享有的或者依法由自己管理、支配的

民事权益受到侵害或与他人发生争议，以自己的名义请求人民法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。

36、上诉：是指由于民事诉讼的当事人不服法院未确定的裁判，在法定期间内向其上一级法

院提起变更或者撤销该未生效裁判的请求所引起的诉讼程序。

37、抗诉：是指人民检察院对人民法院发生法律效力的民事裁判，认为确有错误，依法提请

人民法院进行再审的行为。

38、再审：是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，再次进行审理

和裁判所使用的程序制度。

39、普通程序：指人民法院审判第一审民事案件所适用的基本程序。

40、简易程序：是指相对于普通程序而言的，是基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民

事案件所适用的一种独立的第一审诉程序。

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41、执行和解：是指在执行过程中，双方当事人自愿做出相互谅解和让步，就如何履行生效

法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。 42、执行回转：又称再执行，是指在案件执行中或者执行完毕后，据以执行的法律文书被撤

销或者变更，执行机构对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行程序开始前的一种救济制度。

43、管辖：是指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 44、指定管辖：是指上级人民法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案

件行使管辖权。

45、当事人：是指民事诉讼程序中起诉和应诉的人，起诉的人为原告，应诉的人为被告。 46、必要共同诉讼：是指当事人一方或者双方为2人或以上，其诉讼标的是共同的诉讼。 47、普通共同诉讼：是指当事人一方或双方为2人或以上，其诉讼标的属于同一种类，人民

法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼。

48、当事人申请再审：是指当事人及其法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定和调解

协议，认为有错误，向法院提出变更或者撤销原判决、裁定的请求，并提请法院对案件进行重新审理的诉讼行为。

50、人民法院决定再审：人民法院发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，基于审判

监督权应当决定对案件再行审理。

51、管辖权异议：是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的

不服该法院管辖的意见或主张。 二、简答题

1．民事诉讼法律关系的特点。 （1）法院始终是民事诉讼法律关系的主体； （2）民事诉讼法律关系具有较强的权力性质； （3）民事诉讼法律关系既是统一的，又是分离的 2．当事人诉讼权利平等原则的依据。

（1）宪法规定的公民在法律面前一律平等的原则；

（2）民事实体法律关系中的当事人的平等地位； （3）司法权的本质特性决定的。 3．当事人诉讼权利平等原则的基本内容。 （1）当事人享有平等的诉讼权利；（2）当事人在诉讼中的地位平等； （3）保障当事人平等地行使诉讼权利 4、辩论原则的具体内容。

（1）辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程；

（2）辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题 （3）辩论的表现形式及方式是各种各样的；（4）人民法院应当保障当事人行使辩论权。 5、法院调解应坚持的基本原则。 （1）自愿原则；（2）合法原则；（3）查明事实、分清是非原则。 6、处分原则的具体内容。

（1）当事人有权决定诉讼程序的开始和终止；（2）当事人有权决定审判的范围和形式； （3）当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事诉讼权利和民事实体权利。 7、直接原则的具体内容。

（1）在法庭审理时，各诉讼主体必须亲自出席法庭，并从精神上和体力上参与案件的全部

审理活动；

（2）参与制作案件裁判的法官，必须亲自参与案件的审理； （3）法庭审判应尽可能地采用在法庭上调查的证据；

（4）裁判结果必须是亲自参与案件审理的法官在直接调查证据的基础上作出

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8、直接原则的意义。

（1）有利于发现案件真相；（2）有助于实现法庭辩论、审理的实质化 （3）突显当事人的诉讼主体地位；（4）提高诉讼效益防止诉讼迟延。 9、直接原则的具体适用。

（1）一般和言词原则配合适用；（2）合议制包括审判委员会的改革； （3）完善审前程序改革防止出现先定后审的情况； （4）切实解决审判人员更换时的直接审理问题。 10、民事检察监督的特点。

（1）民事检察监督是一种事后监督，并且以抗诉的方式提出；

（2）监督审判人员在民事审判活动中，是否有贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为； （3）对人民法院的生效的判决裁定进行监督 11、回避制度的内容 （1）回避的适用范围

① 未经批准私下会见一方当事人及其诉讼代理人、辩护人；

② 为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍办理该案的； ③ 接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益或者要求当事人及其委托人报销费用的；

④ 接受本案当事人及其委托人的宴请或者参加由其支付费用的其他活动的； ⑤ 向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品或者接受当事人及其委托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。 （2）回避的原因

① 是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内的旁系血亲及姻亲关系的； ② 本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

③ 担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；

④ 与本案诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的； ⑤ 本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件的公正处理的。另外在下列情形下，当事人也可以申请其回避 （3）回避的程序

自行回避和申请回避。申请回避的时间开庭审理前提出，如果回避的事由是在开庭审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。书面方式或者口头方式，申请的主体是当事人或者其诉讼代理人。人民法院对当事人申请的审查，审查的时间是3天，对于法院作出的驳回回避申请的决定当事人可以申请复议一次 14、公开审判制度的概念和意义。

公开审判制度，是指人民法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。

公开审判制度的意义主要有：（1）增强审判活动的透明度，能够促使法官依法公正审判； （2）公开审判能够促使当事人和其他诉讼参与人如实陈述案情和提供证据；

（3）有利于法制宣传和教育。在理解时还应当同时注意公开审理与开庭审理之间的关系。 15、特殊地域管辖内容。 （1）合同诉讼的管辖；（2）侵权案件的管辖； （3）因保险合同纠纷发生的诉讼；（4）因为运输合同发生的诉讼； （5）因票据纠纷发生的诉讼；（6）因铁路、公路和航空运输事故纠纷发生的诉讼。 16、什么是协议管辖?协议管辖的条件?

是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面协议的形式约定第一审民事案件的

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管辖法院.

（1）适用于合同案件；（2）当事人必须以书面协议的方式选择；

（3）当事人可以选择的法院范围是原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地的法院、

合同履行地的法院；

（4）协议管辖不能违反专属管辖和级别管辖的规定； （5）当事人在协议中选择的法院必须是具体的、唯一的。 17、专属管辖内容具体包括：

专属管辖，是指法律规定了某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。 （1）因不动产发生的纠纷，由不动产所在地的法院管辖； （2）因港口作业发生的纠纷，由港口所在地的法院管辖；

（3）因遗产继承发生的纠纷，由被继承人住所地的法院或者主要遗产所在地的法院管辖。 18、移送管辖的条件：

（1）受理案件的人民法院对案件没有管辖权； （2）移送的人民法院认为受移送法院有管辖权； （3）必须制作移送管辖的裁定；（4）没有管辖权的人民法院已经受理了案件。

移送管辖的裁定的效力表现为对当事人的效力和对受移送的法院的效力

19、诉讼代理人根据法律规定或者当事人的委托，代当事人进行民事诉讼的人，简称诉讼代

理人。

诉讼代理人的特点:

（1）以被代理人的名义进行活动；（2）诉讼代理人是有诉讼行为能力的人； （3）诉讼代理的法律后果由被代理人承担 20、先于执行的条件及范围

(1) 当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营； (2) 被申请人有履行能力；(3) 申请人有实现权利的迫切需要； (4) 必须由申请人提出申请。

范围：(1) 追索赡养费,抚养费,抚育费,抚恤金,医疗费用的案件 (2) 追索劳动报酬的案件 (3) 因紧急情况需要先予执行的案件. 21、简述我国确定管辖的原则

我国民事诉讼法是依据下列原则来确定管辖的：

（1）便于当事人进行诉讼，尽可能为当事人提供诉讼上的便利。 （2）便于人民法院审理案件和执行裁判。 （3）保证案件的公正审判。（4）保证各级人民法院工作负担的均衡。 （5）确定性与灵活性相结合。（6）有利于维护国家主权。 22、诉讼费用的征收标准：（1）案件受理费的征收；（2）其他诉讼费用的征收； （3）财产保全申请费的征收；（4）申请执行费和执行费的征收 23、证据和证据材料的区别。

（1）证据材料要成为诉讼证据，需经过质证，还要经过法庭的审核和认定。

（2）证据材料出现在诉讼的较早阶段，而证据则形成于诉讼的中后阶段，因为能否确定证

据材料作为本案的证据只有在法庭调查终结和法庭评议以后 24、简易程序适用的范围。（1）简单的民事案件；（2）基层人民法院及其派出法庭； （3）第一审民事案件。 25、简易程序的审理特点：（1）起诉方式简单；（2）受理案件程序简单； （3）传唤当事人的方式简单；（4）审理组织简单；（5）审期较短，且不能延长； （6）当事人可以协商选择适用；（7）可以不制作调解书；（8）原则上一次开庭审理完毕。

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26、特别程序的具体审理:（1）选民资格案件；（2）宣告公民失踪和宣告公民死亡案件； （3）认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件；（4）认定财产无主案件。 27、简述我国民事诉讼法的适用范围?

人民法院受理公民之间,法人之间,其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼.

28、我国公开审判制度的例外情况? (1)涉及国家秘密的案件 (2)涉及个人隐私的案件 (3)离婚案件和涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理 (4)在法院调解程序中,当事人申请不公开调解的 (5)法律另有规定的. 29、简述辩论原则?

是指民事诉讼的当事人就有争议的事实问题和法律问题,在法院的主持下陈述各自主张的意见,相互进行反驳和答辩,以维护自己合法权益的原则.一方面通过辩论权,可以表明自己主张,为法院查明事实,正确适用法律依据,另一方面也是程序正义的内在要求.

30.、简述中级人民法院管辖的范围? (1) 重大的涉外案件 (2)在本辖区内有重大影响的案件 (3) 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件. 31、必要共同诉讼人与有独立请求权第三人的区别?

(1) 争议的讼诉标的不同 (2) 争议的主体对象不同 (3) 讼诉行为不同 (4) 诉讼行为效力不同 (5) 参加诉讼方式不同 33、当事人的概念及其特征?

概念:是指因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判结束

的直接利害关系人.

特征:(1) 以自己的名义进行诉讼

(2) 为了保护自己的民事权益或者应当受保护的自己的民事权益 (3) 受人民法院制裁或调解的约束 34、离婚案件委托代理的特殊规定？

离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭，却因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

35、什么是举证责任？民事诉讼中举证责任如何分担？

是指当事人对自己提出的主张,有提供证据加以证明的责任. 原告对自己提出来的诉讼请求及有关事由负有举证责任

被告对反驳原告主张而提出的有关事实和理由,以及反诉的事实和理由负有举证责任. 第三人对自己的主张负有举证责任.

共同诉讼人对其单独提出的诉讼请求及其事由负有举证责任. 依法律规定举证责任可倒置. 36、证据保全的概念及其条件?

证据有可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据诉讼参加人或利害关系人的申请或者依职权采取措施,对证据加以固定和保护的制度.

条件: (1) 证据有灭失或以后难以取得的可能性 (2)证据对案件有证明作用. 37、强制措施的种类? 拘传,训诫,责令退出法庭,罚款,拘留.

38、拘传的条件? (1)必须到庭的被告 (2) 经过两次传唤 (3) 无正当理由拒不到庭. 39、反诉的概念及其条件?

是指在本诉的诉讼程序中,本诉的被告以本诉的原告为被告,提出与本诉相关的诉. 条件: (1) 是本诉的被告对本诉的原告提出的 (2) 反诉需与本诉有联系 (3) 必须向审理本诉的人民法院提出 (4) 在举证期限届满前提起反诉 (5) 管辖应当合法

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40、撤诉与缺席判决的情形?

撤诉：(1) 原告或上诉人未按期缴纳诉讼费用。 （2）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。（3）原告未经法庭许可中途退庭。

（4）原告应预交而未交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不缴纳，或申请

缓、减、免未获人民法院批准仍不缴纳诉讼费用的按撤诉处理。

（5）无民事行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，可按

撤诉处理。

（6）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中

途退庭的，可按撤诉处理。 缺席判决：（1）原告不出庭或未经法庭许可中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的。 （2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的。 （3）法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

（4）无民事行为能力的被告人的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的。 （5）在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的人民法院受理后公告传唤债务人应

诉。公告期届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。 41、诉讼中止与终结的情形?

诉讼中止的情形: (1) 一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的, (2) 一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的.

(3) 作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的. (4) 一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的.

(5) 本案必须以另一案的审理为依据,而另一案尚未审结的. (6) 其他应当中止的情形. 诉讼终结的情形: (1) 原告死亡没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的

(2) 被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人. (3) 离婚案件一方当事人死亡的. (4) 追索赡养费,抚养费,抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的. 42、简易程序与普通程序相比有哪些特点?

(1) 起诉方式简便 (2) 受理程序简便 (3) 传唤方式简便 (4) 独任审判 (5) 开庭审理的程序简化 (6) 审结期限短 43、上诉的条件有哪些?

上诉是指:民事诉讼当事人对下级人民法院尚未确定的裁判,向上级法院声明不服,请求撤销或者变更该裁判的行为.

条件: (1) 必须是一审判决和裁定 (2) 上诉人与被上诉人必须是案件的直接利害关系人 (3) 须在上诉期间 (4) 须交上诉状 44、当事人申请再审应符合哪些条件?

(1) 再审的主体必须合法 （2）对象必须限于法律规定的范围 （3）必须在法定期限内提出 （4）须具有法定的事实和理由 45、申请支付令的条件？

（1）债权人请求债务人给付的标的必须是金钱，汇票，本票，支票以及股票，债券，国库券，可转让的存款单等有价证券。 （2）请求给付的金钱或有价证券已到期或数额确定，并写明了请求所根据的事实和证据。 （3）债权人与债务人之间不存在对待给付义务。 （4）支付令必须能够送达债务人。

46、公示催告的概念及其申请公示催告的条件?

是指人民法院根据当事人的申请，以公示催告不明的利害关系人在一定期间内的申报权利，如果逾期无人申报，根据申请人的申请，依法作出除权判决的程序。

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条件：（1）申请人必须是享有申请权的票据持有人

（2）具有明确合法的申请形式和理由。 （3）向有管辖权的人民法院提出。 47、执行的根据有哪些？

（1）人民法院制作的，发生法律效力并具有执行内容的民事判决书，裁定书，调解书，支

付令和决定书。

（2）人民法院制作的，发生法律效力并具有财产执行内容的刑事判决书和裁定书。 （3）仲裁机关制作的，发生法律效力并具有执行内容的裁决书和调解书。 （4）公证机关制作的，发生法律效力并依法赋予强制执行能力的债权文书。

（5）人民法院制作的承认并同意协助执行外国法院判决，裁定或外国仲裁机构裁决的裁定

书和执行令。

48、涉外民事诉讼程序的一般原则？ （1）适用我国民事诉讼法原则；（2）信守国际条约原则 （3）尊重外交特权与豁免的原则；（4）使用我国语言文字原则 （5）委托中国律师代理诉讼的原则

49、简述我国民事诉讼中的法院调解制度

我国民事诉讼中的法院调解，是指双方当事人就争议的实体权利和义务，在人民法院审判组织的主持下，进行协商，达成协议，从而结束诉讼程序，或没有达成协议，使诉讼进入下一程序的活动。民事诉讼法规定的调整人民法院、当事人及其他有关机关或者个人在调解过程中和调解结案后的有关活动及其所产生的各种关系的各种规则，构成法院调解制度。法院调解是我国民事审判工作的一部分，是带有中国特色的人民法院处理民事案件的一种重要方式。

50、论民事诉讼在民事纠纷解决机制中的地位和作用。

民事诉讼就是民事官司，是指当事人之间因民事权益矛盾或者经济利益冲突，向人民法院提起诉讼，人民法院立案受理，在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，经人民法院审理和解决民事案件、经济纠纷案件和法律规定由人民法院审理的特殊案件的活动，以及这些诉讼活动中所产生的法律关系的总和。通俗地讲就是当事人的人身和经济的合法权益受到侵害时，当事人通过打民事官司，达到制裁民事违法行为，保护自己的合法权益的目的。 三、论述题

1、民事诉讼法律关系的构成要素。 （1）．民事诉讼法律关系的主体。民事诉讼法律关系的主体是指民事诉讼法律关系享有民事

诉讼权利和承担民事诉讼义务的单位或者个人。包括人民法院、人民检察院、当事人、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人。 （2）．民事诉讼法律关系的内容。民事诉讼法律关系的内容是指民事诉讼法律关系的主体在

民事诉讼法律关系中享有民事诉讼权利以及承担民事诉讼义务。民事诉讼法律关系的主体不同，诉讼权利和诉讼义务也不同。 （3）．民事诉讼法律关系的客体。民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系的主体享

有的诉讼权利或者承担的诉讼义务指向的对象。客体是当事人争议的、要求人民法院解决的民事案件。

2、简述民事诉讼与仲裁之间的关系。

（1）民事诉讼是指由审判机关主持，在纠纷主体参加下，解决民事纠纷的一种纠纷处理机

制。仲裁是指纠纷主体根据协议，将争议提交特定的第三方，由该第三方居中做出评判的纠纷解决方式。 （2）联系主要表现在：

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①都存在着中立于纠纷主体之外的第三方，并且无论是诉讼还是仲裁，裁决一旦做出，即对纠纷主体产生拘束力；

②诉讼支持仲裁并对仲 裁有监督作用。仲 裁过程中的强制措施、仲裁裁决的强制执行，都需要由法院来进行，并且法院可以通过不予执行仲裁裁决等方式对仲裁实施监督。

（3）仲裁与诉讼的区别主要表现在：

①两者的性质不同。仲裁属于社会救济，诉讼属于公力救济。虽然仲裁带有一定的司法性，但民间性和自治性是它的本质属性； 诉讼则为国家司法活动，有着国家强制性和严格的规范性。

②仲裁与诉讼受理案件的范围不同。仲裁处理的纠纷一般限于合同纠纷和其他财产权属纠纷，涉及人 身关系的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁，但这些纠纷可以通过诉讼解决。

③仲裁过程中贯彻广泛的意思自治原则，当事人对仲裁员、仲裁程序等 有很大的选择权，诉讼则不然。

④仲裁实行一裁终局原则，诉讼则可以上诉，进行二审甚至三审。 3、简述民事法律关系与民事诉讼法律关系的异同。

（1）相同之处在于：两者同属于“民事”范畴的法律关系。两者的根本点和最终目的都是要

保护国家的民事流转，保证社会正常的民事秩序。 （2）不同之处在于：

①民事法律关系因民法等实体法的调整而发生；民事诉讼法律关系则是因民事诉讼法的调整而发生。

②作为民事法律关系内容的民事权 利义务关系，在当事人之间具有等价、有偿、平等、自愿的特征；而诉讼主体在诉讼中的权利以《民事诉讼法》的规定为准，诉讼主体之间的权利义务一般不具有等 价有偿的属性，甚至也不完全是自愿的。

③民事法律关系发生和存在于民事流转当中；而民事诉讼法律关系发生和存在于民事诉讼过程中。

④两种法律关系 的功能和作用不同。民事法律关系最终使当事人之间的民事权利义务得以实现，民事交往获得成功；而民事诉讼法律关系的运转结果是使当事人之间的民事法律纠纷 得以解决。

4、合议庭处理内部关系和外部关系的原则。 （1）内部原则。主要有：

权利平等原则、少数服从多数原则。《规定》 提出了承办案件的法官首先发言，审

判长最后发言的具体运作原则； （2）外部关系的处理。

合议庭独立审判和裁决案件，特定的案件可以交审判委员会讨论。下列案件应提交审判委员会讨论决定拟判死刑的案件；疑难复杂重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的 ；合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。合议庭对于审判委员会的决定应当执行，但根据《规定》合议庭对于审判委员会的决定有异议的，可以提请院长决定提交审判委员会复议一次。 5、两个审级的人民法院之间的关系。 我国现行宪法第127条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”这表明上下级人民法院之间的关系不是领导关系，而是监督关系。宪法这一规定的目的，是为了保障各级人民法

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院能够依法独立进行审判。根据这一规定，上级人民法院不能直接指挥命令下级人民法院如何进行审判，只能对下级人民法院在审判活动中是否正确适用法律进行审查监督。 6、公开审判制度的意义

公开审判制度反映了司法文明，其积极意义是多方面的。

第一，便于接受群众监督，能够提高办案质量。把审判活动置于群众的监督之下，促使

审判人员加强依法办 案的观念，增强秉公执法的责任感，切实贯彻民事诉讼法的各项程序、制度，从而提高审判质量，正确解决民事纠纷。

第二，有利于当事人行使诉讼权利，更好地保 护自己的实体权益。当事人的诉讼权利，

是保护其合法权益的手段，当事人为了保护实体权益，就必须充分行使诉讼权利。而公开进行审判，能够促使人民法院保障 当事人平等地行使诉讼权利，有效地防止限制当事人诉讼权利现象的发生。

第三，实行公开审判，有助于案件的审理和纠纷的解决。公开审判，有群众旁听并通过

报 道形成公正的社会舆论，不仅可以促使审判人员依法办案，而且对当事人和证人等也有一定约束力，促使其如实陈述事实和提供证言，从而为人民法院查明案情、正 确而彻底地解决纠纷，提供了可靠的保证。

第四，实行公开审判，有利于进行法制宣传教育。公开审判，结合具体案件，讲解具体

法律，使旁听的群众受到生动的法 制教育，从而提高他们的法制观念，增强守法的自觉性，预防纠纷，减少诉讼。

7、民事诉讼权利能力与民事权利能力的一致性表现为：有民事权利能力的人一般而言同时具有民事诉讼权利能力，如自然人和法人均如此。

民事诉讼权利能力与民事权利能力的分离性表现为：民事权利能力独立于民事权利能力而存在，无民事权利能力的人在特定情况下也可以成为民事诉讼当事人。 换言之，民事权利能力不一定是民事诉讼权利能力的前提。具体的例子包括：胎儿有有限的民事权利能力却具有完全的民事诉讼权利能力；死者仍具有一定的民事权 利能力，如人格权，但却不具有民事诉讼权利能力；法人的民事权利能力是有一定限制的，但其民事诉讼权利能力则没有限制；非法人团体（其他组织）不具有完全 的、普遍的民事权利能力，但却具有民事诉讼权利能力。 8、强制措施的种类及其适用 （1）．拘传。 适用条件有：（1）拘传的对象是必须到庭的被告或者被执行人、被执行人的法定代表人；（2）必须经过人民法院两次传票传唤；（3）无正当理由拒不到庭或者到场； （4）必须抱经所在法院的院长批准，并制作拘传票。 2）．训诫。训诫由审判组织以口头方式作出，并当庭宣布，主要针对违反法庭规则情节轻微

的人，主要的内容是指出其行为的违法性以及后果，并令其改正。 3）．责令退出法庭。主要适用的对象是违反法庭规则经训诫仍不改正的人，由审判组织作出，当庭宣布。 4）．罚款。主要针对妨害民事诉讼行为情节较为严重的人，由审判组织作出决定，抱法院院

长批准。罚款数额民事诉讼法做了具体规定。对于罚款决定书当事人不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。对同一妨害民事诉讼的行为的罚款，不能连续使用。 5）．拘留。拘留是对妨害民事诉讼或者民事执行情节较中的人采取，是最严厉的强制措施。

拘留由审判组织作出决定，抱法院院长批准。对于拘留决定书当事人不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。拘留的时间为15日以下，被拘留人认错悔改的，可以提前解除拘留。对同一妨害民事诉讼的行为不能连续适用，但可以和罚款同时使用。 9、诉讼财产保全与诉前财产保全。两者的区别主要有：

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（1）提起主体不同；（2）提起的条件不同； （3）裁定并执行财产保全的时限要求不同；（4）提供担保的要求不同； （5）财产保全解除的条件不同；（6）管辖法院不同。 10、财产保全的具体程序 （1）．财产保全的启动。诉讼中财产保全主要根据当事人的申请开始，在必要时人民法院也

可以依职权裁定开始；诉前财产保全只能由利害关系人申请开始，法院不能依职权启动。 （2）．财产保全的担保。诉前财产保全，申请人应当提供担保，拒绝提供担保的，人民法院

有权驳回其申请，不予保全。诉讼中财产保全，申请人是否应当提供担保，由人民法院酌情而定。 （3）．财产保全的裁定。诉前财产保全必须在48小时内作出裁定，诉讼财产保全，情况紧

急的，应当在48小时内作出裁定。 （4）．财产保全的范围。当事人请求的范围或者与本案有关的财产。对于案外人的财产不能

采取财产保全措施。 （5）．财产保全的执行。 （6）．财产保全裁定的救济。

11、第二审程序与第一审程序的联系与区别

联系：第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续和发展。第

一审诉讼程序中包含普通程序和简易程序，他们与第二审程序同属于诉讼案件的审判程序。 区别：（1）审判程序发生的原因不同。一审诉讼程序的发生，基于当事人的起诉权和法院的

管辖权；而二审程序的发生基于当事人的上诉权。

（2）审级不同。第一审诉讼程序是案件在第一审人民法院审理适用的程序；而第二审程序

是案件在二审法院审理的程序，是一审案件受诉法院的上一级法院在审理上诉案件时适用的程序。

（3）审判组织不同。一审法院适用第一审诉讼程序审理民事案件的形式有两种，即合议制

和独任制，而二审法院适用第二审程序审理上诉案件只能采取合议制。

（4）审理的对象不同。第一审诉讼程序是以原告的起诉状和被告的答辩状为基点展开的，

审理的对象是双方当事人之间的民事权益争议；而第二审法院是以一审裁判为基点，对当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查，审理对象是一审法院的裁判。 （5）审理的方式不同。适用第一审程序审理民事案件，法院只能采取开庭审理的方式，而

适用第二审程序审理民事上诉案件，法院可以根据案件事实是否已经清楚等实际情况，选择采取开庭审理或者径行判决的方式。

（6）裁判的效力不同。适用第一审诉讼程序审结后的判决，在上诉期间内，是未发生法律

效力的裁判；适用第二审程序审结后裁判，是发生法律效力的裁判，当事人不得提起上诉。 四、案例分析题

1 2000年12月，昆明市彩云文化艺术公司与徐州市红山音像出版公司在曲靖市签订合同，双方约定制作以弘扬少数民族风土人情为主题的CD一盘，由彩云文化艺术中心收集曲目、编曲创作，解决有关版权的问题，由红山音像出版公司制作发行。后彩云文化艺术中心收集歌曲12首，进行艺术处理并制作成母带。红山音像出版公司因设备发生故障，便请个旧市文化馆协助，红山音像出版公司派工作人员去个旧市文化馆利用其设备制作CD，文化馆还派职工姚某等人参与制作工作，事后，红山音像出版公司付给个旧市文化馆2万元设备磨损费和劳务费。该CD取名为“孔雀之乡”，在A市、B市发行销售。此后，刺乐队认为

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该CD中第五首歌曲版权应归其所有，云大出版社认为该CD中2首歌曲版权应归其所有，两单位发现“孔雀之乡”制作单位为彩云文化艺术公司和红山音像出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。

一审法院将刺乐队和云大出版社列为原告，将彩云文化艺术公司和红山音像出版公司列为被告，经审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于2002年6月3日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到7月20日两被告才以“事先曾与刺乐队和云大出版社解决过此问题”为由，不服判决，到邮电局向法院寄发了上诉状。

本案经二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中内容提出异议，拒绝在送达回证上签字。在这种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后双方当事人未提出任何意见，法院就此结案。

（1）什么地方的法院对本案有管辖权？为什么？

（2）如果本案几家法院都有管辖权，原告向其中一家法院起诉，立案受理后，被告要求

将此案移送另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权移送？为什么？

（3）个旧市文化馆的姚某应当作为何种诉讼参与人？为什么？ （4）刺乐队和云大出版社可否分别单独起诉？为什么？

（5）如果本案一审判决作出后，红山音像出版公司一家公司提出上诉，理由是事先有合

同的约定，版权问题由彩云文化艺术中心负责解决，故构成侵权，应由彩云一家进行赔偿和道歉。在这种情况下，二审当事人应如何列明？

（6）如果二审中，红山音像出版公司提出反诉，声称云大出版社也曾侵犯其版权，二审法院应如何处理？

本案中的诉讼主体的行为有何不当？应当怎么做？ （1）昆明、徐州、个旧、A、B五地的法院都有管辖权。

原因：本案属侵权案件，根据民事诉讼法第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由

侵权行为地或者被告住所地法院管辖。本案中，昆明、徐州两地为被告住所地，个旧、A、B三地为侵权行为地。

（2）先立案的法院无权移送。因为移送管辖的前提是受理的法院没有管辖权。 （3）姚某可以作为证人。因为姚某与案件没有法律上的利害关系，但了解案情。

（4）可以分别起诉。因为刺乐队和云大出版社是普通的（非必要的）共同原告，二者的

诉讼请求属可分之诉。

（5）上诉人：红山音像出版公司；被上诉人：彩云文化艺术中心；原审原告：刺乐队、

云大出版社。

（6）根据民诉意见184条，进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

（7）第一，当事人上诉超过了法定上诉期限。在这种情况下，当事人可以在暴雨天气之

后10天内申请顺延上诉期限，或者申请再审，当事人未申请顺延上诉期限的，二审法院不应受理。

第二，留置送达调解书是不当的，在调解书未实际送达的情况下结案也是不当的。当

事人拒绝签收调解书的，调解书不发生效力，人民法院应当及时通知双方当事人，并作出判决。

2、2004年6月，位于北京甲区的飞达商店与位于珠海乙区的恒昌公司签订购销合同。合同规定：由恒昌公司给飞达商店提供价值16万元的汽车配件，交货地是北京C区。在本合同履行过程中发生的争议，双方协商解决，协商不成的由原告住所地和合同履行地法院管辖。合同签定后，因恒昌公司未按期发运汽车配件，双方发生纠纷。飞达商店决定起诉。结合案情回答下列问题：

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（1）本案中的协议管辖约定是否有效？为什么？ （2）本案应由哪个法院管辖？为什么？

（1）本案中的协议管辖约定无效。因为双方当事人在合同中选择了原告住所地法院和合同履行地法院，根据《民诉意见》第24条的规定，双方当事人在民事诉讼法规定的范围内选择两个以上人民法院管辖的，协议管辖无效。

（2）本案应当由珠海乙区法院管辖。因为本案系合同纠纷，根据民事诉讼法的规定可以由被告住所地法院或者合同履行地法院，但是，由于双方当事人约定的履行地未在双方当事人住所地，而本案合同未实际履行，应当由被告住所地法院管辖，因此，珠海乙区法院作为被告住所地法院取得该案件的管辖权。

3、案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1000吨煤炭。 在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。 铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

（1）本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？ （2）一审法院在审理中存在什么错误？为什么？ （3）分析二审当事人的诉讼地位。

（4）二审法院的判决有何错误？为什么？

（5）大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？

（6）法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？

（1）B县和D县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。 本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地管辖。

（2）一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判

当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。

（3）本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。 （4）二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法

院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。 （5）大力公司可以向丁省高院申请再审。

（6）法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调

解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

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