法学毕业论文

篇一：2016年法学毕业论文

浅谈刑事实证学派之批判

论文摘要：刑事古典学派以意志自由的先验性假设为前提，在刑事责任上坚持道义责任论，在犯罪论领域坚持客观主义，在刑罚理论上坚持报应刑和一般预防。这些理念和制度的设置是为了限制刑法的适用，保障****。刑事实证学派通过对犯罪原因的实证研究，否定了意志自由的存在，从而否定道义责任论，建立社会责任论；否定报应主义，基于人身危险性理论提倡刑罚个别化。刑事实证学派混淆了刑法学和犯罪学的界限，在预防犯罪上过于依赖刑罚，有侵犯****之嫌，在刑法学中应当予以摒弃。

论文关键词 刑事古典学派 刑事实证学派 批判

一、对刑事实证学派的批判

（一）对犯罪原因论的质疑

新派学者通过实证的研究方法得出犯罪的原因在于人类生物因素、自然因素、社会因素，从而否定了意志自由的假设。新派学者认为：“实证心理学已经表明所谓的意志自由不过是一种纯粹的主观幻想，?意志自由?不仅是背离科学的杜撰，而且是有害于社会安全的形而上学的概念，它实际上使社会在危险的罪犯面前束手无策”。笔者认为刑事实证学派的这种批评不能撼动意志自由假设在刑法学上的基础地位，原因

首先，旧派的意志自由假设是从刑事责任根据的角度提出的，其认为意志自由是承担刑事责任的根据。正如前文所述，只有对具有意志自由的人才能科处刑罚。意志自由理论不是为了揭示犯罪原因，正如刑事实证学派指出的犯罪的原因十分复杂，有个人的、自然的、社会的等一系列原因，意志自由理论不可能单独回答这么复杂的问题，同时刑法学也没有赋予意志自由理论这种功能和任务。意志自由回答的是归责基础的问题，即只要行为人基于意志自由实施了犯罪行为，就应当承担相应的刑事责任，至于实施犯罪的原因在所不问。所以刑事实证学派通过揭示犯罪原因来否定意志自由理论，有混淆意志自由功能之嫌，没有做到有的放矢。

其次，意志自由理论最受诟病的地方在于其是一种先验性的假设，没有办法用实证的方法进行验证。笔者认为，采用实证的方法得出的结论也存在不真实的可能性，因为实证的方法也有其缺陷，在社会科学领域不可能用实证的方法获得客观真实、唯一的标准。在社会科学领域不可能存在完全真实的理论，所以社会科学中有很多理论假设，对某种理论假设的评价应从其有用性进行，而非其真实性。如，社会契约理论作为一种先验性的假设，虽然无法用实证的方法验证其真实性，但是社会契约理论合理的解释了国家权力的来源，为制约国家权力奠定了思想基础。社会科学中的很多形而上的理论假设解决的是一种思想观念问题，更多的是从应然角度出发的。对于采用实证的方法对社会科学进行研究存在的弊端，有学者指出：“实证的研究方法存在一个潜在的假设，社会是具有自然基础的并可以加以客观认识的存在，但是社会并非是一种客体，而是由人们建构起来的东西。因此，也不存在认识世界的客观合理的方式，应该把法看一种符号或者程式，并因人们不同的社会经历而赋予它不同的含义”。刑法学作为一种规范法学，其主要的功能是用刑法规范来调整社会关系，关注的是哪些行为应该由刑法调整以及怎样进行调整，至于这些犯罪行为发生的原因以及怎样预防则不是关注的重点。当然，不是说犯罪原因的研究不重要，但是不能使刑法承载太多的社会功能，毕竟刑法是一把双刃剑。根据对刑法学的正确定位，笔者认为，从价值的角度而言，意志自由理论更尊重人作为独立个体的存在，尊重人的自由，这是现代刑法应当追求的。

（二）对社会责任论的质疑

刑事实证学派通过否定意志自由理论，进一步否定了建立在意志自由基础上的道义责任论，主张社会责任论。“根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，即主张主观主义，处刑与否及其轻重，只能取决于犯罪人的危险性格或者人身危险性，而不应着眼于犯罪人的行为给社会造成多大的危害”。笔者认为，社会责任论中对意志自由的简单否定是不妥的，上文已有论述，此不赘述，社会责任论还有一下不妥：

首先，刑事实证学派的观点前后矛盾。在犯罪原因理论中新派主张犯罪的原因主要是人类的生物因素、自然因素、社会因素，根据这些研究结果，预防犯罪应当针对社会采取改良

措施，使社会归于良性运转。正如李斯特指出的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。但是，社会责任论认为犯罪的归责根据是行为人对社会的侵害，为了预防犯罪、防卫社会，应当对犯罪人进行处罚，而且还要根据不同的人身危险性采取不同的刑罚处罚措施。根据刑事实证学派的犯罪原因论，针对犯罪行为的预防并非是着眼于对犯罪人的改造，而应侧重于对病态社会的改造，社会责任论中通过处罚犯罪人来防卫社会的的方式可谓本末倒置。

其次，社会责任论有侵犯****之嫌，是刑法沦为镇压犯罪的工具。如前所述，根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，这样会使刑罚的功能过于扩张，由于人身危险性的不确定性使刑罚缺少客观制约。笔者认为，刑法在价值上应该是“犯罪人的自由大宪章”，有学者指出：“真正的刑事责任理论应当以道义责任论为出发点，即使追求与社会责任理论的调和，也应当以道义责任论为基础，这样的追究才具有合理性。而且以道义责任论为基础的刑事责任论是制约国家刑权的内在原理，从尊重公民自由权利、保障****的利益出发，也应当将道义责任论作为刑事责任论的基石”。道义责任论这种限制刑罚权的功能在具有封建****传统的我国更具有意义。

（三）对人身危险性理论的质疑

新派学者为了更好的预防犯罪，达到防卫社会的目的，在犯罪论领域提出了人身危险性理论。龙布罗梭认为，犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，所以对犯罪人判处刑罚的轻重不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小确定，而应当根据罪犯的人身危险性的大小来决定。李斯特将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，特别是他的性格或心理状况，认为应当以犯罪人的性格、恶性、反社会性为标准，个别的量定刑罚。刑事实证学派基于人身危险性理论，设置了保安处分等措施。

首先，人身危险性理论最大的缺陷是容易导致罪刑擅断，侵犯****。李斯特也认为对实施犯罪以前的危险性格进行判断是很困难的，弄不好会有侵害****的危险性。在这一立场上，李斯特又强调罪刑法定和客观主义，认为“刑法是刑事政策不可逾越的界限”，能够科处刑罚的只限于犯罪人的危险性作为犯罪行为的表征显露出来时。刑事实证学派论证人身危险性理

论的逻辑顺序是：从犯罪原因出发得出每个犯罪人都有不同的人身危险性，再从预防犯罪的目的出发认为应针对不同的人身危险性采取不同的措施，将人身危险性消除在萌芽状态以有效的预防犯罪。可以看出，人身危险性理论是为了更好的预防犯罪而提出的，但是笔者反对这种为了达到预防犯罪的目的而采用侵害****手段的模式。陈兴良教授指出：“社会防卫论从行为功利主义的立场出发，认为既然社会有用刑罚进行防卫的必要性，那么对即使尚未犯罪的人，只要他具有人身危险性，有危害社会的犯罪倾向，也应该对其实行强制隔离和强制矫正，以消除其人身危险性，使社会免遭其害。在这里，社会防卫论提出的刑罚之社会防卫目的虽然本身具有一定正当性，但其为实现这一目的而构思的刑及无辜，置人的权利与尊严于不顾的手段是不正当的”。笔者坚决反对为达目的不折手段的做法，历史已经证明这种做法注定以失败告终，目的的冠冕堂皇掩盖不了手段的卑劣，最后华丽的目的也会沉沦。

（四）对刑罚个别化理论的质疑

刑罚个别化理论建立在人身危险性理论上，其具有先天的不足，刑罚个别化理论主张对犯罪人区分情况分别量刑，但是个别化的标准很难统一，这容易导致刑罚判处的不公平。正如邱兴隆教授指出：“刑罚个别化理论因为与一般预防相对立而有失片面，因为与报应刑相排斥而有失公正。诸如此类的理论缺陷决定了个别化理论是一种天生不良的刑罚理念。同时，由于个别化理论以人身危险性为核心，而人身危险性难以预测，因此个别化理论不具有实施的现实性，这又决定了它是一种后天不良的刑罚观念”。

三、结论

刑事实证学派将犯罪作为一种社会现象，通过实证的方法进行研究，从而提出预防犯罪的一系列措施和刑事政策是值得肯定的，但其理论成果如果想替代刑法以及用其理论对刑法进行改造，有越俎代庖之嫌。笔者认为，刑罚在预防犯罪上的功能是有限的，刑罚只是预防犯罪的手段之一，而且不是主要手段。基于以上认识，笔者认为新派学者想通过改造旧派理论，通过刑罚来达到彻底预防犯罪的效果是不可能的，这种改造同时会产生上述侵害****的危险

篇二：法学专业毕业论文参考选题大全

法学专业论文参考选题大全(1462个)

★试论民事诉讼中证明责任的倒置

★浅议司法公正

★试论司法独立

★浅议民事抗诉

★论驳回起诉与驳回诉讼请求

★论监外执行的法律运用

★论代位权制度

★论共同犯罪

★浅析贿赂犯罪

★专业待写论纹请加Q扣 一五六六贰零伍

★浅谈合伙的民事责任

★论民事诉讼中的举证责任

★浅议我国债权人代位制度及完善

★论离婚协议的效力

★论诉讼时效

★有关家庭暴力的法律思考

★婚姻家庭法与私生活自主权

★浅析挪用公款罪的若干问题

★我国婚姻无效制度浅析

★论侵占罪

★对善意取得的几点认识

★论执行权的分离

★论法与道德

★浅议刑事诉讼中间接证据的使用

★浅谈被害人的刑事诉讼权利及保护

★浅谈检察机关对法院执行活动的检察监督作用

★行政强制与处罚行为的法律思考

★试论有关公民财产所有权的法律思考

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★对实行惩罚性与补偿性相结合违约金制度的思考

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★国际海上货物运输承运人的识别问题研究

★（海上）保险中的代位求偿问题研究

★（海上）保险中的近因原则

★（海上）保险中的保证制度研究

★（海上）保险利益原则

★论世界贸易自由化问题

★论精神损害赔偿问题

★论跨国公司在国际投资中的作用及其管理

★并购式投资的法律管理

★入世与我国外资并购监管中的反垄断规则

★公司法人财产权性质研究

★论行政公开

★论行政征用

★论行政强制执行的权限划分

★论行政诉讼的目的

★论罪刑法定原则

★论正当防卫

★论法人的权利能力

★论人格权制度

★论信息技术的发展与隐私权的保护

★论居住权

★论物上请求权

★论违法转租

★论纳税人的权利及其保护

★论劳动关系与雇佣关系

★论辩论式诉讼

★论执行难的原因与对策

★论沉默权

★论举证责任倒置

★论刑事执行

★对我国会计法律的问题思考

★论受贿罪心理动因

★关于音像制品的著作权保护

★建立我国警察出庭作证制度的思考

★试论无效合同

★我国检警关系的反思与重构

★诉讼制度的改革和诉讼法的完善

★夫妻财产制之重构

★论不正当竞争法与知识产权法的关系

★国有股份的职能及其法律调查

★浅论刑事附带民事诉讼制度对被还人权益的保护

★试论精神损害赔偿

★证人出庭难问题的对策

★法院调解在民事诉讼中的弊端及完善

★论中国死刑存废与人权保障

★论合同法可得利益赔偿

★浅议网络环境中维权与保护

★论基因技术的专利保护

★试论企业法人财产权

★浅谈离婚精神损害赔偿

★试论计算机软件的专利法保护

★试论隐私权与知情权的冲突及解决途径

★浅谈对婚外性行为的法律责任调整

★论国家赔偿拓展趋势

★我国民事再审制度研究

★论人身权的延伸法律保护

★我国现行的诉讼调解的弊端及完善

★论我国劳动合同解除法律制度的不足与完善

★法治的产生、内容和实现

★试论经济法的调整对象

★论民主与宪政

★关于动产登记制度的法律价值思考

★论我国审判制度的现状及改革

★可持续发展战略与我国环境保护的法律完善

★论依宪治国与社会稳定之关系

★浅论商业秘密的法律保护

★浅议我国宪法的效力

★政策性银行之公法人地位

★依法治国的实施与依法行政

★浅析公用企业强制交易行为

★对我国民事审前程序的思考

★域名纠纷及解决方法初探

★论民事诉讼中证据规则的完善

★生产销售假药罪及相关问题的思考

★合同的法定解除来由探析

★外商并购中国企业的法律规制

★浅论民事诉讼证据制度之完善

★论无权处分

★浅论中国人权保护

★论辩诉交易制度--兼谈我国刑事诉讼制度改革

★著作侵权归责原则

★我国人民陪审制度的反思及其完善

★地方保护主义的对策

★浅析缔约的过失责任以及缔约的过失责任与侵权责任违约责任的关系 ★用《消费者权益保护法》调整医患关系之探析

★浅析我国夫妻财产制度的价值 取向及立法完善

★论国际法上的人权保护

★浅析我国合同法中的惩罚性赔偿制度

★浅议中国企业面临的反倾销问题及应对措施

★探讨中国法治的宗教土壤

★浅论中国上市公司的制度

★利益冲突对少年犯罪的思考

★关于计算机软件版权保护的思考

★我国死刑监控程序的现状及思考

★论破产法的修改与完善

★从法官服饰变化来看中国司法制度的改革进程

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★论单位犯罪的刑事责任

★论计算机软件的知识产权保护

★论无罪推定原则在我国的确立

★浅论我国刑事诉讼证人作证的几个问题 ★论法人精神损害赔偿

★论名誉权及其民法保护

★论经营者的不正当价格行为

★履行抗辩权与预期违约

★试论构建假币的防范体系

★浅论缔约过失责任论

★知识产权中的侵权责任

★浅析我国婚姻法中的离婚标准问题

★论私权的认识与保护

★论公民法律意识

★论政府在行政诉讼中的地位

★浅谈我国宪法的监督权

★浅谈精神损害赔偿

★过失犯罪法定性配置研究

★内幕交易的法律控制

★论我国死刑缓期执行制度

★论经济法的调整对象

★论中国刑事证据的改革

★我国证券市场民事赔偿制度多议

★浅议合同诈骗罪的认定

★试论精神损害赔偿

★谈社会文化对刑法的影响

★关于死刑存废的法学思考

★辩析交易制度在我国的适用

★对网络犯罪基本问题的认识

★论胎儿的民事法律地位

★论保险人之破产

★中外行政主体理论比较研究

★论夫妻约定财产

★法律与道德的冲突与调试

★论产品责任

★简析孔子与荀子法律思想的异同

★论预期违约

★腐败现象产生的原因及法律对策

★论集体合同

★试论明代司法体制的改革

★论债的本质

★论内幕交易

★论证券交易所的功能应如何激发和引导

★罚金刑研究

★论网络游戏虚拟财产权的刑法保护

★论商业秘密的法律保护

★农村土地流转制度的法律思考

★论植物人权益的民法保护

★关于住房按揭的法律分析

★论表见代理

★商品房预售若干问题的法律思考

★亏损国有企业转向现代企业制度的几个问题 ★WTO背景下我国反垄断法律制度研究 ★人工生育方式的法律思考

★紧急避险的认定研究

★论债权人的代位权

★论悬赏广告

★婚内强奸犯罪问题研究

★论损益同销

★破产债权保证人的先期介入

★论环境民主原则

★论诉讼时效制度

★论古代刑事诉讼证据

★试论我国的环境法制建设与可持续发展战略 ★公司人格否认原则研究

★试论法律信仰的危机及其拯救

★论法人人格否认制度

★论善意取得

★论破产管理人制度

★刑讯逼供的法理分析与对策

★海峡两岸刑诉程序比较研究

★论我国全国人大代表专职化

★论经济法的实现途径

★论非法持有毒品之立法缺陷与司法完善

★作空机制的建立与证券二级市场的长期稳定发展 ★抢劫罪的研究

★论自力救助

★死缓适用条件设置的思考

★一人公司有关的法律问题探讨

★法治的整体性问题

★我国土地征用制度的改革与完善

★中国媒体在司法运行中的角色

★论无意思联络的数人侵权

★论刑事证人出庭作证制度及其完善

★驰名商标的淡化

★论自然人的民事行为能力

★论隐私权

篇三：法学毕业论文

引 言

在挪用公款罪单独设立之前，司法实践中对于国家工作人员利用职务便利挪用公款的行为一般以贪污罪论处。为了更有效地区分和惩治贪污、贿赂、挪用公款行为，1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。在该《补充规定》中，挪用公款罪首次成为一个独立的罪名，对挪用公款行为的认定逐步走向科学化。

1997年修改后的《刑法》正式将挪用公款罪纳入刑法典第八章贪污贿赂罪的条文中。根据现行《刑法》第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。

作为一种多发性职务犯罪，挪用公款罪具有较大的社会危害性。此类案件的发生，不仅损害了公共财产权益，也直接破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性。近几年，挪用公款犯罪呈逐年上升趋势，涉案金额不断增加，挪用行为方式日趋复杂、隐蔽，如“挪而未用”行为的认定、挪用一般公物行为的性质认定、挪用行为与借贷行为的界定等，都直接影响到挪用公款罪与非罪的认定；法律虽明确规定了按照用途来区分，挪用公款主要有三种基本的行为方式，即挪用公款数额较大，超过三个月不还型；挪用公款数额较大，进行营利活动型；挪用公款进行非法活动型；但在具体的司法实践中，对这三种行为有不同的判断基准和司法认定；同时，对一些特殊的挪用公款行为，如挪用公款为他人或其他单位进行担保、挪用公款私自存入银行获取利息、挪用公款用于归还个人贷款或私人借款的行为等等，实践当中也有不同的认识，甚至导致不同的处理结果，据此，最高人民法院分别于1998年4月就“审理挪用公款案件具体应用法律若干问题”， 2001年9月就“如何认定挪用公款罪归个人使用”问题出台了相关司法解释，进一步细化了该罪的构成要件及犯罪特征。2002年4月全国人大常委会对刑法第三百八十四条第一款作出了进一步的立法解释，明确了挪用公款“归个人使用”的三种情形，但尽管如此，现有的法律及司法解释仍不能全面涵盖已出现的挪用公款犯罪的复杂行为和关系，刑法学界围绕着挪用公款行为方式的界定、挪用公款归个人使用行为的定位、挪用公款具体用途行为的判断基准与司法认定、挪用公款的转化行为等问题，进行了广泛的探讨和研究。本文拟从刑法的基本理论出发，结合实践当中的挪用公款案例，对挪用公款罪的行为方式作些探讨和研究，并在此基础上提出一些完善刑事立法的见言。

一、挪用公款行为的主要特征

司法实践中，司法人员对挪用公款罪构成要件要素的把握，最为困惑的是对挪用公款行为的主要特征之一即“挪用公款归个人使用”的含义如何理解的问题，因为这直接关系到挪用行为能否定罪的实体判断。97刑法颁布实施后，最高人民法院先后两次颁布司法解释，对刑法第384条规定中规定的“挪用公款归个人使用”的含义作出了部分不一致的界定，而之后全国人大常委会就该问题出台了与上述两个司法解释部分不一致的立法解释，这在司法实践中是极为少见的，也给实践中对挪用公款行为的定性定罪带来一定的困惑和难度。

（一）当前理论界的主要观点

目前，刑法学界对于刑法第3８４条中关于挪用公款罪中“归个人使用”是否属于该罪客观要件的一个构成要素，主要有两种不同的观点，即肯定说和否定说。

肯定说认为，“归个人使用”是挪用公款罪客观要件方面的一个构成要素。其理由是: （1）从挪用公款罪的犯罪构成来看，“归个人使用”在客观方面表现为行为人挪用公款后的使用情况，从一定意义上来说，也是其挪用公款的目的表现；（2）设置挪用公款罪的立法目的主要是为了惩治公款私用的行为; 挪用公款的去向与用途是为个人私利，还是用于单位需要，在违法程度上显然是不同的；1（3） 从条文语义上看，在有关挪用公款罪的立法解释与司法解释中，突出强调了利用职务便利、挪用公款“归个人使用”这个前提行为。因此，“归个人使用”应当在挪用公款进行非法活动、营利活动和其他活动三类行为中起统领和决定作用。（4）实践中，对于挪用归单位使用的情况也要区别对待：如果挪用的是特定的款物，应以挪用特定款物罪来定罪处罚;如果挪用的是一般公款，那么可以按违反财经纪律的行为来进行处理;如果挪用一般公款归单位使用，是以个人名义且为个人谋取私利的，则与个人使用并无质的区别。2

否定说认为，“归个人使用”不是挪用公款罪客观要件方面的一个构成要素。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行为人在主观动机上的不同表现，对挪用公款罪的成立与否不产生直接影响；（2）挪用公款数额的大小和挪用时间的长短是决定挪用公款罪社会危害性大小的主要因素。只要挪用公款达到了法律规定的数额和时间，那么这种行为就具有社会危害性，至于将挪用的公款用于何处，并不能改变和影响其社会危害性的大小。（3）从法律条文的语义上来看，刑法第384条规定只在“进行非法活动”前注明了“归个人使用”，对“进行营利活动”1

2 参见郭立新、杨迎泽主编:《刑法疑难问题解》,中国检察出版社2000年l月版，第423页。 参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》,法律出版社1998年版，第135页。

和“超过三个月未还”行为并未标明这一点，由此可见， “归个人使用”在三种挪用行为中并不具有统帅和决定作用，也不是挪用公款罪的必备要件，认定其统领三种挪用行为的说法显然是缺乏根据的。3（4）司法实践中，有的行为人虽挪用了公款给其他单位使用，但既没有以个人名义，也没有谋取私利，如果一概不处罚，将有放纵犯罪之嫌，也不利于惩治犯罪。。

笔者认为，根据刑法的基本理论，犯罪构成是刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体。换句话说，只有能够证明该行为具有严重社会危害性，从而导致该行为构成犯罪所必需的事实特征，才

4能成为某种犯罪的构成要件；与此无关的事实特征是不能成为犯罪构成要件的。而

行为的社会危害性，从法律意义上来说，是指行为对犯罪客体实际或可能造成的损害，它既是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的基础。因此，“归个人使用”对于挪用公款罪的社会危害性具有什么样的意义和作用，决定了它是否属于挪用公款罪客观要件的构成要素。挪用公款罪是随着时代的发展，从贪污罪中分化出来的。修订后的刑法将挪用公款罪与贪污罪、贿赂罪并列于第八章贪污贿赂罪中，说明这三种形式的犯罪具有共同的特点：一是主体均为国家工作人员，由于该类人员在国家政治、经济生活中的特殊身份和重要地位，其行为一旦构成犯罪，必然会产生严重的社会危害性；二是在客观方面均表现为利用职务之便实施犯罪行为。所谓利用职务上的便利，主要是指行为人利用本人职务所形成的管理、经手公款的权力及便利条件；三是从侵犯的客体来看，该类犯罪均侵犯了国家工作人员的廉洁制度，挪用公款罪同时侵犯了国家财经管理制度和公共财产所有权。挪用公款罪中的“挪用”，是指将公款挪用私用，改变公款的用途，但最终还是要归还的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用权，而不包括公款的处分权，这也是挪用公款罪与贪污罪的主要区别之一。当前，随着我国改革开放和国民经济的飞速发展，由于机制上的不成熟和管理上的不完善，一些国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公款的行为呈现易发、多发特性，国有公款成为这类犯罪侵犯的主要对象。挪用国有公款归个人使用，一方面损害了国家工作人员的廉洁性，影响了国家工作人员的社会公信力；另一方面也造成了国有资产大量流失，尤其是一些严重的涉及国有金融机构、国有银行、企业的挪用公款案件，涉案金额常常达到数千万、甚至上亿元，这必然会对我国的国民经济发展造成巨大的影响和伤害。因此，在我国现阶段，将“归个人使用”以立法的形式确定为挪用公款罪客观构成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客观需要。

3

4 参见孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》,法律出版社1998年版，第134－135页。 参见马克昌主编:《犯罪通讯》,武汉大学出版社1999年6月版，第73页。

（二）司法解释的矛盾和冲突

关于挪用公款归“个人使用”如何理解的问题，理论界与司法界目前仍存在许多分歧意见，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就该问题两次颁发司法解释，但仍没有从根本上解决这个问题，相反却引起了更多的歧义，导致在司法实践中产生了许多矛盾和冲突。

1998年5月，为了解决实践中适用挪用公款罪遇到的一些具体问题，最高人民法院颁布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称最高法98《解释》）。该《解释》第一条规定，“挪用公款给个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款给个人使用。”学者们对该《解释》中关于“个人”范围的规定，有不同的认识和见解。很多学者认为，首先，该《解释》与有关的市场主体立法发展不相协调。我国经济主体立法在80年代后期至90年代初期，一直实行以所有制为分类标准，对所有制不同的企业采取的是差别待遇模式。1994年全国人大颁布《公司法》后，《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等一系列法律法规的出台，形成了市场主体法的一个基本的规范体系框架。这也意味着，随着市场经济的发展，因所有制而差别对待的立法模式已不能满足其内在需求，我国市场主体法的分类标准正在逐步从所有制向企业组织形式过渡，因此以所有制分类的立法模式必将被以企业组织形式分类的立法模式所取代。而该《解释》置市场主体的立法发展于不顾，仍坚持以所有制为标准来判断企业刑法地位，呈现了观念的落后。第二，与刑法中关于单位犯罪的规定相矛盾。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定:“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，即包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。根据该规定，单位犯罪的主体包括具有独立法人资格的私营企业，而最高法９８《解释》规定“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款给个人使用”，从语义上来说，这里所指的私有公司、私有企业是不属于单位范畴的，这显然与刑法中关于单位犯罪的规定是相违背的。第三，挪用公款的行为是相对于本单位而言，挪用公款给私有单位或其他公有的单位，在社会危害性的评判上并无差异，两者都是社会主义经济组织，把私有公司作为个人，这样的区分是没有实际意义的。第四，该《解释》违背了世贸组织关于非歧视原则,包括国民待遇原则的规定。根据WTO规则的要求，也为了更好地发展经济适应国际形势的需要，笔者认为，在我国，不管是国有资产、私有资产还是外国资产，在法律面前都是一律平等的，只要其合法经营，其权益都将受到同等的法律保护。

为了更好地解决实践中关于挪用公款“归个人使用”行为的认定，2001年9月，最高人民法院出台了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（以下简称最高法01《解释》），该《解释》规定:“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独立企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用;国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”从内容上看，最高法01《解释》增加了“以个人名义”和“为谋取个人利益”等条件，较98《解释》更为明确具体。但实践中，对“为谋取个人利益”如何理解，学者也有不同的认识。笔者认为，这里所说的“个人利益”应包括物质性利益和精神性利益。物质性利益，是指具备物质形态、可用货币价值衡量的利益，如赠送房产、购买家用电器等贵重物品、给予好处费、提供免费旅游机会等。精神性利益是指非物质形态、精神领域及私情方面的利益，如帮助就业、升学、提升、提供色情服务等。私情方面包括为满足亲属、情人消费或经商而挪用公款。从一定意义上来说，01《解释》与98《解释》相比，有一定的进步性，但同时也存在一定的局限和不足。对此学术界也有不同看法。01《解释》规定国家工作人员将公款借给其他单位使用，必须同时具备以个人名义和谋取个人利益两个条件，也只有在两个条件并存时该行为才构成犯罪，这样的规定超越了最高人民法院司法解释权限，也在一定程度上限制了挪用公款罪的范围，给挪用公款犯罪的查处带来较大的困难。事实上，由于实践中很多挪用公款行为在形式上都是以单位名义而非以个人名义进行，在无法查明是否以个人名义的情况下，必将使挪用公款犯罪的查处陷入相应的司法困境。

（三）“归个人使用”的理解和认定

针对最高人民法院０１《解释》发布后出现的司法困境，2002年4月28日，全国人大常委会对刑法第384条中挪用公款“归个人使用”作出了立法解释。（以下简称全国人大０２《解释》），根据该立法解释，有下列三种情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

第一种情形是“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”。这条规定具体、清晰，让人一目了然，较好理解，是最常见的“归个人使用”的情形。即挪用公款后无论是给本人、亲友还是其他自然人使用，均属于挪用公款“归个人使用”。这里面其实暗含了一个前提条件，即限于行为人私自作出上述决定的行为。如果将公款给个人使用是经单位领导集体研究决定，或者是为了单位的利益，由单位负责人决定将公款给个人使用的，则不应以挪用公款罪定罪处罚，这一点在2003年《全

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