船舶融资租赁过程中的风险防范研究

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摘 要

船舶融资租赁是一种新生的交易方式，是融资租赁的一种。船舶融资租赁的出现，使资本得以更方便地进入海运市场，并得到较高的回报。同时也使海运业得以更好地发展，对国际贸易的高速增长起到了促进和保障作用。

船舶融资租赁具有高风险高回报的特点。在船舶融资租赁的过程中不可避免的会遇到诸多的问题，如果没有很好的防范意识那么就会遭到巨大的损失。因此本文分四章分别对船舶融资租赁的基本概念、船舶融资租赁过程中的风险和防范措施以及我国法律体系的完善进行论述。

第一章主要对船舶融资租赁的基本概念进行了全面的介绍，为本文的论述奠定一定的理论基础。首先对船舶融资租赁的概念进行了阐述。其次对船舶融资租赁的基本类型进行了介绍。最后通过与经营租赁和光船租购相比较，以准确地把握船舶融资租赁的特点。

第二章主要介绍了在船舶融资租赁过程中可能存在的风险。首先介绍了船舶融资租赁过程中的金融风险，包括利率风险和汇率风险。其次介绍了建造中船舶的物权性质及可能产生的风险。第三对于目前违反客户资信所带来的风险问题进行了介绍。第四则是介绍了一些政治风险，包括船舶所有人、经营人所在国的政治风险，船旗国的政治风险，船舶营运地区的政治风险以及国际组织及政府对船舶运行的行政管制。最后介绍了对第三人责任的风险，这些是其他融资租赁所没有的特殊风险，包括船舶优先权的风险，船舶留置权的风险和油污损害赔偿责任的风险。

第三章针对前面介绍的风险，笔者分别提出了风险防范的措施，对于船舶融资租赁中的特殊风险即对第三人责任的风险，笔者通过对这些风险进行分析提出了具体的措施，包括保函、船舶抵押、船舶保险等手段。

第四章对完善我国船舶融资租赁的风险防范机制提出了自己的见解，首先分析了现有法律法规对控制船舶融资租赁过程中的风险不完善的方面及完善的风险防范机制对我国船舶融资租赁发展的必要性，其次根据我国现有的风险防范机制提出了一些完善建议。

关键词：船舶，融资租赁，风险防范

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

ABSTRACT

Shipping financing lease is a new style of trade and a type of the financing lease. Shipping financing lease, make capital can be more easily into the sea market, and have higher returns. Also make shipping industry better and play a role to promote and safeguard the high-speed growth of the international trade.

Shipping financing lease has characteristics of high risks and high returns. In the process of shipping financing lease inevitably encounter problems, if not a very good awareness the party will suffer so huge losses. Therefore this paper discuss by four chapter in basic concepts of shipping financing lease, the risks and the prevention measures in the process of shipping financing lease and the perfection of our country’s legal system.

Chapter 1 mainly comprehensively discusses the basic concepts of shipping financing lease and lays the theoretical foundation in discussing for this paper. First, the concepts of shipping financing lease are expounded. Second, the basic types of shipping financing lease are introduced. At last, by comparing the operating lease and the capital lease, the writer gives the way to seize the characters of shipping financing lease correctly.

Chapter 2 mainly discusses the possible risks of shipping financing lease. First, introduces the financial risk of shipping financing lease such as interest rate risk and exchange rate risk. Second, introduces the nature of real right of abuilding ship and the possible risks of abuilding ship. Third, introduces the risk problems of violating custom credit. Forth, introduces some political risks such as political risk of ship owners’ or managers’ country, political risk of country of flag, political risk of ship operating area and the administrative controls of international organizations and governments in ship operation. Finally, introduces the risks of third party liability which are the special risk difference from other financing lease such as the risk of maritime lien, the risk of lien and the risk of liability for damage in oil pollution.

Chapter 3 referring to risks as mentioned above, the writer proposes risk prevention measures respectively. Regarding the special risk in the shipping financing lease, namely the risk of possible liability to the third parties, based on the analysis on these risks, the writer further proposes concrete measures such as obtaining letter of undertaking, ship

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mortgage, ship insurance, etc.

Chapter 4 the writer proposes opinion to perfect our shipping financing lease risk guard mechanism. First, analyzes the imperfect law and regulation in respect of controlling the risks in the process of shipping financing lease and necessity of perfect risk guard mechanism for development of our country shipping financing lease. Second, according to our country's existing risk guard mechanism puts forward some improvement Suggestions.

Huo Tianjun(International Law) Directed by: professor Shen Qiuming KEYWORDS: ship, financial lease, risk prevention

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目 录

引 言 .................................................................................................................. 1 第一章 船舶融资租赁概述 .............................................................................. 2

第一节 船舶融资租赁的概念 .................................................................... 2 第二节 船舶融资租赁的基本类型 ............................................................ 3

一、简单融资租赁 .............................................................................. 3 二、融资转租赁 .................................................................................. 3 三、售后回租 ...................................................................................... 3 四、杠杆租赁 ...................................................................................... 4 第三节 船舶融资租赁与其他船舶租赁方式的区别 ................................ 4

一、船舶融资租赁与经营租赁的区别 .............................................. 4 二、船舶融资租赁与光船租购的区别 .............................................. 5

第二章 船舶融资租赁中的风险 ...................................................................... 8

第一节 金融风险 ........................................................................................ 8

一、利率风险 ...................................................................................... 8 二、汇率风险 ...................................................................................... 9 第二节 新建船舶的风险 .......................................................................... 10 第三节 客户资信风险 .............................................................................. 12 第四节 政治风险 ...................................................................................... 13

一、船舶所有人、经营人所在国的政治风险 ................................ 14 二、船旗国的政治风险 .................................................................... 14 三、船舶营运地区的政治风险 ........................................................ 14 四、国际组织及政府对船舶运行的行政管制 ................................ 16 第五节 对第三人责任的风险 .................................................................. 16

一、船舶优先权的风险 .................................................................... 17 二、船舶留置权的风险 .................................................................... 18 三、油污损害赔偿责任的风险 ........................................................ 19

第三章 风险防范的措施 ................................................................................ 21

第一节 金融风险的防范措施 .................................................................. 21

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一、利率风险的防范 ........................................................................ 21 二、汇率风险的防范 ........................................................................ 21 第二节 船舶融资担保 .............................................................................. 22

一、保函 ............................................................................................ 24 二、船舶抵押 .................................................................................... 25 第三节 船舶保险 ...................................................................................... 26 第四节 对第三人责任的风险防范 .......................................................... 27

一、船舶优先权的风险防范 ............................................................ 27 二、船舶留置权的风险防范 ............................................................ 27 三、油污损害赔偿责任的风险防范 ................................................ 28

第四章 .对完善我国船舶融资租赁风险防范机制的思考 ........................... 30

第一节 完善我国船舶融资租赁风险防范机制的必要性 ...................... 30 第二节 目前我国船舶融资租赁的风险防范机制 .................................. 31 第三节 完善我国船舶融资租赁的风险防范机制的建议 ...................... 33 结 语 ................................................................................................................ 36 参考文献 ............................................................................................................ 37 致 谢 ................................................................................................................ 40

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引 言

目前，随着世界航运业的蓬勃发展，船舶的吨位也随之水涨船高，而相应的船舶造价也变的十分昂贵，一艘大型船舶的造价动辄就上亿，仅仅依靠航运公司自有的资金难以购买船舶，所以船舶融资就在此环境下产生了，而在众多的船舶融资的方式中，融资租赁以其自有的一些优势被越来越多的人所接受，融资租赁可以减少船公司避免向商业银行贷款所产生的还款压力，同时也可以避免由于自己公司规模不大，商业信誉不足无法向银行贷款而无法获得自己的船舶。

融资租赁最早产生于二战后的美国，由于其符合现代经济的发展要求，所以在二十世纪七八十年代迅速的发展起来，并涉及了包括飞机、船舶等诸多领域。我国的融资租赁业务是在改革开放之初为了解决资金的缺乏和引进国外先进技术的需要，从日本引进了融资租赁的概念。1成立了第一批开展融资租赁业务的公司，为其后融资租赁在中国的发展奠定了基础。融资租赁的大力发展为船舶融资租赁的发展提供了可能，因为世界经济要向前迅速发展，作为贸易手段的航运业也必然更快地加以发展，各国投资力度的加大，当然使得船舶融资租赁飞速地发展起来。 船舶融资租赁具有投资额大、周期长、涉及面广等特点，而且经营过程中，存在着许多不可控制的因素，这些都导致了船舶融资租赁当事人会面临许多的风险。

本文笔者对船舶融资租赁过程中的具体风险进行了介绍并提出一些风险防范的措施，同时笔者认为完善我国船舶融资租赁的风险防范机制以保障船舶融资租赁中各方当事人的权益是非常有必要的。许多国家通过立法或政策为防范船舶融资租赁过程中的风险提供了良好的法律保障，如1972年美国的《船舶融资法》(Ship Financing Act)。在我国，还没有专门规范船舶融资租赁融资的法律法规，在风险防范方面存在很大的法律缺陷，这对保障我国船舶融资租赁中当事人的利益十分的不利。笔者根据我国目前的立法现状对完善我国船舶融资租赁的风险防范机制提出了几点建议，希望可以起到抛砖引玉的作用，对我国船舶融资租赁未来的良性发展提供帮助。

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李鲁阳主编：《融资租赁若干问题研究和借鉴》，当代中国出版社2007年版，第1页

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第一章 船舶融资租赁概述

第一节 船舶融资租赁的概念

现代航运业是一个投资回报比较缓慢的行业，许多航运企业对于资金的庞大需求使得他们需要寻求更多的资金筹措渠道，船舶融资租赁的方式的出现无疑很好的解决了这样的问题。船舶融资租赁是以船舶为标的物的融资租赁交易。在交易中涉及了三方当事人：船舶卖方、船舶买方（出租人）、船舶承租人。在实践中出租人根据承租人对供船商和船舶的选择，出资向供船商购买船舶并提供给承租人使用，由承租人通过分期支付租金的方式来支付船价款的一种融资模式。在租赁期内船舶所有权属于出租人所有，租期届满，租金支付完毕并且承租人根据融资租赁合同规定履行完全部义务后，船舶所有权即转归承租人所有。通过这种方式，承租人可以用较少的资金解决营运需要，出租人既可获得丰厚的利润回报，又有较为可靠的债权保障，因此承租双方完全可以实现双赢。2

1988年5月由55个国家在加拿大渥太华召开的外交会议上通过的《国际融资租赁公约》中的第1条将融资租赁定义为：一方（出租人），按照另一方（承租人）的规格要求同第三方（供货人）订立一项协议。根据该协议，出租人按承租人就涉及其利益的部分所认可的条件取得成套设备、资本货物或其它设备（设备），并且，同承租人订立一项协议（租赁协议），以承租人支付租金为条件，授予承租人使用设备的权利。船舶融资租赁归根结底属于融资租赁的一种，但由于船舶本身的特点，又使得它不同于一般的融资租赁，我国法律中对于船舶融资租赁没有明确的定义，只对融资租赁做了宽泛的解释。我国《合同法》第237条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”2006年12月28日经中国银行业监督管理委员会第55次主席会议通过的《金融租赁公司管理办法》中的第3条将融资租赁定义为：“本办法所称融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活动。” 由此可知，在船舶融资租赁中是由三方当事人所构成的，即承租人、出 2

陈晓铃：“浅谈船舶融资租赁及其优势分析”，载于《中国水运》，2008年第3期

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租人和供货商。在租赁期间，出租人享有船舶的所有权，需要指出的是在租赁期间届满时，承租人并不是必然取得船舶的所有权，有赖于承租人的选择权。 第二节 船舶融资租赁的基本类型

根据实践中整个船舶融资租赁行业的做法，具体的融资租赁的类型主要包括： 一、简单融资租赁

也称直接融资租赁。是出租人根据承租人对于船舶和船厂的选择，在对租赁项目风险进行评估后愿意购买并将其出租给承租人使用。然后按照固定的利率和租期，承租人按照租约支付每期租金，期满结束后再根据合约的约定以一个名义价格将船舶的所有权转移给承租人或者第三方。在整个租赁期间承租人没有所有权但享有使用权，并负责维修和保养租赁物件。出租人对所购买的船舶的好坏不负任何的责任，设备折旧也在承租人一方。 二、融资转租赁

融资转租赁即租赁公司先以承租人的身份，从其他船东处租入船舶，再以出租人的身份将船舶转租给承租人。在实践中也是存在的，但是由于经历2次租赁，所以承租人所需支付的租金可能要比直接购买时要高，所以转租赁在船舶融资中并不是十分的常见。不是迫切的需要某种国外只租不卖的先进设备时，承租人一般不会采用这种租赁方式。3 三、售后回租

根据《金融租赁公司管理办法》中第4条的规定：“售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。”这种方式在不影响船东使用船舶的基础上，将固定资产转化为了一定量的货币资本，提高了企业的资金利用率。

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张贵友：“融资租赁的类型、流程及应注意的问题”，载于《中国乡镇企业会计》，2003年 07期

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四、杠杆租赁

作为出租人的融资租赁公司通过自有资金负责所购买船舶总价值的20%—30%，然后再以该船作抵押，通过转让租金来偿还贷款的方式向银行或其他金融机构贷款，用以支付船舶价值剩下的70%—80%。然后再把新船租给承租人使用，承租人向贷款方支付租金以替出租人偿还贷款。

杠杆租赁与其他融资租赁方式相比较，它所涉及的关系较多，至少要有三方当事人——出租人、承租人、贷款人，有时当事人可多达七方，即除上述三方当事人外，还涉及了包括经纪人、制造商等等。交易形式比较复杂，涉及的金额也比较大。

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所以对于船舶这种大型的财产，通常利用杠杆租赁的时候比较多。

第三节 船舶融资租赁与其他船舶租赁方式的区别 一、船舶融资租赁与经营租赁的区别

船舶的经营性租赁主要指的是航次租船、定期租船和光船租赁。航次租船(voyage charter)是指船舶出租人向承租人提供船舶或船舶的部分舱位，载运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的船舶租赁。航次租船合同的出租人始终负责船舶的航行、管理并承担相应费用。定期租船(time charter)是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期间内按照约定的用途使用，并支付租金的船舶租赁方式。光船租赁(bareboat charter)是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用和营运，并向出租人支付租金的船舶租赁。5

经营性租赁是航运企业在日常的营运过程中使用的比较多的方式，在资金有限，只需要短期使用船舶而不想占有船舶的情况下，采用这些方式是非常有用的。可以根据不同的货物租用不同的船舶，使企业在经营过程中的灵活性得到加强。但相比较融资租赁而言，经营性租赁营业税以租金收入为基础征收5%，而融资租赁的营业税则以租金收入减去出租货物实际成本后的余额为基础来征收；融资租赁印花税0.05%，经营租赁为0.1%。这些税收优惠会最终反映在租金上面，使得承租人可以间接享受到税收优惠带来的低租金。6反映在企业的经营上就可以提高自身的资金利 4 5

吕靖、张明、李玖辉编著：《海运金融—船舶投资与融资》，人民交通出版社2001年版，第219~220页 门小玉：“有关船舶融资租赁的若干法律问题研究”，上海海事大学2007年硕士学位论文，第13页 6

同上

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用率。

对于一些想要寻求发展的航运企业来说，融资租赁无疑是更好的选择，因为在租赁期满时可以获得船舶的所有权，最终拥有船舶。而经营租赁不仅要应对航运市场的风云变化，无法控制成本，而且更重要的是无法扩大船队规模。这对企业的向前发展是不利的。而且融资租赁也不想经营租赁那样没有保障，不会出现出租方以船东未及时、足额支付租金的时候提前收回船舶，而且这在航运市场良好，租金上涨时尤其明显。在这方面对于出租人的好处也是显而易见的，融资租赁的目的在于融资而非像经营租赁看重的是租赁，所以一般出租人在按照承租人的指示购买了船舶并租给承租人使用时，合同中一般都会订有禁止承租人中途解约的条款。而且出租人对于租赁物的质量瑕疵和灭失风险均不负责，承租人负有支付每期租金的绝对义务。

我国《海商法》第6章中对于经营租赁中的光船租赁做了相应的规定，而关于融资租赁的规定却没有。这与上世纪90年代初光船租赁的兴盛和融资租赁的低迷有着一定的关系，在经营租赁中光船租赁是与融资租赁最相似的。但二者又有着一定的区别，首先融资租赁对于出租人的资质有着严格的限制。这在《金融租赁公司管理办法》的第2章有明确的规定。而光船租赁的出租人则没有这方面的限制。再者融资租赁一般涉及了三方的当事人：出租人、承租人和供船商，而光船租赁中只涉及出租人和承租人两方。要区分开出租人和承租人在不同租赁方式下不同的法律关系。

二、船舶融资租赁与光船租购的区别

光船租购合同又称船舶租购合同(Bareboat Charter with Hire Purchase)，是船舶光租合同的一种特殊形式，指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用和运营并在约定的期间届满时将船舶所有权转移给承租人，而由承租人支付租购费来购买船舶的合同。7

我国《海商法》第154条规定可以通过订有租购条款的光船租赁合同来购买船舶。在承租人按照合同约定向出租人付清 租购费时，船舶所有权即归于承租人。从形式上看船舶融资租赁交易与船舶光租租购交易有某些相似之处，在船舶光租交易的基础上发展出的船舶租购交易，确实有着与船舶融资租赁交易相同的融资功能， 7

司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2003年版，第235页。

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这使二者更易混淆。船舶融资租赁合同属于一种新型的合同，是买卖合同和融资合同结合体。8笔者认为二者之间还是有很大的区别：首先作为出租人的资质不同，各国法律对光船租赁条款采用合同自由主义，而对船舶融资租赁合同，多数国家有强制性的法律规定，我国亦是这样。考虑到船舶融资租赁的融资性，在我国出台的《金融租赁公司管理办法》中第2条明确规定了只有经中国银行业监督管理委员会批准并且具备了一定的资质的公司才可以从事融资租赁交易，所以船舶融资租赁中的出租人，有着法律上的限定性，而船舶光船租购交易中的出租人则无此约束，不存在合同主体的法定性问题，而融资租赁合同的主体不适格则合同无效；其次，合同关系方不同，在船舶光租租购往往只涉及两方，出租人与承租人，在融资租赁合同中一般涉及出租人、承租人、船舶建造人或出卖人三方当事人；最后，法律关系不同，在光船租购合同中仅涉及双方当事人的法律关系，而融资租赁合同种则包含着资金融通、船舶买卖、船舶租购三个民事法律关系9。

船舶融资租赁与光船租购除了上述提及的三个方面的区别以外，最重要的是在关于船舶所有权转移方面二者的不同。船舶租购交易具有保留所有权买卖的性质，承租人的意图是非常明显的，即在支付船舶全部价金之后取得船舶所有权，因此承租人拥有一项重要的权利—所有权的期待权，有学者认为该项权利乃物权而非债权。在租购交易中，通过承租人支付租金，船舶的所有权随着租金的支付一点点的向承租人转移。而在融资租赁中，承租人也有可能取得船舶的所有权，然而 承租人是否取得船舶的所有权具有极大的或然性，在于承租人的选择。承租人可能选择在期末取得船舶，也有可能不选择在期末取得船舶，而且船舶所有权的转移，往往是在船舶融资租赁合同结束之后，再根据合约的约定以一个名义价格将船舶的所有权一次性地由出租人转移给承租人，而非像船舶租购交易那样随着时间逐渐转移。

但在实际当中期末转移所有权给承租人的融资租赁与租购很难从形式上加以严格的划分，事实上从取得船舶所有权的角度看，两类交易的作用是相同的，而且同样具有融资功能。但是，在实践中把船舶融资租赁就等同于船舶租购也是绝对错误的：其一，在某些融资租赁交易中承租人可能并不注重船舶期末的归属而注重于船舶的使用权，承租人在期末并不取得船舶的所有权，所以将船舶融资租赁就等同于船舶租购的观点首先犯了以偏概全的错误，即把所有的船舶融资租赁交易的目的都 89

王冰路：“试论融资租赁合同的性质和法律特征”，载于《企业经济》，2002年 08期 郑田卫：“船舶融资租赁合同的法律适用研究”，载于《中国海商法年刊》，第15卷

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视作取得船舶所有权；其二，船舶融资租赁交易有一种非常巧妙的形式—售后回租，这种交易形式一方面盘活了航运企业的固定资产，另一方面使航运企业仍可使用船舶继续其航运业务，其巧妙之处以融资租赁的理论来解释就是船舶出卖人与承租人合二为一。这种交易形式所具有的盘活企业固定资产的作用是租购所不具有的。而且在两种交易中承租人对于船舶所有权的态度截然相反，在租购中承租人的主要目的就是要得到船舶所有权，而在回租中承租人将其本已拥有的船舶所有权转移给出租人以换取流动资金，明显表现出承租人对船舶所有权的“轻视”态度。所以笔者想再次强调的是，船舶融资租赁的精髓所在并非通过融资取得船舶所有权，而是通过融资来达到“租赁”的目的，特别是在承租人对船舶有特殊要求的情况下使承租人获得船舶的使用权。

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第二章 船舶融资租赁中的风险

风险是客观上存在的由自然灾害或意外事故对财产造成的不确定的经济损失。10

航运业是一个充满机会的行业，其中蕴含着巨大的投资机会，同时世界经济全球化的进程也为航运业的发展提供了大量的机遇。船舶融资租赁作为航运业发展过程中必不可少的一个环节，被越来越多的人所重视，但是船舶融资租赁作为一项复杂的经济活动，投资金额大、租赁周期长、所需协调的环节多、涉及面广，从买卖合同和船舶融资租赁合同的签订到履行，存在着许多不可控制的因素。我国的船舶融资租赁交易刚刚起步，市场远未成熟，市场规则尚未完善，难免带来各种各样的风险。这些风险有的可预测可监控，有的却无法预测和防范。下文主要对船舶融资租赁的过程中可能产生的风险作相关的介绍，使各方当事人对于自身所面临的风险有个相应的了解。 第一节 金融风险

美国学者对租赁业风险的认识是一种广泛性的认识，即任何商业活动都可能面临的风险。但就国际融资租赁本身而言，它所面对的风险很大程度上是一种金融风险(Financial Risks)，这是由其自身的金融性质所决定的。11而金融风险在船舶融资租赁交易中，主要表现为利率风险和汇率风险。这两种风险中，后者较前者风险更大，更难防范。 一、利率风险

利率风险是指由于国际、国内政治、经济、军事等原因，促使银行利率的变动致使借贷双方遭受经济损失。决定或影响利率有许多因素，主要是平均利润率、借贷资金的供求状况、国家的经济政策、物价水平及国际利率水平等。12

在船舶融资租赁交易中，利率风险是个复杂的问题，船舶作为一种价值较高的标的物，而且租期也相对的较长，出租人为购买船舶往往需要向第三人筹借中长期资金，面临较大的贷款利率风险，因为在长期的租赁期间内，国家经济政策是不确 1011

汪鹏南著：《海上保险合同法详论》，大连海事大学出版社1996年版，第3页 刘敬东：“国际融资租赁法律问题研究”，中国政法大学2001年博士学位论文，第78页 12

张贵乐、艾洪德主编：《货币银行学教程》，东北财经大学出版社1996版，第106-112页

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定的，利率有可能会受之影响而上下浮动、变动无常。然而，租金一般又是固定的，是不受市场利率变动的影响的。这样，必然在利率变动时会使一方当事人的利益受损。比如，当发生通货膨胀、货币贬值，支付同样租金的承租人可因此而获利，但是出租人虽然收到同样的租金但是由于币值的降低实际上是遭受了损失。同样的，承租人在利率上升时会支付相比较原来更多的租金而遭受损失。例如在上世纪70年代，香港船东正是因融资的美元利率上升而损失惨重。

由于在船舶融资租赁的过程中，利率一般由银行来控制和把握，所以银行在利率变动的情况下所要承担的风险基本上可以忽略不计。而同样作为出租人的融资租赁公司则相比较银行来说利率的浮动所带来的风险要更大的多。

融资租赁公司作为区别于银行的一种特殊的金融中介机构，一方面向外通过租赁的形式提供融资，另一方面也要通过各种渠道去筹措资金，比方说股权融资即通过公司增资扩股、债权融资向银行借款或者同业拆借等。所以融资租赁公司面临着金融中介机构共有的利率风险，主要有以下四种：一是利率敏感性缺口风险，即负债业务与资产业务利率敏感性的不一致导致的风险；二是机会成本风险，即由金融市场筹集资金的市场价格变动而形成的机会成本风险；三是利率结构风险，即贷款利率波动幅度不一致或短期存贷款与长期存贷款利率波动幅度不一致造成的风险；四是利率选择权风险，即客户选择提前还款或提前要求客户还款等风险。

所以说，在国家经济政策变动，利率浮动的情况下，承租人和作为出租人的融资租赁公司所面临的风险要更明显一些，而同样作为出租人的银行，在应对利率变化的时候则要更从容一些。 二、汇率风险

航运业作为一个全球性的行业，其发展是依赖全球经济的共同发展，所以不可避免的在船舶融资租赁这种中长期项目中，要与国外的客户进行接触。船舶的购买不可能仅仅局限于国内，很多特别是二手船的买卖都是与国外的客户进行洽谈的。所以船舶融资的交易大都会涉及到外汇的结算。而随着布雷顿森林体系的彻底瓦解，宣告了固定汇率被浮动汇率所取代，与固定汇率制相比，浮动汇率制由于不再规定本国货币对外币汇率上下波动的幅度，中央银行原则上不再承担维持汇率稳定的义务，各国根据外汇市场的供求自行调整本币汇率，外汇市场的波动大幅加剧，为外 13

13

曹垣裙、徐琼：“针对金融租赁利率风险特性的管理方法”，载于《浙江金融》，2005年第3期

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汇投机带来良机，外汇风险不断增大。虽然当今国际社会致力于金融监管，但影响汇率的因素众多，国际金融市场依旧动荡不安，汇率升降剧烈，这对于船舶融资的当事人双方来说，当双方支付的货币币种不同的时候，投资所带来的风险尤为突出。

国际航运业中，通常船舶资本成本是用造船厂所在国货币或贷款国货币支付，除本国以外的港口使费以港口国货币或硬通货币通常是美元支付，还有许多其他成本开支都涉及到外汇。因此，外汇汇率的变动会直接影响到出租人的经济效益，也会对承租人贷款的偿还产生或好或坏的结果。例如中远上世纪90年代初利用日元贷款在日本建造3800TEU的第四代全集装箱船，当时的造价是每艘船100亿日元，汇率为120：1相当于8300余万美元，但是由于日元对美元汇率大幅上扬至100：1，升幅达20%，每艘船的造价一下子超过1亿美元，单船损失高达1700万美元。因此若不对汇率的变动有一个准确预期，租金或贷款的偿付都会受到很大的直接影响。15 第二节 新建船舶的风险

由于船舶的投资周期长，所需的资金高。所以造船厂不可能像其他设备厂商那样先将船舶建造出来再等待买家，而是在有订单的情况下才会着手建造。所以在实践中，船舶融资租赁业务中有新造船舶的融资租赁，其基本形式是出租人根据承租人对船舶和造船厂的选定，依照承租人与船厂签订的造船合同关于付款节点的约定，直接将资金按期投放给造船厂，等船舶建造完毕后，所有权登记为出租人，由承租人在一定期限内租用该船舶，租赁期满出租人以名义上的价格将船舶所有权转移给承租人。

从字面上理解，所谓“建造中船舶”似乎是指正在建造之中的或尚未完成建造的看似船舶的物。16在我国《海商法》中，对于“建造中的船舶”并没有明确的规定，而且第三条中所规定的船舶也不包括“建造中的船舶”。《中国海商法问答》一书中认为：“在建船舶”往往是船舶建造合同签订后，船舶建造完毕并交付订造人之前，所有用于建造该船的材料和部件的总和。17传统的民法一物一权的理论认为：“物权客体是特定的，一项物权的客体应限于一个独立的物”。18这就需要确定“建造中的 1415

14

陈琦伟著：《国际金融风险管理》，华东师范大学出版社1997年版，第252-253页 霍煜：“银行在船舶融资租赁中的风险及其规避”，上海海事大学2006年硕士学位论文，第38-39页 16

李海著：《船舶物权研究》，法律出版社2002年版，第73页 17

司玉琢主编：《中国海商法问答》，人民交通出版社1993年版，第19页 18

谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第18页

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

船舶”是否属于民法上所规定的物。从严格意义上来说，船舶在建造完成之前，某些建造材料和部件是独立之物，甚至在其上有着不归属于建造人的独立的所有权，所以 “建造中的船舶”并不能成为法律上指称的物。但是由于当今船舶建造资金巨大，“建造中的船舶”往往会成为一种债权的保证而在其上设定相应的抵押权。根据现代民法理论的进一步发展，“一物”的衡量标准发生了重大变化，是指在“法律观念上”具有特定性与独立性的一物，而不局限于客观的独立的一物。这一理念在2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》，下同）中得到了体现：第180条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押??（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；??”我国《海商法》第14条第1款规定“建造中的船舶，可以设定船舶抵押权”这一规定间接地承认了“建造中的船舶”所有权的存在。而在《中华人民共和国船舶登记条例》（以下简称《船舶登记条例》）中对“建造中的船舶”所有权规定得更为明确，第13条第3款规定“就建造中的船舶申请船舶所有权登记的，仅需提供船舶建造合同”。笔者认为，从上述法律、法规中可以看出，我国的法律法规的规定针对船舶融资租赁中“建造中的船舶”为了保障当事人各方的利益，以及简化当事人之间法律关系的需要，是间接承认“建造中的船舶的所有权的。

在新建船舶融资租赁项目中，作为出租人所要面临的风险比直接融资租赁和售后回租方式的融资租赁要大的多。首先，对于造船款项来说，出租人是按照一定的时间节点来支付，而这时船舶还没有成型，并不是一个完整的物。我国法律对于这样的“建造中的船舶”的所有权的登记和相关规定还不是十分的完善，而且船舶的建造周期又非常的长，可能在建造的过程中由于一些不可预料的原因或者由于造船厂本身的原因导致造船厂无法继续建造船舶，在这样的情况下出租人想要行使取回权是非常困难的。我国的船舶登记主管机关对于没有成型的船舶即构成船舶的材料和配件是不能进行所有权登记的，当造船厂违约的时候，出租人由于没有登记所有权是不能享有取回权的，而只能作为普通的债权向造船厂进行索赔，如果造船厂破产，那么出租人就要承担不能收回投资的巨大风险。此外即使出租人可以行使取回权，如何界定哪些财产是属于出租人的是个比较困难的事情。1967年5月27日在布鲁塞尔第12届海洋法外交会议上通过的《1967年建造中船舶权利登记公约》第8条没有给出关于“在建船舶”的准确定义，但为缔约国制定国内法提出了一个可供参考的方案：“国内法可以规定建造中的船舶上登记的各种权利应适用于位于船厂辖区

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

内，并己用标志或其他方法清楚标明将要安装在船上的材料、机器和设备。”其中包含了以下两个必不可少的条件：首先，建造船舶的这些材料、机器和设备己经处在造船人的船厂范围之内，即处在造船人的占有之下；其次，这些材料、机器和设备己经用加标记或其他方法能被清楚地识别为将被用于某一船舶。但在实务中，船厂很难标记仓库中哪些材料或机器是用于特定的船上，因此出租人想取回这些材料或机器是比较困难的，而且作为一家金融企业来说，即使有可能将这些材料或机器取回，如何在市场上变现也是个很大的难题。19

新建船舶中的风险还包括船舶存在质量瑕疵、船舶上存在担保物权、船舶迟延交付的风险。关于“船舶瑕疵”的风险，出租人一般是可以免责的，因为船舶一般由承租人选定，或者指定船舶的规格等，在我国的法律中也有这样的规定，如《合同法》第244条的规定：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外”。 第三节 客户资信风险

客户资信风险也称信用风险是指租赁交易三方当事人各自所承担的由于对方不能全部或部分履约的损失风险。

承租人在船舶保险方面对出租人违约。船舶保险是船舶经营管理所必需的，或是自愿保险或是强制保险（如油污责任保险）。光船租赁下，租赁期间承租人应当按照合同约定的船舶价值，以出租人同意的保险方式为船舶进行保险，并承担保险费用。船舶融资租赁以光船租赁为表现形式，应比照光船租赁由承租人投保，承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务，实践中融资赁合同格式文本一般也规定由承租人承担租赁物灭失风险，并由其承担租赁物的投保义务。但是，承租人未按出租人同意的方式、船舶价值投保船舶险，或者虽投保但由于承租人原因致使保险失效，一旦船舶灭失，出租人将首先遭受融资本息不能回收的风险。

承租人擅自处分船舶，把船舶光船租赁甚至把船舶售给第三人、把船舶拆掉等。目前尚无完善的国际海事立法能够有效地阻止这类海事诈骗，特别是船舶登记制度欠完善、有关主管当局的受贿腐败，船舶被承租人擅自处分的可能性是存在的。这对于出租人来说，无疑是致命打击，特别是出租人一般并不太熟悉航运法规、航运 19

雕钢：“关于船舶融资租赁风险防范的研究”，上海海事大学2006年硕士学位论文，第24页

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

惯例。

除了这些由于承租人的诚信问题而导致的风险以外，还有很多不确定的因素可能会导致风险。如船舶租赁期间船舶因不可抗力等不能归责于当事人双方的事由而导致的难以修复的损害，承租人以船舶归出租人所有为由，要求出租人承担风险而拒付租金。这些对于出租人来说都是十分不利的。

相比较出租人来说，承租人所面临的出租人的信用风险主要是体现在出租人的违约行为对承租人所造成的后果。如出租人资金不足，造成船厂拒绝或推迟交船，而使承租人蒙受经济和违约等方面的损失。在船舶租赁期间，如果出租人无故撤船，也会对承租人造成巨额的损失。一般银行都有着雄厚的资金，对于他们来说，资金不足这种情况一般是不会发生的，所以承租人选择银行作为出租人的时候都是比较放心的。但是，融资租赁公司在实务中可能会碰到资金紧缺的困难，所以承租人在选择融资租赁公司作为出租人的时候要非常的谨慎。 第四节 政治风险

在船舶融资租赁的过程中，由于船舶的营运航线是全球的，这就会涉及到很多个国家的港口，而每个国家的政策和对外籍船只的管理办法都不同，这就会使船舶面临一些政治风险。《海商法大辞典》一书中认为：“政治风险是指由于政治原因致使债权人可能遭受损失的危险，如战争、革命或内乱、政府征收或没收、国家实施的进出口或外汇管制、限制汇兑等都会给投资贸易带来损失。”20在实践中，政治风险的预测难度较大，也比较难防范。特别对于船舶融资租赁的标的物船舶，航行于世界各海域，受国际法和国内法的多种规范制约，世界性或区域性的政治经济秩序的变化都可影响到船舶。可以说，由于营运地理范围的广阔性，国际船舶融资租赁的出租人承担的政治风险是世界性的。

一般地，评价国际交易特别是国际投资的政治风险，主要是评价东道国的政治风险。对于大多数工程项目融资交易而言，项目所在地是唯一需要考虑的。但是，对于船舶融资，却需要评价四个地域的政治风险，即船舶所有人、经营人所在国、船旗国、船舶营运地区的政治风险及国际组织及政府对船舶运行的行政管制。

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司玉琢主编：《海商法大辞典》，人民交通出版社1998年版，第554页

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

一、船舶所有人、经营人所在国的政治风险

主要评价实施国有化法令的可能性。船舶所有人是出租人，如果出租人、承租人所在国与船舶登记国不同，则出租人、承租人所在国对船舶实际控制能力较弱，国有化较不可能。但是，在光船租赁登记制度被广泛接受的今日，发达国家拥有的船队（挂其国旗）规模比例明显下降，方便旗船队规模急剧膨胀，强权政治国家于必要时征收其本国出租人所有的船舶的可能性也存在，虽然可能引起船旗国的反对、甚至诉诸国际法院。世界政局的不稳定性，可给船舶登记的公法效力带来不确定性或不能实现，而且某些国家可能以《海洋法公约》认可的“实际联系原则”而主张光船租赁登记国法（船旗国法）与船舶无实际联系而不能适用等。这些是某些国家对于船舶登记可能因为政策的不同所带来的风险。

除此之外，出租人、承租人国内政策的多变性也会导致各种政治风险。如出租人所在国税法的有关变动可能会使出租人遭受损失，因为出租人向承租人收取的租金往往是考虑了纳税上的优惠待遇，这就需要出租人在船舶融资租赁合同中规定有税款变化条款。又如承租人所在国采取紧缩银根的宏观经济政策，银行相应采取紧缩信贷的政策，加剧了航运企业与相关企业间的债务拖欠，致使承租人无法按时支付租金。

二、船旗国的政治风险

主要评价实施国有化法令的能力。国际船舶融资租赁的出租人可选择其满意的登记国进行所有权登记。承租人为取得良好的经济效益，往往选择其所在国或方便旗国进行类似光船租赁的船舶登记，取得船舶国籍（主要指方便旗国）。可进行国有化的国家是承租人所在国或其他光船租赁登记国，因为有关船舶的公法规范依船旗国法。这方面，由于方便旗国与船舶并无实际联系，实施国有化的可能性可不必考虑。主要考虑的是承租人所在国（若是船旗国）实施国有化的可能性。国有化的可能性主要依“实际控制能力”之强弱，因此，采取严格登记制度的国家更有能力进行国有化，特别是船长及其他船员一般是这类国家的公民。在这种意义上说，严格登记制度并不利于国际船舶融资。 三、船舶营运地区的政治风险

主要评价这些地区政局的稳定性。政局的动荡首先是削弱船舶的赢利能力，而且政局动荡的升级可引发战争或类似行为，船舶可能实际或推定全损（如被无限期

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

地扣留）。今日，国际强权政治有抬头趋势，世界或区域性政局不稳定的因素错综复杂，使得船舶融资的政治风险更大。

更广泛来说，政治风险也包括法律上的风险，因为各国政策不统一最终还是体现在法律的规定上来。在法律上的风险来说，除了外汇的一些禁兑的规定以外，主要是海商立法和税法方面的不一样所引起的风险以及合同适用法律和诉讼管辖条款的缺陷。

（一）海商立法。首先是船舶登记制度，随着方便旗船舶越来越多，引起了许多航运发达国家的抵制，对于方便旗船舶规定的不一使得船舶在抵制地区的营运困难重重，影响了船舶的贸易并且可能受到主管当局的处罚；其次是国际立法、国内法对船舶的技术、管理和社会事务的要求普遍趋于严格，如ITF（国际运输工人同盟）对未与同盟签订协议的方便旗船只进行抵制，使其在有同盟工会的港口不能装卸货物；再次是船舶营运地区的扣船制度，在承租人不支付租金的情况下，出租人可解除合同并撤回船舶。但是，船舶毕竟是在承运人的完全控制下，出租人仅凭对承租人的撤船通知是不足以保证有效撤船。因此，船舶贸易区扣船法律值得研究，即出租人能否申请法院扣船。依照《扣船公约》第三条的规定，因船舶租用或者船舶所有权或占有权的争议，均属申请扣船的海事请求范围。

（二）税务风险。首先，船舶融资租赁业的迅速发展一般被认为是得益于政府的财税优惠支持，以利用国家税收优惠为获得额外利益的主要根据。一旦国家税收政策改变，船舶租赁将深受影响、甚至会失去其存在的基础，因为租金是考虑了税收优惠而定的。如1983年美国政府取消给予某些附条件销售性质的租赁享受税惠的“安全港(Safe Harbor)规则和1986年废除投资减税制，美国融资租赁业深受打击；其次，GATS框架下的海运服务贸易自由化，各国将按照规定取消一些限制性措施，并且会减少对航运的扶持措施，承租人所享受的税收优惠将会大幅度减少，从而影响其盈利水平、租金支付能力，间接地把风险转给出租人；再次，对于船舶融资租赁，船舶所有人能否像光船租赁之所有人一样，享受本国给予的税惠，很不明确。有些国家如德国给予本国的光船租赁出租人（船舶所有人）税惠，是基于对本国航运业的扶持（出租人也是航运公司），积极参与航运竞争。但是，融资租赁往往被定性为金融性质，出租人是租赁公司而不是航运公司，基于各国的扶持精神，租赁公

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

司不能享受航运公司可得之税惠。

（三）针对融资租赁合同的法律适用和诉讼管辖权的问题。在船舶融资租赁的过程中，出租人与承租人可能会因为发生纠纷而要诉诸于法院以寻求解决。如承租人违约不支付租金等等。就诉讼管辖问题，当事人应特别注意选择管辖的法院和外国判决的承认与执行问题。选择适用的法律时，可以适用船旗国的法律、最密切联系地的法律、合同缔结地、结果发生地等法律，而选择适用不同的法律得到的结果也可能不同，当事人一方能否依照准据法对另一方就合同条款行使请求权？实际上是无法有效地行使这种请求权。22种种这些不确定因素又使无论是承租人还是出租人对于风险的控制难上加难，需要更深入地了解航线上的国家的法律、政策。 四、国际组织及政府对船舶运行的行政管制

在船舶融资租赁过程中，船舶在世界范围内航行，其中关于航行船舶的安全问题，防治污染的问题以及船员的配备等都会受到严格的行政管制，这些无论是在以国际海事组织(International Maritime Organization：IMO)为代表的国际组织，还是包括我国在内的政府中都会有所体现。但是这些强制性的法律规定及其有效实施，对于保障海上交通安全和海洋环境保护，具有积极的意义。但对特定的船舶而言，很容易对船舶的使用收益产生消极作用。从而加重承租人的负担，影响效益。23 第五节 对第三人责任的风险

承租人在经营和管理船舶的过程中，可能会对第三人的权利造成侵害，如违约、侵害或者是违反有些国家的行政法规的规定。这些无疑都会使出租人陷入极大的风险之中。无论是基于船舶优先权、船舶留置权还是其他的海事请求，都会使承租人承担巨大的赔偿责任。当然承租人可以提供担保来保证船舶的继续运营。但是当损害赔偿的请求数额十分巨大的时候，承租人是不愿意提供担保的，这时候船舶可能就会被强制拍卖以弥补损失。这实际上是让出租人来出面承担责任。这对于出租人来说损害是非常巨大的，虽然出租人可以在事后向承租人进行追偿，但是在实践中追偿实现的可能性是值得质疑的。所以会将出租人置于巨大的风险之中。在国际船 21

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杨荣波：“国际船舶融资租赁的法律问题研究”，大连海事大学2000年硕士学位论文，第36页 徐剑华、曲林迟主编：《国际航运经济新论》，人民交通出版社1997年版，第346页 23

田昕：“关于船舶融资租赁合同若干问题的法律研究”，大连海事大学2002年硕士学位论文，第46页

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

舶融资租赁中，要加强对第三人责任风险的防范，来保护自身的利益。而对第三人责任的风险主要包括：船舶优先权的风险、船舶扣押的风险和油污损害赔偿责任的风险。

一、船舶优先权的风险

船舶优先权是一种特殊的担保物权，它无需通过登记或者占有船舶来就可以有效成立。是某些法定的特殊海事债权人所享有的一种以船舶为主要标的的，具有很高受偿位次的担保物权。24根据我国《海商法》第22条的规定受船舶优先权担保的债权项目有：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口使费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

我国相对于其他发达国家来说，船舶优先权所包括的内容还是比较少的，但在日常的经营活动中这些债权发生的频率还是非常高的。根据一般的物权公示原则，不动产以登记为公示，动产以占有（交付）为公示。但船舶优先权是一种特殊的物权，它跟上述两种都不一样，只要是符合法律规定的债权成立之时，船舶优先权就当然产生了，无需履行登记手续，也不用占有船舶。在船舶融资租赁交易中，由于船舶完全处于承租人的占有和控制之下，而且船舶优先权的产生具有某种隐秘性，即只要有相应的海事债权发生这种担保物权就相应产生而无需公示。作为出租人债权最重要的保证就是对租赁船舶的所有权，当出租人行使取回权取回船舶时，却发现船舶带有船舶优先权，严重阻碍了出租人对船舶的处分，并使船舶价值降低；使得变卖或拍卖船舶所得大部或全部可能要用于偿付受船舶优先权担保的债权。而且船舶优先权是保护债权人的利益而设定的一种特殊物权，所以出租人不能通过合同的方式来规避这种风险。虽然在我国《合同法》第246条规定：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。”但根据特别法优于普通法的法理，有关《海商法》中船舶优先权的规定仍有优先适用的效力。

大部分情况下，出租人一般要等到船舶优先权人行使优先权时，才知道船舶上 24

司玉琢、胡正良、傅廷中等编著：《新编海商法学》，大连海事大学出版社1999年版，第77页

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

有优先权，而此时船舶可能已经被扣押了，这对于出租人来说，损失是很大的，如果承租人又不提供担保，则出租人的船舶有可能面临被法院强制拍卖的危险。另外一方面，由于优先权的隐蔽性以及优先受偿性，所以当出租人想通过拍卖船舶来承担因承租人违约而产生的责任时，却发现船舶有优先权，而船舶优先权担保之债权不仅优先于无担保之一般债权而受清偿，而且优先于船舶抵押权、船舶留置权担保之有担保债权而受清偿。这是出租人的债权就要排在优先权的后面，这就会增加出租人实现债权利益的风险。

而且，船舶优先权一旦产生，即依附于产生该船舶优先权之船舶，并随船舶之转移而转移，除非船舶本身灭失或被法院拍卖。在融资租赁中，出租人作为船舶所有人从第三方或承租人手上买得作为租赁物件的船舶，却发现船上附有优先权，此时出租人并不能依据船舶买卖之前优先权早己发生为理由来对抗具有优先权的债权人。25综上所述，船舶优先权的产生会使出租人陷入一个两难的境地，对于出租人来说风险是非常大的。 二、船舶留置权的风险

除了上述的船舶优先权可能会对出租人产生风险以外，还有另外一种担保物权会对出租人产生不利的影响，那就是船舶留置权。船舶留置权在1993年4月19日至5月6日在日内瓦召开的联合国/国际海事组织船舶优先权和抵押权公约全权代表会议上通过的《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》中被称为“right of retention of vessel”,而在联合国亚太经济与社会委员会编制的海运立法指南中，则被称为“possessory lien on vessel”。26《海商法》第25条第2款规定了船舶留置权“是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”我国担保法第82条规定：“本法所称留置，指依照本法第 84 条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规 25 26

雕钢：“关于船舶融资租赁风险防范的研究”，上海海事大学2006年硕士学位论文，第25页 司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2003年版，第69页

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”

理论界一直以来的观点是对于留置权的行使必须针对的是债权人所占有的财产应该是债务人所拥有的财产，而对于非债务人所有的财产是不能留置的。而根据我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第108条规定“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权。”这说明在我国债务人的财产不仅仅局限于债务人所有的财产。

在船舶融资租赁中，船舶留置权的行使经常发生在修船的过程中，当承租人不支付修船费用的时候，修船厂就可以根据留置权来留置船舶。根据一般民法留置权原理，留置权人必须通知船东或船长或船舶的合法经营人，给予履约的最后宽限期，当在履约宽限期内，债务人仍未履行支付修船价款义务的时候，修船厂可以就留置的船舶以折价、变卖或拍卖的方式获得价款来偿还债务人的债务。在船舶融资租赁中，船舶的营运和管理都是由承租人来进行的，和船舶修理厂签订修船合同的也是承租人，所以修船厂在给与宽限通知的时候是给与船舶的承租人，一般也不会通知出租人，所以很可能直到船舶被折价、变卖或拍卖，作为船舶所有人的时候才知道有这样的留置权存在，这就给出租人带来很大的风险。因此说船舶留置权的存在给融资租赁的出租人带来了不小的风险：首先出租人的所有权不具有优先于船舶留置权的效力，根据我国《海商法》的规定，修船人行使留置权时，船舶融资租赁中的出租人是无法以船舶所有权人的身份对其进行抗辩的；其次由于修船合同的双方当事人是修船厂和承租人，因此在修船厂以船舶拍卖、变卖价金受偿之后一般只负有将余额返还承租人的义务，并不当然负有向出租人直接返还余额的义务。在承租人不支付修船款项的时候一般也是承租人面临财务危机的时候，因此出租人是很难从承租人那里得到船舶价款的余额，丧失所有权之后的出租人其租金债权只是普通债权，当承租人是单船公司或已濒临破产的时候，出租人是很难从承租人那里实现债权的。

三、油污损害赔偿责任的风险

在船舶融资中，出租人还会面临一个更大的风险，那就是由于油污损害而导致的巨大的赔偿的风险。根据国际海事组织1969年11月通过的《国际油污损害民事

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

责任公约》（以下简称CLC69）中将船舶所有人认定为油污损害的唯一责任主体。而根据该公约第1条的规定，这里所说的“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人。如果没有这种登记的话，则是指拥有该船舶的人。但如果船舶为国家所有，而且该船舶由在该国登记为船舶经营人的公司所经营，船舶所有人即指该公司。而CLC69的84年及92年议定书的第4条第2款对于CLC69作了补充：“除按本公约规定外，不得对船舶所有人提出污染损害赔偿要求。除本条第5款另有规定外，不得根据本公约或其他规定向下述人员提出污染损害赔偿请求：（一）船舶所有人的雇佣人员或代理人，或船员；（二）引航员或为船舶提供服务但非属船员的任何其他人员；（三）船舶的任何承租人（无论如何定义，包括光船承租人）、管理人或经营人；（四）经船舶所有人同意或根据主管公共当局的指令进行救助作业的任何人；（五）采取预防措施的任何人；（六）（三）、（四）、（五）项中所述人员的所有雇员或代理人。除非损害是由于他们本人有意造成这种损害，或是明知可能造成这种损害而毫不在意的行为或不为所引起的。”上述规定表明，在CLC69及其议定书下，即使船舶在营运过程中产生油污损害，其承租人、经营人或救助人都不会成为油污损害的责任主体，只有船舶所有人才是唯一的责任主体。除非是由于上述人员的故意或者重大过失所导致的油污损害。在融资租赁期间，在承租人还未将船舶的款项付清之前，船舶的所有权还在出租人的手中，虽然在一般的融资租赁中，对租赁物件的使用所产生的对第三人的侵权责任是由承租人来承担。但是由于油污损害的特殊性，只有船舶所有人作为责任主体来承担赔偿责任。这样对于出租人来说，船舶不是自己经营的，但是却要承担巨额的油污损害赔偿，这种风险是十分巨大的。而且在实务中，出租人在事后对于承租人的追偿也是十分困难的。

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《国际油污损害民事责任公约》，第3条第1款除本条第2款和第3款另有规定以外，在事件发生时，或如事件包括一系列事故，在此种事故第一次发生时，船舶所有人应对该事件引起的漏油或排油所造成的污染损害负责。

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

第三章 风险防范的措施

第一节 金融风险的防范措施

前述所知，在船舶融资租赁中，金融风险主要来源于利率的风险和汇率的风险。这两种风险都会给当事人带来巨大的利益损失。而针对这两种风险也有了一系列的防范措施。

一、利率风险的防范

在融资租赁交易中，大部分的融资租赁公司从银行或者其他金融机构贷款时，应当考虑到借款利率的计算方式即要根据租金率的计算方式来决定。如果在租赁合同中规定了租金按照市场利率的变动适时做出调整时，那么从银行借款时就要考虑也按照市场的变化的利率来借入即按照与之相适应的浮动利率来借入。对于中长期租赁来说，目前更多的还是采用浮动利率的计算方式。而如果在租赁合同中规定了租金率是固定不变的话，那么在借款时也应该考虑也固定利率的方式，就是无论市场利率怎样变化，都将以预先约定的利率来计算贷款的利息。这样的话，无论规定的是哪一种计算方式，租金率与贷款利率保持统一，就不会在市场利率产生波动时给出租人带来巨大的风险。28同时本着合同自由的思想，承租双方还可以在租赁合同进行关于利率变化的约定，如利率变化幅度过大对于租金率进行相应的调整等等。这样也可以起到一定的风险规避的作用。 二、汇率风险的防范

目前由于浮动汇率的实行，国际外汇市场的波动大幅加剧，在带来很多投机机会的同时，风险也是随之加大。目前世界上各国家的国际收支水平，物价水平，外贸政策处在一个不断变化的过程当中，从不同程度上对于汇率产生了影响。影响汇率变化的多样化因素使得汇率变得更加具有不确定性。而且现在国际金融市场的交易量增多，存在很多的泡沫，虽然已经加大了金融监管的力度，但是还是存在着巨大的金融风险。对于中长期船舶融资来说，外汇的风险更加巨大。

在国际船舶融资租赁交易中，承租人与出租人最简单最有效的规避汇率风险的 28

杨荣波、杜力夫：“论国际船舶融资租赁的商业风险及利益保障”，载于《世界海运》，2004年第1期

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

方法就是在交易中使用同种的货币。即是出租人从外部获得的借款与根据融资租赁合同收取的租金属于同种的货币，因为不涉及货币之间的兑换，那么显然就无汇率风险可言。而对于承租人来说，其一般是通过国际航运业务来收取运费或者租金，如果能够使得所收取的运费或者租金与根据融资租赁合同需要归还的租金的币种相同，则承租人的外汇风险也是不存在的。

在船舶融资租赁操作的实务中，出租人可能根据承租人的指示进口购买国外的船舶，这时只能支付外币，但是承租人又是国内的客户，所以租金可能采用人民币来支付，抑或是出租人购买国内船厂建造的船舶采用人民币的方式支付而与国外的承租人订立船舶融资租赁合同，则租金可能采用外币的形式。在这种情况下，由于币种不相同，该如何防范汇率的风险呢？这时对于出租人而言，可以采取远期外汇买卖的方法来规避风险。出租人可以通过远期的外汇买卖来取得所需要的货币。由于远期外汇买卖都是中长期交易，因此对于像船舶融资租赁这样的中长期项目而言，则可根据租金支付日期通过多次远期外汇买卖或调期交易交叉运用来实现规避汇率风险的目的。29而且在外汇买卖中，经常是同时的买进或卖出同样数额的即期外汇和远期外汇。即在卖出即期外汇的同时，购买同样数额的远期外汇；或反之，在买进即期外汇的同时，卖出同额的远期外汇。30目前在我国，从事外汇交易买卖的经验还十分的欠缺，这方面的操作也有着一定的经营难度，所以对于大部分的航运企业来说，在防范汇率风险的时候，比较简单的还是在订立船舶融资租赁合同时，双方当事人宜选择币值相对稳定的货币。

对于承租人来说，可以根据与其客户所订立的租船合同中的规定，预先知道将来可能收到的运费或者租金的币种，在和出租人订立船舶融资租赁合同时，采用这种币种，这样就可以有效的避开汇率风险。 第二节 船舶融资担保

在当前的市场交易过程中，由于各种各样不确定的因素，风险是十分巨大的，而对于交易双方的当事人来说，诚信问题也一直是双方所担忧的问题。而担保制度作为保障债权实现的重要手段，是在当前市场交易过程中所不可或缺的。这可以更 2930

杨荣波：“国际船舶融资租赁的法律问题研究”，大连海事大学2000年硕士学位论文，第30页 田听：“船舶融资租赁风险及保障体制”，载于《世界海运》，2002年第10期

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

加便利租金资金的流通和商业的融通。我国《担保法》第一条也明确强调了担保的出现是“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济”。担保制度的重要性在于，使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围，或者取得了对债务人财产的“间接”支配权。这就为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础，真正强化了债务人的履约信用。因为，保证及其它相关的担保制度，实质上使债权人的受偿财产大大超出了债务人财产的实际范围，等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。对物权担保而言，债权人在债务人或担保人财产上存在的担保物权，等于使债权人取得了对担保标的物的间接支配权。当债务人不能履行债务时，债权人可行使担保物权，以担保物的变价金优先满足自己的债权。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用，可以避免或减少债权不能实现的危险。其次便于资金融通，在现代社会，商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷，利用自己的财产去获取银行信用并融通资金，已是经济发展的必然要求。担保制度为市场交易者提供了债权实现的安全保障，化解了资金融通的风险，从而鼓励和刺激资金融通。作为提供资金的一方，由于可以选择和利用多种担保形式，在债务人一般财产之外为资金安全回流提供保障和救济方式，因此可以增强贷款人实现放贷资金的经济动机的信心，从而鼓励其贷放手中的资金。从资金短缺的一方的角度而言，提供担保既可提升其商业信用从而获得急需的资金，又对其本身的经济活动和资产运营不造成过多的限制;最后，担保制度可以发挥物的效用。人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。从而使物的适用价值和交换价值都得到了充分的利用。31

航运业是一个众多资金汇集的行业，航运业的发展需要巨大资金的支持，但是航运业的投资周期比较长，从而所产生的风险也是十分巨大的。正所谓高风险才能带来高回报，航运业的投资回报预期还是非常好的，所以有着众多的企业希望能够进入航运业来发展，但是由于自有资金的不足，很多都无法满足对投资船舶的资金需求，所以希望通过融资租赁这种手段来进行投资。巨大风险所带来的压力又使很多的银行和金融机构望而却步。担保制度的出现在一定程度上为投资人的投资回收提供良好的安全保障。有利于促进商业信用和银行信用在船舶融资业中的发展，以 31

田土城：“担保制度的成因及其发展趋势—兼论我国担保立法的健全与完善”，载于《郑州大学学报》， 2001年第4期

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

融资租赁方式投资的出租人利用担保方式来确保承租人确实履行其义务是减少其风险的一个重要的途径。 一、保函

为了规避新建船舶融资中可能会遇到的风险，无论是出租人还是船厂都希望对于其自身的投入有一定的安全保障，在这种情况下，就希望有第三方能够为对方的履约能力提供担保，降低自己的风险，保障交易的正常进行。通常第三方为银行。而银行为双方提供担保的形式主要是预付保函与付款保函。

预付保函又称还款保函(repayment guarantee)及退款保函，在贸易合同中还可以成为定金保函(down-payment guarantee)。在船舶融资的交易过程中，出租人根据承租人的选择购买指定的船舶，由于船舶的特殊性，通常是在承租人有需求时船厂才开始造船，而不是造好船舶待售。对于新造船舶的融资，出租人往往要承担一个比较大的风险。所以就产生了这样的保函。一般是出租人在合约签订之后的一定时间内通过分期付款的方式将钱款给船厂。为了避免日后由于船厂拒绝履行义务或者无法履行义务，但是却不退款而无端遭受损失，出租人一般都会要求船厂提供由第三方签发的还款保函。以担保在船厂根据合同规定有义务归还在交船前出租人已经支付的合同价款时，出租人可以向该担保人请求支付已经分期支付的合同价款。预付保函对于出租人来说是至关重要的，它可以避免出租人在较长的船舶建造期间由于合同因各种原因无法正常履行而产生的资金回收的风险。现在出租人将船厂提供预付保函作为合同必要的条件之一。一般在我国的船舶融资交易中，只接受银行出具的保函。

值得注意的是，为维护船舶所有人的利益，在合同规定的交船期发生延展时，船舶所有人也应要求将还款保函中的有效期相应延展。如果合同约定在建造过程中，船舶的所有权归属船舶所有人，那么船舶所有人在这方面的要求可能会减轻。但是，在通常情况下，船舶所有人都会要求船厂提供还款保函；否则，如果船厂在造船期间发生违约而不归还船舶所有人已经支付的分期付款时，尽管船舶所有人对在建的船舶享有所有权，但此时在建船舶的价值很难估计，要将在建船舶变卖或拍卖也会涉及到造船地法律的管辖，这些无疑会大大增加船舶所有人回收资金的风险。32 付款保函是相对于预付保函的，即是为了保证出租人在船舶建造期间及时履行 32

郑蕾：“新建船舶融资和融资担保法律问题概论”，载于《世界海运》，2002年第4期

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

分期付款的义务，船厂所要求的出租人提供的由第三方开出的保函(Letter of Guarantee)。保证出租人没有按时履行付款义务的时候，船厂可以从保证人处得到应付的款项和利息。但通常保函中对于担保责任会有一定的限制，例如：“如果买方未能按时支付任何属于担保范围内的分期付款或者利息，而且以上违约持续15 日以上，那么，一当收到建造方的书面请求以及船级社检验报告证实龙骨铺设不早于合同生效之日起14 个月开始，下水不早于合同生效之日起18 个月开始，担保人将立

33即在银行15 个工作日内支付第×期和第×期分期付款和利息。”由第三方提供给船厂

的保函中又有个人保函、企业保函、银行保函等等的划分。通常情况下，由于造船金额十分巨大，所以人们对于银行的资信能力比较放心，使得银行保函相对于其他保函形式来说，更容易让人接受。所以银行保函是目前普遍采用的担保方式。另外，假如提供保函的是出租人的上游母公司，船厂也可能基于对于母公司的信任从而接受这种保函。 二、船舶抵押

保函的出现使得船舶融资租赁交易更加便利的进行。但是并不是所有的企业都能够申请到银行的保函，可能是因为申请保函需要支付一笔不菲的手续费或者是由于企业的商业信誉不足，银行不愿意为其出具保函。特别是一些中小的民营企业，银行出于对风险的控制不肯为这些企业出具保函。在这样的情况下，企业们希望通过船舶抵押的方式来保障合同的履行以及控制风险。尤其对于新造船舶的融资租赁来说，建造船舶的周期一般都会比较长，而在建造期间因为很多不确定的因素而导致船舶无法在合同规定的时间内建造出来，这样的风险是相当大的。而且前面已经提到过即使出租人能够得到在建船舶的所有权，之后在市场上的变现也是一个十分困难的问题。

笔者认为，在这样的情况下，对于中小的船厂，在银行无法提供保函的时候，由于船厂是承租人所选择的，可以要求承租人为船厂提供相应的担保。为保障在建船舶按照合同约定完成建造，承租人应以自己现有的财产如船舶或者第三方的财产向出租人做抵押担保。抵押的期间可以在船舶建造完毕时截止，这样既可以保障出租人的利益，降低出租人的风险，而且由于在船舶建造完毕时抵押即告截止，那么也不会影响承租人再去进行其它的融资。这样的担保方式对于双方都是比较有利的。 33

同上

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

第三节 船舶保险

前面已经提到过船舶融资租赁的回收期是比较长的，承租人通过每期的租金来偿还出租人的贷款，这可能需要长时间的营运，而且现在海上贸易运输中的不确定因素是相当多的，风险也是很大，包括很多不可归因于各方的不可抗力所导致的损失，例如一些自然灾害所造成的船舶损坏或灭失以及一些政治风险，这些风险如果不加以很好的控制，对于承租双方的损失时非常巨大的。而且这些风险由于属于不可抗力，那么双方对于这样的风险都不承担责任，这就需要通过保险的形式来规避这些风险。

对于应对自然灾害所造成的巨大风险，一般会投保相应的船舶保险来规避风险。如中国人民保险公司1986年1月1日修订的“船舶保险条款”列明的自然灾害包括地震、火山爆发、闪电或其他自然灾害，保险人须赔偿由于这些原因所引起的船舶包括其船壳、救生艇、机器、设备、仪器、索具、燃料和物料的损失。

而相对于政治风险来说，由于船舶的营运是覆盖全球的，各个国家政局的动荡和政策的改变可能都会给承租人和出租人带来一定的风险，如前面提到的战争、革命或内乱、政府征收或没收、国家实施的进出口或外汇管制、限制汇兑等。由于这些风险的发生具有不确定性，防范起来具有一定的困难，所以投保相应的保险是十分好的规避风险的措施。如中国人民保险公司1986年1月1日修订的“船舶战争、罢工险条款”中规定了责任范围是由于下述原因造成被保险船舶的损失、碰撞责任、共同海损和救助或施救费用：（一）战争、内战、革命、叛乱或由此引起的内乱或敌对行为；（二）捕获、扣押、扣留、羁押、没收或封锁，但这种赔案必须从发生日起满六个月才能受理；（三）各种战争武器，包括水雷、鱼雷、炸弹；（四）罢工、被迫停工或其他类似事件；（五）民变、暴动或其他类似事件；（六）任何人怀有政治动机的恶意行为；对于这些列明了所承保的战争、罢工类型所覆盖的政治危险并不是十分全面的，而且该条款中还包括了除外责任，即（一）原子弹、氢弹或核武器的爆炸；（二）由被保险船舶的船籍国或登记国的政府或地方当局所采取的或命令的捕获、扣押、扣留、羁押或没收；（三）被征用或被征购；（四）联合国安理会常任理事国之间爆发的战争（不论宣战与否）；所以，并不是所有的政治风险都是保险条款所能够承保的。承租人和出租人在投保这些保险前也要考虑清楚，根据船舶可能营运区域的政局形式以及相应的政策，按照合同的具体情况来决定。

此外还可以投保船东互保协会的保赔保险，以此来规避一些战争风险，还可以

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

进一步约定战争险的覆盖范围。由于政治风险的特殊性，其中涉及了很多政治和经济的因素在里面，所以出租人和承租人在进行融资租赁的交易之前，可以咨询相关的专业人员，对今后船舶营运地区的政治风险做总体的分析，尽可能的降低风险。 第四节 对第三人责任的风险防范 一、船舶优先权的风险防范

正如前面所写的，船舶优先权因其所具有的隐蔽性，不灭性，优先受偿性等等特点，往往会造成出租人的重大损失，而且往往使出租人来不及应对，所以控制后船舶优先权的风险防范是至关重要的。

笔者认为，防范船舶优先权可以有以下几种方法：（一）对船舶进行检验，前面提到，出租人作为船舶所有人从第三方或承租人手上买得作为租赁物件的船舶，却发现船上附有优先权，此时出租人并不能依据船舶买卖之前优先权早己发生为理由来对抗具有优先权的债权人。所以，出租人在购买船舶之前，应该对所购买的船舶进行专业的检验，了解船舶是否具有优先权的情况，如果存在，应该要求出卖人或者承租人及时地偿还这些债务。而且在租赁的期间，出租人也应该定时对船舶进行跟踪检验，发现船舶优先权要让承租人尽早解决，不要等到船舶优先权人来索赔时再想解决办法，要将风险防范于未然；（二）要求承租人提供保证金或者银行出具的保函，一旦发现船舶优先权，从保证金中支付船舶优先权所担保的债权，不足以支付的，要在融资租赁合同中约定可以向承租人进行追偿。当承租人破产不足以支付的时候可以根据保函向银行索要因船舶优先权而支付的款项；（三）投保保险，海商法第二十二条船舶优先权所担保的债权项目，对于这些赔偿的风险，可以通过投保船东互保协会的保险条款来规避这些风险。当然船东互保协会对于船舶的要求也是非常严格的，如PICC对于船龄超过25年的船舶一般是不予承保的。只有通过相关检验人员的检验，才会决定是否承保。而且，也可以投保一些船舶保险来规避此类的风险，如1/4碰撞责任附加险、船东对于船员的责任险等等。通过这些积极的手段来降低风险，保障出租人的利益。投保保险时可以由出租人自己来投保，再将保费计算进每期的租金中。 二、船舶留置权的风险防范

船舶留置权的风险主要发生在船舶修理的过程中，当承租人不支付修理费时，

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

修船厂对于船舶具有留置权，此时出租人会面临巨大的风险。要防范留置权的风险，首先出租人要采取积极主动的措施，首先要随时了解承租人的经营状况，评估他日常经营中的偿债能力，而对于承租人来说，无法支付修理费可能表示其经营已经遇到了困难，这个时候如果通过向承租人求偿等方法来弥补损失可能得不到很好的效果，抑或是代替承租人垫付修船款以取回船舶，可是后续处理船舶的事情仍然会使出租人十分的头疼。

笔者认为，与其在产生留置权之后再想办法向承租人进行追偿，不如在订立融资租赁合同的时候就将这种风险考虑在内，可以采取跟防范优先权一样的措施，即让承租人提供一定的保证金作为履行合同的担保，当承租人无法支付修理费而导致船舶被扣押时，出租人可以用保证金来支付债务，并且可以在合同中约定如果承租人有任何的违约行为，出租人可以直接用保证金来支付承租人所承担的债务，这样可以保证出租人的利益，如果保证金不足以弥补损失的时候，可以再向承租人进行追偿。目前在我国法律中，在修船人以船舶拍卖、变卖价金受偿之后一般只负有将余额返还承租人的义务，并不当然负有向出租人直接返还余额的义务，而出租人则很难从承租人那里得到船舶价款的余额，丧失所有权之后的出租人其租金债权只是普同债权，面对陷入债务危机的承租人，很可能落得“钱物两空”。所以应该在法律中规定相应的留置权人的协助义务。即规定如果承租人对于留置权人拒不履行义务，致使担保财产被拍卖或者变卖，那么出租人有权以所有权人所享有的物权权利要求留置权人在扣减了担保物权所担保的债权和费用后向其返还余额，承租人以及留置权人有协助返还的义务。

这些防范手段都是尽最大可能的减少损失而不能完全杜绝留置权所带来的风险，要想根本上防范这种风险，可以尝试在订立融资租赁合同的时候，考虑订立不得留置的条款来规避这种风险。 三、油污损害赔偿责任的风险防范

正如前面所说，油污损害的赔偿会给出租人带来比前面几种风险更大的损失，因为油污损害不同于其他对第三方的损害，遭到损害的往往是一国的水域、自然环境，在受到损害之后需要一定的特别补偿，所以一旦发生油污损害，索赔的金额也是非常高的。而且油污损害的责任主体是船舶所有人，所以出租人在船舶融资租赁的交易中，要及时做好应对这种风险的防范措施。最行之有效的方法就是投保相应的油污损害责任险，从事国际运输的船舶可以从船东互保协会那里得到高额的资金

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

保障。对于一些大型船舶来说，这种保险也是强制性的，当然保费由承租人来承担，这样可以减轻出租人的赔付的压力。而对于一些从事内贸运输的船舶来说，可以通过投保沿海内河船舶保险油污责任附加险来规避这种风险。这样一旦发生风险，出租人可以将这种风险转嫁至保险公司，最大程度的减少自己的损失。

在国际上，关于油污损害赔偿责任事故还有一个较为重要的公约—《1971年设立国际油污损害赔偿基金的国际公约》（简称《基金公约》）。该公约采取国际基金性质的补偿措施，以保证重大油污事故的受害人能得到充分的赔偿，而且船舶所有人也可以从基金中得到一定的补偿，该基金实际上就是对遭受油污损害的受害人的赔偿，由船舶所有人和货主共同来分担的。笔者认为，我国也可以考虑加入或者设立类似的基金制度，当然出租人也有分摊基金的义务，这些可以考虑通过提高租金的方式要求承租人进行支付，或者是在租金之外，另行支付一笔额外的费用。

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

第四章 对完善我国船舶融资租赁风险防范机制的思考

第一节 完善我国船舶融资租赁风险防范机制的必要性

我国船舶融资租赁业的开展正处于起步阶段，但在国家建设世界航运中心和经济中心的政策指导下，船舶融资租赁必将迎来高速发展的阶段，现阶段我国也建立了许多融资租赁公司，但是船舶融资租赁业务的交易额与发达国家相比还有很大的差距，并不是我国融资租赁公司不愿意开展船舶融资租赁业务，而是对于船舶融资租赁过程中所产生的风险缺乏有效的应对手段，此外我国对于船舶融资租赁业务并未有针对性的规定，在开展船舶融资租赁业务的过程中，我国许多出租人、承租人只有按照其他法律的相关规定如《合同法》、《海商法》中的规定来处理船舶融资租赁中出现的问题。法律体系的不完善以及调整船舶融资租赁业务配套制度的缺乏使得我国想要从事船舶融资租赁业务的出租人、承租人要承担巨大的风险。目前我国船舶融资租赁业务中主要面临的风险主要有：

首先，金融风险。目前由于发生全球性的金融危机，中国也受到一定的影响，通货膨胀的产生使得船舶融资租赁中的当事人会有一定的利率风险，而且人民币的升值和美元的贬值也会带来一定的汇率风险。因为中国的船舶融资租赁业务中无论是二手船买卖还是新造船的业务基本上都是与国外的客户进行接触，这就会涉及到外汇的结算，再加上船舶融资租赁的周期比较长而且目前中国的汇率制度对租赁公司从事外汇交易尚没有完全放开，对要求进行外汇业务的租赁公司有严格的限制。34使得从事船舶融资租赁业务的当事人要面临巨大的汇率风险。

其次，目前我国《海商法》、《合同法》等法律中关于“建造中船舶”所有权的归属问题没有明确的定义，如果合同当事人事先没有约定那么会在实践中产生争议。而且 “建造中船舶”所包括的财产范围并不能很好的界定，对于众多的建造材料和设备，造船厂难以对它们进行标记以用于某一特定的船舶。这时出租人在造船厂违约时就难以对所有的材料和设备行使取回权。

第三，资金回收的风险。由于现在国家大力的开展融资租赁业务，许多的中小企业也开始从事船舶融资租赁的业务，但由于有明确的制度约束，人们的法律意识 34

陈春、王雪梅：“中国融资租赁业发展的现状、问题与建议”，载于《嘉应学院学报》，2004年第2期

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

淡薄，致使信用环境较差。所以时常会发生承租人欠租的事情。同时由于法律制度的不完善，出租人追索欠款的合法权益无法得到保障。这就会使出租人因为无法收到租金而面临巨大的风险。

第四，租赁法制和制度不完善，随着船舶融资租赁的发展，涉及的经济纠纷越来越多，但由于我国目前还没有专门的租赁立法,出现租赁纠纷只能借助《海商法》、《合同法》、《民法通则》、《金融公司租赁管理办法》。法院在审理此类案件没有专业法可依，法律的不健全，不完善给诉讼审理带来困难。使船舶融资租赁交易各方当事人的合法权益处于被动弱势而得不到有效保护。使得船舶融资租赁的当事人在从事船舶融资租赁业务时由于无法可依而产生法律的风险。 我国对船舶融资租赁并没有专门的制度规定，比如说登记制度，我国现在尚未确立船舶融资租赁登记制度，所以在实践中更多的是参考光船租赁登记的有关规定，受理船舶融资租赁权登记的申请。虽然这样解决了一部分船舶融资租赁登记的问题，但同时也会产生一定的风险。比如若依光船租赁登记，承租人可以以船舶存在严重缺陷等理由向登记机关主张注销登记，这是违背融资租赁“禁止中途解约”之特性。注销后，融资租赁权丧失对抗第三人的效力，出租人要因此承担以后产生的一系列责任，特别是船舶侵权责任。36

上述内容显示，我国船舶融资租赁的行业形势无论是外部环境还是内部环境，都存在一定的困难和制约因素，从而让船舶融资租赁的当事人面临巨大的风险。所以笔者认为我国要发展船舶融资租赁业务，来帮助实现建设航运中心和金融中心的目标，完善我国的风险防范机制是十分必要的。 第二节 目前我国船舶融资租赁的风险防范机制

船舶融资租赁业务在我国开展的时间并不是很长，针对性的法律制度还不是十分的完善，目前只能依靠一些《合同法》、《海商法》、国际公约等法律法规来规范船舶融资租赁业务，而制度方面则是按照我国现存的航运制度。这些法律制度中的规定虽然并不是这对于船舶融资租赁而订立的，但也能在一定程度上起到风险防范的作用。目前我国在开展船舶融资租赁业务过程中主要涉及到的法律法规有： 3536

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刘红梅：“我国融资租赁存在的问题与对策”，载于《长沙航空职业技术学院学报》， 2004年第4期 杨荣波：“船舶融资租赁登记制度探究”，载于《航海技术》，2002年第4期

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

第一，1992年，全国人大第二十八次会议通过的《海商法》，成为调整我国海上运输关系、贸易关系，维护当事人各方的合法权益的主要法律。

第二，1996年，最高人民法院于发布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》，在没有立法的情况下出现司法解释，这是以往没有的先例，也是为了满足解决租赁业当时面临的诉讼难的状况。

第三，1999年3月，《中华人民共和国合同法》于全国人大第二次会议通过，其第十四章专章规范了“融资租赁合同”的内容，赋予融资租赁以独立的法律地位，从根本上改善了融资租赁的法律环境，使融资租赁立法从无到有，极大地提高了融资租赁的认知度。

第四，2001年1月，财政部颁布了《企业会计准则——租赁》，规定了租赁的定义、租赁交易的分类、承租人的会计处理、出租人的会计处理、回租和转租赁及其他一些内容，不仅构筑了会计处理的框架，也为税收法律的最终完善奠定了基础。

第五，2001年8月，外经贸部颁发《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》。但该《办法》还不允许外商独资设立租赁公司，因WTO承诺开放期限的临近而面临修改。

第六，2003年，财政部、国家税务总局发布《关于营业税若干政策问题的通知》。这份文件使得无论是中外合资租赁公司、金融租赁公司,还是内资租赁公司,其融资租赁业务将在税收上处于同一个竞争平台，从而实现了税负公平。

第七，2005年2月，商务部发布了经试行和修改的《外商投资租赁业管理暂行办法》。

第八，2005年12月，最高人民法院在“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（四）”中，专门对融资租赁合同进行解释。

第九，2007年1月，银监会发布了经修改的《金融租赁公司管理办法》。对租赁公司的设立、审批、业务范围、监管等做了全面规范。

第十，2007年10月，《物权法》颁布。物权法从总体上加强了对各种物权包括融资租赁物权的法律保护。但是由于船舶融资租赁的特殊性，物权法中的规定对于规范船舶融资租赁不是十分的全面和具体，需要专门针对船舶融资租赁的法律来予以解决这个问题。

第十一，鉴于我国实行外汇管制，外汇管理法规和海关法规也构成资租赁业的

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

法律规范。

除了以上提到的法律法规以外，我国经过这么多年的发展，专门的融资租赁法也正在筹备当中，目前已经出台了《中华人民共和国融资租赁法（草案）》。相信不久之后将会出现正式的融资租赁法。其中的很多内容可以更好的规范船舶融资租赁业务，比如第2条明确了融资租赁的含义：“本法所称融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物按融资租赁合同的约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金，最短租赁期限为一年的交易活动。”，第17条明确了租赁物瑕疵担保责任：“租赁物不符合约定的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能和判断确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”，第20条明确了产品责任：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成人身伤害或者他人财产损害的，出租人不承担责任。”，第21条明确了第三人损害责任：“承租人使用租赁物造成人身伤害或者他人财产损害的，出租人不承担责任。”，第24条规定了租赁物的登记：“租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。”第36条规定了出租人的取回权：“承租人有其他严重违约或严重侵害出租人权益的行为时，出租人有权取回租赁物，由此造成的损失由承租人赔偿。”等等。这些规定可以很好的降低船舶融资租赁当事人的风险。

上述这些法律法规是我国目前在开展船舶融资租赁业务时主要参照的规范，有利于船舶融资租赁当事人防范交易风险。再加上我国现行的登记制度、保险制度等等，构成了我国目前现有的船舶融资租赁的风险防范机制，但正如前文所说的，这些法律制度的规定并非是针对船舶融资租赁而专门制定的，在许多方面还需要进一步的完善。

第三节 完善我国船舶融资租赁的风险防范机制的建议

为了完善我国船舶融资租赁的风险防范机制，解决我国目前面临的风险问题，笔者提出以下几点建议：

首先，对于“建造中的船舶”的所有权归属进行规定。英国、美国等国家的法 37

37

“融资租赁的法律状况及对我国融资租赁法的构想”，http://www.21-sun.com/rent/viewnews.asp?findid=1224 2010年3月20日

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

律规定“建造中的船舶”的所有权归属于船厂，在这些国家的法律中规定，船舶建造合同属于一种买卖合同，如在英国货物买卖法中，货物所有权何时起由卖方转移于买方是一个十分重要的问题，它决定风险的转移，并直接影响买卖双方在一方违约时有可能采取的救济方法和相关的权利义务。具体来说英国货物买卖法对所有权的转移问题，主要是区别特定物的买卖和非特定物的买卖两种不同的情况。货物非特定化，所有权不发生转移；特定物所有权何时转移，取决于双方合意，卖方保留对货物的处分权。在美国法下，在把货物确定在合同项下前，货物的所有权不转移于买方。根据美国《统一商法典》，除双方当事人另有约定，货物的所有权应于卖方完成其履行交货义务时移转于买方，建造中的船舶，虽其主要材料由定造人供给，除另有约定外，则除非到船舶建造完毕并经定造人受领，所有权不发生转移。船舶在完成交付并经由受领人受领前，虽已漆上定造人的姓名亦同。38笔者认为，在船舶融资租赁中，出租人根据承租人的选择建造船舶，提供了建造船舶的资金，船舶建造合同实际上是属于一种承揽合同，出租人应该享有“建造中的船舶”的所有权，而且对于“建造中的船舶”的财产范围，笔者认为应该是利用出租人的资金为建造船舶购买的所有材料和设备，这样出租人在船厂违约时对“建造中的船舶”行使取回权就有明确的范围，从而降低风险。

其次，在产生船舶留置权时，规定留置权人的协助义务。即是承租人在拒不履行义务导致船舶被拍卖或者变卖时，出租人有权要求留置权人返还扣除所担保债权和费用后的余额。

第三，完善我国的船舶融资租赁登记制度。目前船舶融资租赁权的登记按照光船租赁权的规定进行登记，但是船舶融资租赁毕竟不同于光船租赁，光船租赁登记制度是无法完全涵盖船舶融资租赁的，而且条例也存在着一些不足。笔者认为为了防范船舶融资租赁中的风险，我国船舶融资租赁登记制度还应该完善的内容包括：

首先是限制出租人设定船舶抵押权。《海商法》第151条规定：“未经承租人事先书面同意，出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权。”在船舶融资租赁登记制度中，也应该规定出租人不得擅自为船舶设定抵押权，除非得到承租人的书面同意，这样可以降低承租人的风险。 38

刘昌国 宋山：“从在建船舶的所有权归属问题论船舶建造合同中当事人的风险控制”，

http://www.whhs.org.cn/cjtx/linkeycms_whhs.nsf/doc/4CB7AFD2F8F94FEB4825756F000E6A92?opendocument 2010年3月20日

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船舶融资租赁过程中的风险防范研究

其次要限制船舶融资租赁权的注销登记。因为船舶融资租赁有着不同于光船租赁的显著特征，即“禁止中途解约”，“承租人承担船舶的瑕疵、灭失风险”等。因此，原则上不应该允许进行注销登记，除非租赁合同期满，或者，出租人事先书面同意。这样可以降低出租人的风险。

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