浅述刑事诉讼证据获取与运用的研究

研 究 生 课 程 论 文

(2010-2011学年第一学期)

浅述刑事诉讼证据获取与运用的研究

研究生：李 晖

提交日期：2011年5月20日 研究生签名： 学 号 课程编号 学位类别 教师评语： 200920900170 Z4101003 学 院 法学院 课程名称 刑事诉讼法 任课教师 曾友祥 教授 法律硕士 成绩评定： 分 任课教师签名： 年 月 日

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说 明

1、课程论文要有题目、作者姓名、摘要、关键词、正文及参考文献。摘要500字以下，博士生课程论文要求有英文摘要；关键词3～5个；参考文献不少于10篇，并应有一定的外文文献。

2、论文要求自己动手撰写，如发现论文是从网上下载的，或者是抄袭剽窃别人文章的，按作弊处理，本门课程考核成绩计0分。

3、课程论文用A4纸双面打印。字体全部用宋体简体，题目要求用小二号字加粗，标题行要求用小四号字加粗，正文内容要求用小四号字；经学院同意，课程论文可以用英文撰写，字体全部用Times New Roman，题目要求用18号字加粗；标题行要求用14号字加粗，正文内容要求用12号字；行距为2倍行距（方便教师批注）；页边距左为3cm、右为2cm、上为2.5cm、下为2.5cm；其它格式请参照学位论文要求。

4、学位类别按博士、硕士、工程硕士、MBA、MPA等填写。 5、论文题目、篇幅、内容等由任课教师提出具体要求。

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刑事诉讼法课程论文

浅述刑事诉讼证据获取与运用的研究

李 晖

摘要：

刑事诉讼证据问题一刑事诉讼的核心所在，证据获取又是刑事诉讼证据问题最根本的、最重要的问题，本文从中外刑事诉讼证据获取的手段、方法、法律现状及各项制度，来研究中国刑事诉讼中证据获取与运用的问题和对策，通过本文研究来说明我国刑事诉讼证据获取的方法、模式。

关键词：刑事证据 非法证据 证人出庭 刑事诉讼 法律现状

刑事诉讼的最终目的是司法公正和人权保护，那么证据的获取和运用就是达到目的的唯一途径，而且是唯一正确的途径。正是由于证据具有如此这般的重要性，决定了证据制度在诉讼程序中的核心地位。刑事证据的获取，在法律中属于程序性问题，是刑事诉讼法的重要组成部分。刑事证据的获取功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。我国目前的刑事诉讼活动恰恰是在证据获取的过程中这一最根本的、最重要的问题方面存在很多缺陷，使得我国的刑事诉讼活动表现出理论与实践相脱节、立法与司法不协调的现状，证据在刑事诉讼中的重要性无法得到应有的体现，这在很大程度上影响了司法公正，也影响了我国法制现代化的发展进程。

一、刑事诉讼证据获取与运用在中国与国际的法律现状 1、中国在刑事诉讼证据获取与运用的法律现状

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《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”该规则第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、诱骗以及其他非法方法获取证言。”该规则第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。” 从上面立法知道，我国刑事诉讼证据的获取与运用现状：

（1）法院定罪原则。《刑事诉讼法》第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”立法机关权威人士关于该立法的有关解释说明中承认法院才能判决有罪。

（2）证明责任分配原则。《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第158条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以

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宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”证人不享有不得强迫自证其罪权，《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”

（3）证据收集方法法治化原则。其一，强制性证据收集行为需要司法控制。依目前的规定，除公安机关提请逮捕由司法机关之一的人民检察院批准外，其他所有的强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等均由追诉机关自行决定。其二，搜查、扣押、检查等行为有限制性适用条件，如搜查、检查在有搜查令的强制性明确规定。其三，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

2、国际上刑事诉讼证据获取与运用的法律现状

笔者研究英法系和大陆法系的刑事证据获取与运用法律制度，结合联合国及有关国际组织的相关刑事司法准则，研究出国际上刑事诉讼证据获取与运现状。

(1)无罪推定原则

在证据制度中，无罪推定原则确立了司法的主体性理念，确立了犯罪嫌疑人、被告人在证据制度中的主体地位。也即是说，刑事证据制度的设计和运作不再将犯罪嫌疑人、被告人看成单纯的获取证据的客体、司法的奴隶，而将其提高到一个自由的、自我决定的主体性地位。联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第2项规定，“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被假定为无罪。”作为现代法治国家刑事司法的基本原则之一，无论大陆法系国家还是英美法系国家刑事司法均贯彻了这一原则，联合国及其下属机构和一些地区性国际组织制定的其它刑事司法准则中也明确的规定了该原则。

（2)取证文明化、人道化原则

联合国《公民权利及政治权利国际公约》第7条规定，“任何人不得加以酷刑或施

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以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”第8条规定，“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》第2条规定，“任何施加酷刑的行为或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚都是对人的尊严的冒犯，应视为否定联合国宪章宗旨和侵犯世界人权宣言所宣布的人权和基本自由，加以谴责。”犯罪嫌疑人、被告人虽然出于追诉犯罪需要而在刑事诉讼活动中处于受追诉地位，但他作为法律上无罪之人，在诉讼中属于主体地位，享有普通公民应当享有的人格尊严和意志自由。因此，以文明、人道的方式或手段收集证据，尤其是讯问犯罪嫌疑人、被告人，维护其作为诉讼主体的人格尊严，早已是人类法治文明的基本要求。

(3)非法证据排除规则

排除非法手段获取的言词证据已成为各国立法的共识和普遍做法，但是对于物证的排除各国做法不一，总体趋势是严格限制收集物证的方式方法，并辅之以严格的内部纪律制约和有效的民事侵权损害赔偿机制。世界刑法大会《关于刑事诉讼中人权问题决议决议》第10条规定，“任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。”第11条规定，“严重侵犯隐私基本权利的证据方法，诸如窃听，必须是经法官命令进行并且法律明文规定的，方得接纳为证据”。联合国《禁止酷刑、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定“在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

(4)犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任原则

联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第3款项规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，其他国际性法律文件和国内法也予以确认。大陆法系

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和英美法系的代表性国家如英、美、法、德、日、意等普遍确立了沉默权和反对强迫自证其罪特权。对犯罪嫌疑人、被告人而言，从消极方面讲，享有沉默权，可以不说任何话;从积极方面讲，作为诉讼主体他可以在明智和自愿的前提下放弃沉默权开口为自己辩护。但侦控机关不得强迫其自证其罪。

(5)证人需出庭作证，庭审证据调查采用直接言词方式原则

联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第3项规定，“在受审时，有资格在同等条件下可对与其不利和有利的证人进行讯问”。证人出庭作证是被告人享有的与证人对质权的当然要求，英美法系国家和大陆法系国家普遍要求证人出庭作证。

二、我国刑事诉讼证据获取与运用的各项制度 1、证明责任制度和证明标准制度

“公诉案件中，证明被告人有罪的责任由公诉机关承担。自诉案件中，证明被告人有罪的责任由自诉人承担。犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪的责任，法律有特别规定的除外。”这样的规定不但明确了控辩双方的举证责任，更有利于对犯罪嫌疑人和被告人的人权保障。体现了各国普遍建立的证明责任和证明标准制度，从证明责任和证明标准制度的重要性来看，证明责任和证明标准制度是证据制度中的基本问题，在证明标准上，应当明确：“对被告人犯罪事实的证明必须达到事实清楚、证据确实充分，足以排除合理怀疑的程度。”

2、非法证据排除制度

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。以上规定为非法证据排除制度提供了法律依据。我国宪法、刑法、刑事诉讼法以及有关的司法

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解释都是严格禁止非法取证行为的。对非法证据的排除加以规范的主要是相关司法解释。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据。”

3、证人出庭作证制度

我国现行的刑事诉讼法第四十八条只是规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，证人出庭做证制度包括：证人保护制度、强制证人出庭制度、证人补偿制度、证人豁免制度。

4、刑事侦查制度

侦查制度是指国家侦查机关的性质任务、组织体系、组织与活动原则以及工作制度的总称。侦查是指国家公安机关，人民检察院在办理案件过程中，依照法律规定的专门调查工作和有关的强制性措施。包括受案、立案制度、侦查程序制度、强制措施制度。

三、我国刑事诉讼证据获取与运用的问题所在 1、理论研究与司法实践相脱节。

从我国现行刑事诉讼制度来看，我国刑事诉讼结构属于以职权主义为基础，吸收当事人主义中某些内容的混合模式。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。在刑事诉讼目的上更侧重于查明事实，惩罚犯罪。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。可见，以程序至上、保障人权为理论支点，要求实行类似美国的教彻底的非法证据

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排除规则的主张，与我国现实国情还有一定距离，而非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提是我国借鉴英国非法证据处理规则的重要之处。因此，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则的系统研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。

2、法律制度的不完整，可操作性不强。

《刑事诉讼法》、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据、对如何收集物证等其他证据却未作具体规定。对非法方法取得的实物证据是否可以采证及对刑事非法证据的衍生证据的采证问题，我国的法律至今没有规定，没有形成具有内在逻辑联系、层次分明的、系统的刑事非法证据排除规则体系。强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。搜查、扣押、检查等行为的限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。技术侦查措施非法治化。从上可以得出结论，目前我国刑事证据收集规则仍然存在明显的不足，其缺陷具体表现在：其一、规定不完整，包括实体性规则不完整和实施性规则的规定不完整。其二，立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据收集规则的规定不明确，比较原则、笼统，缺乏针对性和可操作性。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。

3、司法解释机关在司法解释中的程序违背了“程序法定”原则。

从关于刑事证据获取和运用的司法解释可以看出，公、检、法实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基

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本要求。违背程序法定原则的表现，其一，关于公安机关有权采用技术侦查措施收集证据问题，我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有权采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。其二，关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。此法律条款仅仅是对证据收集方式的禁止性规定，并没有对采用非法手段采取的证据的效力做出明确规定。从立法理念上讲这是一种对“未然”的非法方法收集证据的警示与预防，但对于已然的非法方法收集的证据如何处理却没有说明。而最高人民法院《解释》第61条规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。

4、刑事证据获取的相关配套制度不健全。

（1）律师辩护的障碍和证据开示制度的缺失，使得证据调查活动中控辩双方的平等对抗难以实现。从最新的《律师法》看，庭审过程中控辩双方的平等对抗要求辩护方和控诉方实力趋于均等，律师在取证时的权利应得到保护。虽然立法赋予了被告人一定的诉讼权利，但其在刑事诉讼中始终处于弱势地位，这就需要律师参与刑事辩护，为被告人提供法律帮助，以与控诉方平等对抗。然而，由于立法、司法以及经济等种种原因，我国律师参与刑事辩护的比例相当低，被告人的辩护权很难充分行使，更谈不上在证据调查程序中辩护方与控诉方的平等对抗。根据北京市律师协会委托零点调查公司进行的

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调查结果显示，北京律师办理的刑事案件大约只有所有案件的十分之一左右。至于律师不愿办理刑事案件的原因，最为关键的是目前我国立法对律师刑事辩护权行使的诸多限制。譬如，辩护律师如果要向证人取证的话，必须首先征得证人或其他有关单位或个人同意，这意味着律师的取证权的实际赋予者是证人自己。在举证能力上，辩护方更是无法控诉方相抗衡。控辩双方力量对比的不平衡直接造成了庭审中证据调查双方的势力不平等，从而不利于通过证据调查发现案件的事实真相。

（2）证人出庭作证制度的不完善，导致证人出庭率极低，使交叉询问的证据调查方式失去了基础和依托。我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，对于条款中的“作证”是出庭向法院口头陈述自己所知道的案件情况，还是不出庭只是向司法人员提供证人证言，没有明确的的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定了证人可以不出庭作证。第157条“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。” 。庭审证据调查既包括对物证的调查也包括对人证的调查，而对物证的调查通常又是贯穿于对人证的调查过程中，证人出庭作证就显得尤为重要。证人在可自由选择的情况下，容易造成不出庭作证的现象。根据调研结果，目前证人出庭作证的比率极低，平均不到5%-6%，而且大部分是被害人一方或附带民事诉讼原告一方的证人，辩方的证人则极少愿意出庭作证。由于证人出庭率低，控辩双方即使对证据有疑问，提出质疑，也无人回答，导致无法贯彻直接言词原则和交叉询问方式，严重影响证据调查的质量和司法公正的实现。

5、实践中“非法证据”的普遍存在性

非法证据是指采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴

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力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述等言词证据。从实践中的经验来看，大多数案件通过刑讯逼供来找出犯罪嫌疑人是还有罪的证据。我们不能因为出于对犯罪行为的恐惧，而对司法机关的违法行为采取漠视或者甚至鼓励的态度。任何犯罪都应当在正当程序之下受到法律的严惩，但惩罚犯罪并不是国家机关侵犯人权的理由。 非法证据排除规则在我国确立的现实影响很大，设立非法证据排除规则是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。社会主义法治的一个重要内容就是制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受公权力的非法干涉和侵犯。非法证据排除规则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求。设立非法证据排除规则是完善我国刑事证据的制度的需要。我国的相关法律、司法解释、部门规定虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对上述三种证据同属言词证据的其他证据和非法取得的物证，以及非法证据的衍生证据的效力都没有作出规定。

6、司法工作人员自身的素质问题。

司法工作人员怀着怕麻烦、图省事的思想，特别是在证人较多的情况下，不但通知难度大，而且当庭审理也较难。这种思想往往是造成证人出庭作证率低的重要原因。最后，由于个别司法工作人员的素质低下，形象欠佳，使证人对所有司法工作人员抱有成见，持不信任和不合作态度，从而从行动上制约了证人出庭作证的可能性。由于司法工作人员还未完全从旧的庭审方式转变到新的庭审方式上来，对证人出庭作证的重要性认识不足、重视不够，没有做好证人出庭作证的基础工作。有的司法工作人员甚至担心证人出庭作证会出现难以预料的变化，使法庭难以控制，遂在实践中用宣读证人证言来代替证人自己出庭作证。

四、刑事诉讼证据获取与运用的对策

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1、刑事证据调查制度的对策

（1）严格按照新《律师法》，保障律师的调查取证权，推进律师制度改革。 虽然新的《律师法》出台了，但由于司法等方面的原因，导致我国律师参与刑事辩护的比率极低，使得律师会见难、阅卷难、调查难，被告人的辩护权则得不到充分的保障。律师辩护是证据调查中控辩双方平等对抗的重要保障，也是被告人充分行使辩护权的前提和基础。因此，首先应当在立法上加强律师辩护的职责，取消对律师辩护权利的诸多限制，保障其辩护权的行使，充分调动律师参与刑事辩护的积极性，并不断完善指定辩护制度，从而保障大多数被告人都能获得律师帮助，以获取和控诉方平等对抗的机会。其中，保障律师的调查取证权是至关重要的。因为，如果庭前控辩双方调查取证的权力不平衡，就会导致庭审证据调查无法顺利进行。具体来说，应当赋予侦查阶段的律师调查取证权，取消对律师调查取证的不合理限制，并设立证据调查令制度。此外，还需要通过保障律师的会见权，并扩大律师阅卷权来保障律师辩护权的实现。

（2）推进审前准备程序改革，以完善证据开示制度

有必要改革审前准备程序，允许当事人在此阶段进行证据开示并作简单阐述，由法院整理争点，以确定庭审证据调查的重点。证据应当经过法庭调查后，才能作为定案根据，这是诉讼程序正当化的必然要求。为实现这种要求，就需要控辩双方在庭审前能够获得与本案有关的、将会在法庭上出示的全部证据，这样才能为庭审证据的调查和核实做好充分的准备工作，不至于因不了解对方的证据或遭遇证据突袭而在证据调查时无所适从。证据开示制度正是顺应这一要求而产生的，是指控辩双方在开庭审判前，按照一定的程序和方式相互披露各自掌握的诉讼证据和有关资料， 以便庭审证据调查能够有针对性地进行的诉讼制度。为了保证诉讼的有序性、有效性和公正性，在我国刑事诉讼实行对抗式审判方式的情况下，实行庭前证据开示制度是十分必要的。证据开示制度的

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确立，则应当以完善审前准备程序作为程序保障。

（3）规范侦查程序，完善证据调查中询问制度，以保障犯罪嫌疑人人权。 完善司法审查制度。在各法院设立司法审查庭负责对侦查讯问的合法性进行审查，建立程序性裁判制度，使侦查程序结构与审判程序结构相协调。确立侦查程序的司法审查原则，将对侦查讯问过程进行有效监督，防止各种非法讯问的发生，保障讯问中犯罪嫌疑人的合法权利不受侵犯。侦查讯问中犯罪嫌疑人人权保障制度。刑诉法规定了侦查讯问中犯罪嫌疑人的诸多权利。如自我辩护权、聘请律师提供法律帮助权、拒绝回答与本案无关问题权、控告权、要求回避权、使用本民族语言文字进行诉讼权、申请补充或重新鉴定权、申请取保候审权等。应继续规范完善讯问中犯罪嫌疑人权利的具体范围和内容，可考虑增加知情权(有权知道被指控的罪名、讯问中应有的权利)、律师在场权、相对沉默权等，特别要为犯罪嫌疑人行使这些权利设计具体的、具有可操作性的程序，使犯罪嫌疑人的权利保障落到实处。

（4）规范证据调查模式，以达到控辩双方主导权的实现

我现行的证据调查模式虽然吸收了对抗式因素，但最多能称之为法官主导下的对抗式模式。这种模式下，很难充分发挥控辩双方对证据调查程序的推进作用，从而不利于司法公正的实现。同时，由于改革的渐进性，现行侦查程序仍是以职权主义诉讼理念而设计的，这与吸纳了对抗制因素的审判程序存在着观念上的“软冲突”和机制上的“硬冲突”，极大地妨碍了诉讼程序的协调运作，也使得庭审证据调查方式的改革效果大打折扣。因此，有必要调和整个诉讼过程中证据调查制度之间的均衡发展，重新整合证据调查模式，赋予控辩双方在证据调查活动中的主导权，确立当事人推进为主，法官辅助调查为补充的证据调查模式。

2、证人出庭作证制度的对策

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（1）健全证人出庭制度，全面贯彻直接言词原则。

首先，确立强制证人到庭制度。立法上应明确证人出庭作证的义务，对无正当理由拒不出庭作证者应以强制力迫使其到庭作证，并可规定相应的制裁措施和处罚手段。作为例外情形，不出庭作证应以列举的方式加以规定，同时还要完善对书面证言的审查和采纳机制。为保证作证要求的合理性，立法应赋予证人拒绝作证的特权，包括公务特权、职业特权和亲属特权等。其次，应该确立证人作证补偿制度。“没有无权利的义务,也没有无义务的权利”，证人出庭作证，不能以损害证人的合法权益为前提。证人出庭作证，不可避免地要受到一定的经济损失，诸如误工费、交通费、住宿费等。给予证人适当的经济补偿，国外立法中均有类似的规定。

（2）建立和完善对证人及其家属的保护制度和司法救济制度。证人保护制度是指司法机关对依法履行义务的证人及其家属的安全，应当提供法律保护的制度。

首先，对证人及其近亲属的安全保护，不仅体现在侦察、检察、审判的各个环节，而且应当包括事前提供必要的保护和事后对打击报复者依法追究法律责任两个方面，还必须以事前保护为主，做到事前认真保护，事中认真监督，事后严厉惩处。尽力消除证人出庭作证后受到打击报复的可能性。 其次，明确证人的保护范围，受到保护的证人范围应当是一切依法履行作证义务的证人，不论该证人是属于控方或是属于辩方。最后，细化保护证人的具体内容，不但要突出对证人人身安全的保障，而且要将保护的涵盖面扩大到财产及其他合法权益。

（3）大力加强司法队伍建设，提高司法机关工作人员的自身素质。司法机关工作人员要提高自身素质，树立良好的形象，赢得证人的信任和配合。这就要求司法工作人员要处处严格要求自己，认真学法，严格执法，切实改变过去那种“官本位”的思想。询问证人时采取的态度、方式要适当，减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和

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反感态度。正确地对待证人，尊重证人的自尊心，注意避免因个体形象不佳而致司法权威整体受损，最终抑制证人出庭协助查案的愿望。作为司法机关本身，还要切实提高对证人出庭作证必要性的认识，侦察机关、检察机关也要改变过去那种只注重收集证人证言，对证人出庭作证不够重视的做法。

3、刑事证据非法证据排斥制度的对策

（1）转变思想，以消除刑讯逼供产生的思想根源。

社会变革，思想先行。现在相当一部分司法人员中依然存在着有罪推定、权力至上的思想，存在刑讯逼供合理的落后思想。为此我们必须大量转变思想观念，在司法人员中进行一次新的思想启蒙。这种认识是一种不可抵抗的历史潮流，现代还存在有罪推定、权力至上、刑讯合理等观念的人即将被社会抛弃。一定要进行宣传教育，针对现实生活中存在的种种不合理的观念，耐心解释，以说服广大干警树立全面观念，自动接受新思想，抛弃错误的观念。

（2）加强与非法证据排斥制度相关法律制度建设

第一．确立不被强迫自证其罪的规则，取消如实回答的义务。19世纪初，资产阶级的“不被强迫自证其罪原则”值得我们借鉴。这一规则源于英国“任何人无义务控告自己”的鼓励格言。在英国证据法里表述为“任何人没有义务回答在法官看来，有可能使作证者陷入法官认为可能被控告或起诉，导致任何刑事指控，刑罚或刑事案件中没收的任何问题” 该原则禁止暴力威胁等方法强行违背被询问人的自由意志获取供述。美联邦法第5修正案规定：任何人不得强迫自证其罪。明确规定犯罪嫌疑人，被告人就案件事实进行陈述，侦查人员，检察人员，审判人员应当为犯罪嫌疑人进行陈述提供条件，同时确立不被强迫自证其罪的规则，犯罪嫌疑人，被告人有拒绝陈述的权利。办案人员不能用刑讯的方法迫使其开口。在设计这一规则时，我们应鼓励犯罪嫌疑人被告人陈述，

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自愿供述的应当在法律上规定具体减轻免除处罚的后果。

第二．确立非法证据排除规则。否定一项诉讼行为最有效的方式莫过于宣告其无效。因此，要想制止刑讯逼供行为，最有效的办法就是宣告司法人员通过刑讯获取的口供不具有可采性。最高人民法院关于对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条明确了凡经查证属于采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。应当说这是对《刑事诉讼法》第43条的一个非常重要的补救性规定，但其规定过于粗疏，难以执行。司法人员在认定案件事实时仍然享有很大的自由裁量权，并且在实践中一直强调在运用证据时要坚持具体问题具体分析。

第三，为确保刑事证据获取的合法性，必须完善对非法取证主体的惩戒制度。仅仅规定对某种非法取得的证据予以排除还不能较好地防止非法取证行为，因此，还应建立和完善对非法取证主体的惩戒制度，将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。我国刑法第245条规定对某些非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚。该条法律规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权犯前款罪的，从重处罚。司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供、或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或拘役。实践中，还有大量违法甚至严重违法，但尚不构成犯罪的非法取证行为，对实施这些行为的司法官员也应规定相应的惩戒制度，要求其本人承担相应的法律责任。

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