民法第二次网上作业

一、物权的类型

在学理上根据不同的分类标准，通常对物权做以下的分类： (一)自物权与他物权 (二)动产物权与不动产物权 (三)主物权和从物权 (四)所有权与限制物权 (五)有期限物权与无期限物权 (六)民法上的物权与特别法上的物权 (七)本权与占有

二、按份共有和共同共有的异同

⑴ 二者成立的原因不同。共同共有的成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则没有此限制，因此，按份共有人之间不存在共有人的结合关系，而共同共有人则存在这种关系。

⑵ 享有的权利不同。在按份共有中，共有人对应有部分享有所有权，共有人之间的彼此限制相对较小。在共同共有中，共有人的权利及于共有物的全部，并不是按照应有部分享有所有权，因此原则上应得到全体共有人的同意后，方可行使对共有物的使用、收益等权利。

⑶ 分割的限制不同。在按份共有中，共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契约约定不能分割的期限之外，随时可要求分割共有物。在共同共有关系中，各共有人则不得请求分割共有物。

⑷ 对共有物的管理不同。在按份共有中，共有人除另有约定之外，对共有物的改良行为需获得共有人过半数同意或其应有部分合计过半数的共有人同意，而对共有物的一般保存行为和简易修缮，则可以单独进行。在共同共有中，除法律规定或当事人另有约定之外，对共有物的管理应获得全体共有人的同意。

⑸ 对应有部分的处分不同。在按份共有中，各共有人可自由处分其应有部分；而共同共有中，则没有应有部分的处分可言。

⑹ 共有关系的存续期间不同。按份共有就其性质而言，共有人之间不存在婚姻家庭等共同关系，因此其共有关系具有短暂性；而共同共有人之间关系相对比较稳定，因此存续期间较长。

三、地役权的概念和内容

(1)地役权是指为了自己的使用、经营等方便而使用别人土地的权利。一般来讲，地役权的发生必须有两个不同归属的土地存在，被他人利用而提供便利的土地叫供役地，接受便利而予以使用或经营的土地叫需役地。《物权法》首次规定了取得地役权应当采取书面形式订立地役权合同及地役权登记效力。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。

四、担保物权的概念和类型

担保物权是指以确保债权的实现为目的，于债务人或第三人的特定财产或权利上所设定的物权。 特征：

1、担保物权具有变价受偿性。 2、担保物权具有从属性。 3、担保物权具有不可分性。 4、担保物权具有物上代位性。

五、债的保全类型及其成立要件

债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。

1．债务人对次债务人(即债务人的债务人)享有到期债权。首先，债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的成立和行使没有影响。其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。再次，债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。

2．债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。

3．债务人已陷人履行迟延。附停止条件的债权，在条件成就之前，没有代位权成立的可能，已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否得到满足尚不确定，代位权的行使也无现实可能，只有在债务人已陷入履行迟延但仍怠于行使其对次债务人的到期债权，自身又无力清偿债务，债权人的债权存在现实的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行使的必要。债务定有履行期的，债务人届期不履行即构成迟延；债务未定履行期的，经债权人催告后，债务人仍不履行的，才构成迟延。然而债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。

4．债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以债务人陷入无资力为必要，而对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷于无资力为必要。

依据《合同法解释(一)》第11条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法。(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。(3)债务人的债权已到期。(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

六、双务合同履行中的抗辩权及其要件

(一)在同一双务合同中产生

同时履行抗辩权的根据是双务合同功能上的牵连性，因而它主要适用于双务合同。所谓双务合同的牵连性，是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果关系。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而产生，即使在事实上有密切关系，则一般不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同这一条件。

(二)双方互负合法有效的债务且无先后履行顺序

双方互负债务且有效，即双方当事人的债务之间具有对价关系或牵连关系，而且这种债务是合法成立有效的债务。如果买卖合同不成立，无效或被撤销或债务己被抵消或免除，这表明债务事实上不存在，抗辩权也就无从发生，当事人只是主张无履行债务的义务。另外，同时履行抗辩权必须以双方“同时履行、无先后履行顺序”为条件。如果当事人在合同中约定了履行顺序或法律上对某一类合同规定了履行顺序，则同时履行抗辩权就不可能成立。如一方当事人有先行履约的义务，则其在未履约义务时无权请求另一方履约，而另一方有权请求其先行履约。此时，有先履约义务的当事人无权援用同时履行抗辩权。 (三)对方未履行债务或履行不符合约定

在双方约定的履行期限已到之时，一方当事人不履行债务或履行不符合约定，对方当事人可行使同时履行抗辩权。“未履行”是指没有履行约定义务。“履行不符约定”指瑕疵履行，包括全部瑕疵和部分瑕疵。一方所为的给付不符合约定即存在瑕疵时，与此相对应的对方的对待给付将因其前提给付有瑕疵而可以拒绝履行[3]。值得注意的另一问题是，如一方为部分履行，依其情形对方若拒绝履行自己的债务违背诚信原则时，则对方不得主张同时履行抗辩权。

(四)对方的对待给付是可能履行的

同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行目的就不能达到，不发生同时履行抗辩权的问题，由合同解除制度解决。《合同法》第66条并没明确规定这一要件，但结合合同法关于违约责任及合同解除的规定，应作如此解释。

(五)合同一方并未接受对方履行，标的物所有权尚未转移

在一方履行虽然不符合约定而对方己受领，转移所有权后不发生同时履行抗辩权，只能发生违约责任。这时只能依《合同法》111条规定“合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”但如违约达到严重程度即根本违约，另一方可行使同时履行抗辩权拒绝受领和支付价款。

七、人身权的概念特征和分类

人身权又称人身非财产权利，是民事主体依法享有的与其人身不可分离的，以特定精神利益为内容的民事权利。

人身权和财产权都是民事权利，具有民事权利的共同特征。但人身权与财产权相比较，又具有自身的法律特征：

（一）人身权与人身紧密联系，具有不可分离性

人身权依民事主体的存在而存在，不得以任何形式转让，即不能出售、赠与或继承；同时，民事主体违反民事法律，只能追究其民事法律责任，而不能任意剥夺其人身权或者限制其人身权的行使。这就决定了民事主体不能仿照财产权、知识产权的行使方式实现其权利，不可能用“占有”、“使用”、“处分”或者“独占实施”等方式来行使人身权的一部或全部。

（二）人身权没有直接的财产内容，是一种非财产权

人身权是以生命、健康、姓名、肖像、名誉等人身利益为客体的，而这类客体都不是财产，都不能用金钱来估算与衡量其价值。

（三）人身权虽无直接的财产内容，但它与财产权又有着密切联系

首先，人身权的确认或享有，是某种财产权发生的前提或条件。如养父母对养子女享有亲权，养子女凭借其身份权，取得对养父母财产的继承权。其次，企业法人等的名称权本身又具有财产权的属性。再次，人身权受到侵犯时，往往也会产生相应的财产损害。最后，对人身权的侵犯，即使仅造成非财产损害，依法也可能产生财产赔偿问题。 （四）人身权为绝对权

人身权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，任何他人都负有不得侵犯权利主体人身权的义务。

自然人的人身权与法人、其他组织的人身权按照人身权的主体不同，可将人身权分为自然人的人身权与法人、其他组织的人身权。

八、侵权的归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。它既是认定侵权构成，处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。

八、侵权的归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。它既是认定侵权构成，处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。

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