经典民事诉讼法司考笔记

Civil Proceduer（民事诉讼法）

“自由的证明评价将法官从合法的证明理论的老规章中摆脱出来，并减轻了当事人的举证责任负担，因为在通常情况下，使有生活经验的，具有他人所在的时代最高教育水准的法官确信一主张的真实性，要比使得两个普通的证人相信该主张的真实性容易些；但是，对于什么样的事实必须在诉讼中加以确定，以便能够作出特定意义的裁决，以及如果这样的事实之一不确定，如何处理的问题，它并没有给予回答。所以，虽然自由的证明评价在判决中对证明责任所作的明确的裁决很少有合法的证明理论对证明责任的裁决那么必要，但是自由的证明评价还不能全然地废除证明责任，因为自由的证明评价不能给予法官以无所不知。因为，如果法官对被要求损害赔偿的实行是不是正当防卫，或者意外事故投保人是不是自然或故意造成意外事故存有怀疑，或者如果工伤事故的经过不能被查清，尤其是当原告的过错致使责任的认定成为不可能时，或者不能确定受抚养权利人的无劳动能力将会持续多久，因而应当给予他多长时间的抚恤金，或者在离婚诉讼中各持己见，且对于婚姻生活的隐私事件缺乏任何外在的证据，或者如果对于被宣告禁治产的被告，实行构成诉讼的行为时是否处于临时监护之下，或者患有进行性麻痹症，但没有被宣告禁治产的立遗嘱人，是在这期间立了遗嘱还是在明显好转的状态下订立遗嘱，等等均存有怀疑，法官将如何裁决?在每一个实务工作者又有什么帮助呢？在所有证据被用完后，不得不根据证明责任规范来进行裁决，也就是说证明责任是最难的选择，法官仍不得不常常求助于它。此外，法官还面临一个由未经证明的主张提出的同样的问题，如果那个重要事实主张根本就没有提出也同样如此。” Leo

Rosenberg

06.16

总 则

1.人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。

2.调解分诉讼中的调解和诉讼外的调解，诉讼外的调解主要是人民调解，其次是仲裁中的调解及其他行政性调解。

除了离婚诉讼等少数案件外，调解不是诉讼的必经程序。调解贯穿于审判程序的各个阶段，在一审、二审、再审、普通程序、简易程序中都可以进行调解。

3.两审终审是一般原则，但下列案件是一审终审制：

①督促程序、公示催告程序、特别程序和企业法人破产还债程序都是一审

终审；

②最高人民法院审理的案件；

③民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。

4.辩论权可以自己行使，也可以委托代理人行使。辩论的方式有书面与口头两种形式。

辩论原则在民事诉讼中仅适用于审判程序中的一审、二审和再审程序，不适用于只有申请人而无被告的特别程序、督促程序和公示催告程序。

5.机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。支持起诉时应注意以下五点：

①支持起诉的主体必须是机关、团体、企业事业单位，公民个人不能成为支持起诉主体。

②支持起诉的前提是发生了损害国家、集体或者个人民事权益的行为。 ③支持起诉必须是在受害人向人民法院提起诉讼之前。 ④加害人的行为必须是侵权行为。

⑤在支持起诉的情况下，原告仍是受损害的单位或者个人。

6.经人民法院调解达成协议的，有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质，但不能直接作为强制执行的依据，一方不履行时，另一方只能向人民法院起诉要求履行调解协议。但具有债权内容的调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。

经人民调解委员会调解的案件，后来向人民法院起诉的，应当以对方当事人作为被告，而不能以调解委员会作为被告。

管 辖

1.同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 2.一般地域管辖权的例外：

㈠下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

⑴对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； ⑵对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； ⑶对被劳动教养的人提起的诉讼； ⑷对被监禁的人提起的诉讼。

㈡追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

㈢不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。

㈣非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。

离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

㈤夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地的人民法院管辖。

㈥在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

㈦在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，受诉人民法院有权管辖。

㈧中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

3.因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。（侵权纠纷不得协议管辖）

因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

4.因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

5.票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所在地为票据付款地。

6.因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 7.协议管辖须具备以下条件：

①在审级上，协议管辖仅适用于第一审民事案件；

②在案件类型上，协议管辖只限于因合同纠纷提起的诉讼； ③在表现形式上，协议管辖必须以书面合同的形式选择管辖；

④在选择范围上，仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的人民法院，而不能选择与合同没有实际联系地区的人民法院；

⑤在管辖类型上，当事人只能变更第一审的地域管辖，而不能协议变更级别管辖和专属管辖。

8.因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

9.因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

侵权复制品储藏地是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

10.因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

侵权商品的储藏地是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。 对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。 11.专利纠纷案件中：

①因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

②原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告提起诉讼的，销售地人民法院有管辖权。

③销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

12.交通事故的四个管辖法院：事故发生地或者车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院。

13.因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

14.因海难救助提起诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

15.因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

16.下列海事诉讼，由海事法院专属管辖：

⑴因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖； ⑵因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。

⑶因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

专属管辖的排他性：第一，排除一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。第二，排除协议管辖的适用。

17.原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

18.两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

19.人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。 20.移送管辖：

㈠三个条件：人民法院已经受理了案件、移送的人民法院对案件没有管辖权、受理移送的人民法院对案件有管辖权。

㈡移送管辖只能移送一次，一经移送，受移送的人民法院都应当受理，并且不能再自行移送。

㈢禁止移送的三种情形：

⑴受移送的人民法院不能再自行移送；

⑵根据管辖恒定的原则，有管辖权的人民法院受理案件后，不能以当事人住所地、经常居住地变更而移送管辖；

⑶两个以上的人民法院对案件都有管辖权时，应当由先立案的人民法院行使管辖权，先立案的人民法院不能将案件移送至另一有管辖权的人民法院。 21.管辖恒定原则是指法院对某个民事案件是否享有管辖权，以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。

⑴级别管辖恒定，主要是指级别管辖按照起诉时的标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额的增加或者减少而变化。但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。

⑵地域管辖恒定，是指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因诉讼过程中据以确定管辖的因素的变动而受影响。即当事人住所地、经常居住地的变更以及案件受理后行政区域的变更都不能引起管辖权的变化。

⑶判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。 22.指定管辖

①两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第36条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日三十日内，作出指定管辖的决定。 ②两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。

23.人民法院受理案件后，当事人（仅限于被告，不包括原告和第三人）对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

24.有独立请求权第三人无权提出管辖权异议的原因：

⑴有独立请求权第三人只能申请参加诉讼而不能由法院追加，其有权选择是参加本诉还是另行提起诉讼，如其主动参加他人已经开始的诉讼，应视为承认和接受人民法院的管辖；如果是受诉法院通知该第三人参加诉讼，而该第三人认为通知法院淌有管辖权，其可以拒绝参加诉讼，而该第三人认为通知法院没有管辖权，其可以拒绝参加诉讼，以原告身份向其认为有管辖权的法院提起诉讼，而没有必要提出管辖权异议。

⑵即使受诉法院对参加之诉没有管辖权，因参加之诉与本诉间的牵连关系，受诉法院也取得了参加之诉的管辖权。

⑶有独立请求权第三人在民事诉讼中的地位相当于原告，而原告一般情形下是无权提出管辖权异议的。 25.移转管辖：

⑴移送的是人民法院已经受理了的第一审民事案件； ⑵移送案件的人民法院对所移送的案件有管辖权；

⑶案件的移送必须是在有隶属关系的上下级人民法院之间进行。

⑷移转管辖是管辖权的移转，移送管辖是案件的移送，不涉及管辖权的转移。

⑸民事诉讼和行政诉讼中的移转管辖可以由上级移到下级，也可以由下级移到上级。但是，刑事诉讼只能由下级移到上级，而不能反之。

26.民事诉讼中当事人可以申请人民法院复议的决定或裁定包括：回避决定，先予执行裁定、财产保全裁定，罚款，拘留决定等。不服管辖权裁定的，当事人只能上诉，不能进行复议；对于法院的判决，当事人也不能进行复议。

诉讼参加人

1.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

2.法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

3.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

4.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

5.法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

6.死者名誉受到损害的，其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女有权向人民法院起诉。

7.因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被

告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

8.当事人的诉讼权利承担，无论发生在一审中还是二审中，其处理结果一样：

①作为当事人一方的法人如果发生分立，则由分立后的新的若干法人共同承担原法人的诉讼权利诉讼义务；

②如果法人合并，则由合并后的法人承担原法人的诉讼权利义务； ③如果法人被上级主管机关撤销，则由主管机关承担。

9.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 10.必要共同诉讼：

①因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人向人民法院起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

②在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

③人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

④根据法律和司法解释的规定，引起必要共同诉讼的情形包括：挂靠、实际经营者与营业执照业主不一致、企业法人分立、个人合伙、借用业务介绍信、继承遗产、代理中的连带责任、共同财产诉讼、连带责任保证。

⑤必要共同诉讼追加当事人的方式有两种：一是由法院依职权进行；二是由法院根据参加诉讼的当事人的申请追加。

⑥共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

这种承认包括明示承认和默示承认。所谓默示承认，是指只要共同诉讼人未对其他共同诉讼人实施的诉讼行为表示异议，即表明该共同诉讼人已经承认。

11.普通共同诉讼：

①普通共同诉讼人之间的诉讼标的是同种类的，而不是同一的，所以共同诉讼人之间没有共同的权利义务，对其中一个诉讼标的作出的判决，其效力也不及于其他的诉讼标的。

②人民法院对普通共同诉讼虽然是合并进行审理，但基于不同共同诉讼人与对方当事人之间的诉讼标的是各自独立的，各自享有不同的实体权利或承担不同的实体义务，因而应以不同的共同诉讼人与对方当事人之间的争议，分别作出判决。如此便于共同诉讼人各自决定是否行使上诉权，以及判决生效后是

否行使申请执行权。

③在普通共同诉讼中，共同诉讼人各自与对方当事人存在着独立的诉讼标的，原本是可分之诉，只因诉的合并而共同进行诉讼。其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人均不发生效力。 12.第三人

⑴有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。 无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

⑵受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

⑶可以通知特定人作为无独立请求权的第三人参加诉讼的法定情形： ①代位权诉讼中债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，没有将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

②撤销权诉讼中债权人提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，没有将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

③在合同权利或者义务转让或者概括转让后，受让人与原合同中继续存在的当事人之间 因履行合同发生纠纷诉至人民法院，以下情形可以通知出让人作为第三人参加诉讼：

月债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人； 火经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人；

水合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

④有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。 13.诉讼代理人

⑴无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代

理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。 ⑵无诉讼行为能力的人可以作为当事人，但参加诉讼必须由其法定代理人代为进行。此时，无诉讼行为能力人是当事人，法定代理人不是当事人。 ⑶当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

⑷申请执行人可以委托代理人代为申请执行。委托代理的，应当向人民法院提交委托人签字或盖章的授权委托书，写明委托事项和代理人权限。 委托代理人代为放弃、变更民事权利，或代为进行执行和解，或代为收取执行款项的，应当有委托人的特别授权。

⑸当事人如果在授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，代理人的代理权仅限于第一审或者第二审程序，在执行程序中没有代理权。

⑹当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理后，当事人可以就同一诉讼请求再次起诉，但不能上诉。

⑺离婚案件的被告人，因患精神病完全丧失行为能力，没有诉讼代理人，又不能自行委托诉讼代理人，不能进行缺席审判。

证明责任

1.证据的分类

法定分类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验结论。

学理分类：人证与物证、本证与反证、直接证据和间接证据、原始证据和传来证据。

2.当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

㈠因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

㈡高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

㈢因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

㈣建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁臵物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； ㈤饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过

错或者第三人有过错承担举证责任；

㈥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

㈦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

㈧因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

3.在法律和司法解释没有具体规定，无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任。 4.诉讼过程中，一方当事人对另一当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

5.下列事实当事人无需举证证明：

㈠众所周知的事实； ㈡自然规律及定理；

㈢根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

㈣已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； ㈤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； ㈥已为有效公证文书所证明的事实。

前款㈠、㈢、㈣、㈤、㈥项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 6.举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

7.当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

8.诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民

法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

9.当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的可以再次提出延期申请是否准许由人民法院决定。

10.理解举证责任应注意的几个问题： ⑴举证责任是一种不利的后果。 ⑵真伪不明是举证责任发生的前提。

⑶真伪不明的事实是指作为裁判依据的主要事实。

⑷法院不是举证责任承担的主体。在针对单一诉讼请求时，举证责任只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人各自承担。 ⑸举证责任不同于主张责任。

⑹举证责任由哪一方当事人承担是由法律、法规或者司法解释预先确定的，在诉讼中不存在在原告、被告之间相互转移的问题。 ⑺举证责任是一种拟制或者假定。

⑻注意当事人提出证据的权利与举证责任的关系。

11.人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。

人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。

12.当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

13.当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

14.对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。

15.《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

㈠涉及可能有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； ㈡涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

此外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。 16.当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

㈠申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

㈡涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

㈢当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 17.当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或者诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

18.调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件确有困难的，可以提供复制件。提供复制件，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

19.摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。

20.人民法院无论是依职权还是依当事人质证，未经法庭质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。

在依申请调查的情况下，如果人民法院未能收集到证据，仍然由负举证责任的当事人负担举证不能的后果。依职权调取的证据，只关涉到程序性事项或者国家、公共利益，因此，在未能收集的情况下，当事人不负举证不能的不利法律后果。

人民法院调查、收集证据，有关单位和个人不得拒绝，但律师等诉讼代理人调查收集证据，有关单位和个人可以拒绝。

人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

21.证据应在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

㈠经当事人申请，人民法院可以组织当事人开庭审理前交换证据。 人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。 证据交换应当在审判人员的主持下进行。

㈡当事人收到对方交换的证据后提出反驳并反驳证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

㈢当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

㈣涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。

㈤对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：

①出示原件或者原物确有困难并经人民法院法院准许出示复制件或者复制品的；

②原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

证明力

1.诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 2.下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： ㈠未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； ㈡与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； ㈢存有疑点的视听资料；

㈣无法与原件、原物核对的复印件、复制品； ㈤无正当理由未出庭作证的证人证言。

3.双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

4.诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

5.有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

6.当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

7.人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以按照下列原则认定： ⑴国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

⑵物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； ⑶原始证据的证明力一般大于传来证据； ⑷直接证据的证明力一般大于间接证据；

⑸证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

8.人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

9.人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。 10.侵犯著作权案件证据的采信：

①当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

②当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。

公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

11.待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

12.证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。

13.对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

14.当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： ㈠鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； ㈡鉴定程序严重违法的； ㈢鉴定结论明显依据不足的；

㈣经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法

解决的，不予重新鉴定。

15.一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 16.鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

17.在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

18.当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。 当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

19.人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

06.20~06.30

期间&送达

1.期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。 2.期间的计算应注意以下两点：①期间以时、日、月、年计算。无论是法定期间还是指定期间，期间开始的时和日都不计算在内，期间以月计算，不分大月、小月；以年计算的，不分平年、闰年。期间届满的日期，就是最后一个月的相当于开始的月份的那一天；没有相当于开始月份的那一天的，应当是最后一个月的最后一天。期间日为期间届满的日期。②期间不包括在途时间。 3.【直接送达】送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

4.【留臵送达】受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》

８１、向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、

该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留臵送达。

８２、受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。

８３、受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留臵送达。

８４、调解书应当直接送达当事人本人，不适用留臵送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。

5.｛民事诉讼法｝第八十四条 【公告送达】受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》 ８８、公告送达，可以在法院的公告栏，受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。

８９、公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。

９０、人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，应视为送达，并在宣判笔录中记明。

调解

1.【不需要制作调解书的案件】下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：

㈠调解和好的离婚案件； ㈡调解维持收养关系的案件； ㈢能够即时履行的案件； ㈣其他不需要制作调解书的案件。 对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。如：当事人双方自行和解，原告申请撤诉，法院不应制作调解书，而应裁定准予撤诉即可。

2.【调解不成或调解后反悔的处理】调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。

3.法庭辩论终结前，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

4.调解书不能当庭送达双方当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。

5.无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。

6.涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制作调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

7.【适用简易程序审理】下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：

㈠婚姻家庭纠纷和继承纠纷； ㈡劳务合同纠纷；

㈢交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷； ㈣宅基地和相邻关系纠纷； ㈤合伙协议纠纷； ㈥诉讼标的额较小的纠纷。

但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

8.调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。

调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。

9.当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。 《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》

第一条 人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。

第二条 对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

第六条 在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。

第十条 人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。

调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予支持。

第十一条 调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。

案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。

当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。 第十二条 调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认： ㈠侵害国家利益、社会利益的； ㈡侵害案外人利益的；

㈢违背当事人真实意思的； ㈣违反法律、行政法规禁止性规定的。

第十七条 当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。

当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。

第十八条 当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。

第十九条 调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。

不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。

第二十条 调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权不受影响。第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，应当按照民事诉讼法第二百零八条规定处理。

10.调解书同人民法院生效的判决书具有同等法律效力。这种法律效力表现为约束力和执行力。

11.当事人和解，人民法院可以根据和解协议制作判决书的两种情形： ㈠无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。

㈡涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

财产保全和先予执行

1.【诉讼财产保全】人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时可以裁定采取财产保全措施。

人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担

保的，驳回申请。

2.【诉前财产保全】利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

｛民诉意见｝31.诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。 在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。

｛民诉意见｝32.当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。

｛民诉意见｝102.人民法院对抵押物、留臵物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留臵权人有优先受偿权。

｛民诉意见｝103.对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。 ｛民诉意见｝104.人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。

｛民诉意见｝105.债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。

｛民诉意见｝108.人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。

｛民诉意见｝109.诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。

｛民诉意见｝110.对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出的裁定变更或者撤销原裁定。

｛经济审判规定｝14.人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施；被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，采取措施的人民法院应当及时解除财产保全。

｛经济审判规定｝15.人民法院对有偿还能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的，如该企业法人提供了可供执行的财产担保，或者可以采取其他方式保全的，应当及时予以解封、解冻。

3.诉讼财产保全与诉前财产保全的区别：前者可以依当事人申请或者人民法院依职权主动进行，后者只能是依当事人的申请；前者是可以责令提供担保，后者是应当责令提供担保。

4.财产保全错误的赔偿责任分两种情况：一是法院依职权主动采取财产保全的，国家负赔偿责任；当事人申请错误的，申请人负赔偿责任。

5.【先予执行的适用范围】人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：

㈠追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

㈡追索劳动报酬的； ㈢因情况紧急需要先予执行的。 6.【先予执行的条件】人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件： ㈠当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

㈡被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

｛民诉意见｝106.民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

｛民诉意见｝107.民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括：

⑴需要立即停止侵害、排除妨碍的； ⑵需要立即制止某项行为的；

⑶需要立即返还用于购臵生产原料、生产工具货款的； ⑷追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

｛民诉意见｝110.对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。

｛最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定｝16.人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后作出。在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行。

｛最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定｝18.人民法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达

前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。

｛最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定｝19.受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。

对妨害民事诉讼的强制措施

1.人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。

2.【对妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的行为的强制措施】诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任： ㈠伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

㈡以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；

㈢隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

㈣对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人员、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的； ㈤以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的； ㈥拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 3.拘传、罚款、拘留必须经院长批准。 拘传应当发拘传票。

罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

｛民诉意见｝112.民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。

给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。

｛民诉意见｝117.被拘留人在拘留期间认错悔改的，可以责令其具结悔过，提前解除拘留。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。

｛民诉意见｝119.对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。但发生了新的妨害民事诉讼的行为，人民法院可以重新予以罚款、拘留。 ｛民诉意见｝121.被罚款、拘留的人不服罚款、拘留决定申请复议的，上级人民法院应在收到复议申请后五日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和当事人。

｛民诉意见｝122.上级人民法院复议时认为强制措施不当，应当制作决定书，撤销或变更下级人民法院的拘留、罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后三日内发出决定书。

第一审普通程序

1.【起诉的实质要件】起诉必须符合下列条件：

㈠原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； ㈡有明确的被告；

㈢有具体的诉讼请求和事实理由；

㈣属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

注：①只要起诉符合起诉的四个条件，并且没有法律规定的不予受理的情形，法院就应当受理。法院的庭前审查只是形式审查，至于起诉人能否胜诉，属于实体问题，不能作为是否受理的判断依据。

②诉讼时效超期后，当事人丧失了胜诉权而非起诉权，因此法院对于这种过了诉讼时效的案件，应先受理。经审查如果无正当理由过了诉讼时效，则以判决的形式驳回诉讼请求，而不能驳回起诉或不予受理。

③依照法律的规定，非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人的情形：公司清算过程中的清算人；失踪人的财产代管人；遗产管理人或遗嘱执行人；为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。

2.【起诉的审查与受理】人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：

（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的

案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。（被告人不受此限）

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》 141、对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。

143、原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。

144、当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。

原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。 145、依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。

146、当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。 147、因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。

148、当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

149、病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应予受理。

150、判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，不受民事诉讼法第一百一十一条第（七）项规定的条件限制。

151、夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。

152、赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。

153、当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第6条 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。 3.一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚

的，可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，发回重审。

4.法院审理终结后，对法院裁定不予受理的案件、裁定驳回起诉的案件和当事人撤诉的案件，只要起诉符合条件，法院应予受理。

判决驳回诉讼请求的侵权案件已在实体上作出了处理，当事人不服，只能上诉或者申诉。

5.赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。 6.必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

一经法院通知，必须参加诉讼。

通知当事人是用传票，通知诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员用通知书。

7.人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

下列四种案件不公开审理：

⑴涉及国家秘密的案件；⑵涉及个人隐私的案件；⑶未成年人犯罪的案件。14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。⑷经当事人依法申请，人民法院决定不公开审理的某些民事案件。

8.合议庭组成人员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人。

9.【当事人庭审诉讼权利】当事人在法庭上可以提出新的证据。

当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。

｛证据规定｝41.《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

㈠一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

㈡二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获批准的，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

｛证据规定｝42.当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

｛证据规定｝43.当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民

法院不予采纳。

当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

10.在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理。

11.原告经原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

12.被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

13.宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

｛民诉意见｝159.有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理。

｛民诉意见｝160.有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。

｛民诉意见｝161.当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。

｛民诉意见｝162.无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。 14.缺席判决的情形如下：

⑴原告不出庭或中途退庭，被告提出反诉的；

⑵被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的；

⑶法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的； ⑷无民事行为能力的被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；

⑸在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走、下落不明，借贷关系明确的，可缺席判决。

15.原审人民法院发现判决书错误的，不能自己直接进行补正，只能按照二审程序或者审判监督程序进行改正。判决书中有笔误的，法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算等，不能直接在判决书中改正，也不能重新制作一份判决书，应该另行制作一份裁定书。

｛民诉意见｝164.民事诉讼法第一百三十五条规定的审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。

诉讼中止和终结

1.【诉讼中止】有下列情形之一的，中止诉讼：

㈠一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； ㈡一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

㈢作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

㈣一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

㈤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； ㈥其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

｛民诉意见｝167.裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。

2.撤诉的适用需要两个条件：一是主体，主要包括一审中的原告、二审中的上诉人、有独立请求权的第三人、提出反诉的被告，在这些当事人为无民事诉讼行为当事人时适用于其法定诉讼代理人；二是负有出庭义务的当事人无正当理由拒不出庭或者未经许可中途退庭的。

3.缺席判决的适用应具备两个条件：一是主体，包括被告、被告反诉时本诉的原告，法定诉讼代理人代理的场合适用；二是无正当理由拒不出庭或者中途退庭。

4.诉讼中止和诉讼终结，人民法院都应作出裁定。裁定一经作出即发生法律效力，当事人不服，不能上诉。

判决和裁定

1.【先行判决】人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。

2.裁定适用于下列范围：

㈠不予受理；㈡对管辖权有异议的；㈢驳回起诉；㈣财产保全和先予执行；

㈤准许或者不准许撤诉；㈥中止或者终结诉讼；㈦补正判决书中的笔误； ㈧中止或者终结执行；㈨不予执行仲裁裁决；㈩不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款㈠、㈡、㈢项裁定，可以上诉。

3. 【对一审适用裁定的上诉案件的处理】第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 4.民事决定的适用情形：

⑴用于处理有关回避和对妨害民事诉讼的强制措施方面的问题。对这种决定准许与决定有直接利害关系的人申请复议一次。

⑵用于处理人民法院内部工作关系方面的问题，如有关审判组织事项的决定，有关诉讼期限事项的决定，有关发生审判程序事项的决定。这类决定不涉及诉讼参与人的诉讼权利和民事权利，当事人不能申请复议。

标注：决定是针对在诉讼中遇到的重大问题和紧迫性问题时，法院所作出的权威性的判定。无论法院对何种问题的决定，都在法院作出决定时或者决定送达时生效，当事人对此并无上诉权，只能针对法院作出的部分决定申请复议一次。

简易程序

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》 第十四条 下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解： ㈠婚姻家庭纠纷和继承纠纷； ㈡劳务合同纠纷；

㈢交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷； ㈣宅基地和相邻关系纠纷； ㈤合伙诉讼纠纷； ㈥诉讼标的额较小的纠纷。

但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

第二审程序

｛民诉意见｝165.一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。

｛民诉意见｝176.双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。 ｛民诉意见｝177.必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：

⑴该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；

⑵该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明； ⑶该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。

1.只有双方当事人的上诉期都届满后，双方没有提起上诉的，裁决才发生法律效力。

2.必要共同诉讼人的上诉其应当以最后一个收到裁决的共同诉讼人的上诉期来计算；普通共同诉讼人的上诉期则分别计算。 3.司法解释中上诉人和被上诉人的确定

有权提起上诉可作为上诉人的，必须是在第一审案件中具有诉讼权利或义务的人。共同诉讼人，是诉讼当事人的一种，当然享有上诉权利。在必要共同诉讼中，只要其中一人上诉，就视为全体共同诉讼人上诉，而成为共同上诉人。在普通的共同诉讼中，每个人都有权单独上诉，而成为独立的上诉人。诉讼代表人不服一审裁判的，有权提起上诉。无独立请求权的第三人如果不承担一审裁判中的诉讼权利义务，则不应享有上诉权；反之，则应承认其上诉权，允许其作为上诉人。

被上诉人是对之提起上诉的一方当事人，是上诉人在第一审诉讼时时的对方当事人（在必要共同诉讼中，也可以是一方的当事人）。被上诉人也必须是一审中具有实体权利义务的诉讼参加人。能够成为被上诉人的可以是一审中的当事人、共同诉讼人、有独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人，在承担第一审判决中权利义务的情况下，也可以作为被上诉人。

注意：《民诉意见》第177条中必要共同诉讼人上诉时上诉人和被上诉人的确定。

4.在中国领域内没有住所的当事人，不服一审涉外案件的判决和裁定的上诉期间均为30日。

5.【二审的审查范围】《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

三十五、第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求

的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。

三十六、被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

6.｛民诉意见｝188.第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定：

⑴一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件； ⑵当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件； ⑶原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

⑷原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。 192.第二审人民法院宣告判决可以自行宣判，也可以委托原审人民法院或者当事人所在地人民法院代行宣判。

7.【二审案件的处理】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

㈠原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； ㈡原判决适用法律错误的，依法改判；

㈢原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决， 发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

㈣原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

｛民诉意见｝185.一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

｛民诉意见｝186.人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。 ｛民诉意见｝187.第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。

｛民诉意见｝189.在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。

《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

三十八、第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。

三十九、在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。 要点：

①二审裁判发生法律效力后，当事人不能就同一事实、理由和同一诉讼标的重新起诉，但判决不准离婚的案件、调解和好的离婚的案件、判决维持收养关系的案件、调解维持收养关系的案件除外。

②因事实方面存在问题而发回重审的，只能发回一次，第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当在查清事实后依法改判。

8.【上诉案件的调解】第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

｛民诉意见｝182.对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

｛民诉意见｝183.必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

｛民诉意见｝184.在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 9.就发回重审的处理方式而言，具体表现出四种情形：

一是一审法院的判决认定事实不清或者证据不足；二是一审有漏判事项；三是一审遗漏了必须参加诉讼的当事人；四是一审法院有重大的违反程序的行为的。

对于一审漏判事项和一审遗漏了当事人的情形，二审法院可以进行调解，调解不成的，裁定发回重审。从告知另行起诉的处理方式来看，主要是针对当事人在第二审程序中提出了新的诉讼请求，包括原审原告增加诉讼请求，也包括原审被告提出反诉。由于这些请求在一审程序中并未提出，自然不能构成一审法院的审理范围，也不存在发回重审的问题。在这种情况下，二审法院可以就新提出之请求进行调解，调解不成的，只能告知当事人另行起诉。

｛民诉意见｝190.在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。

｛民诉意见｝191.当事人在二审中达成和解协议的，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益，社会公共利益及其他人合法权益的，不应准许。

10.当事人在二审达成和解协议的，一是可以向法院申请撤诉；二是可以请求法院依和解协议制作调解书。

当事人撤诉行为需要法院审查、同意才能成立，法院不同意的，当事人必须参加诉讼。虽然诉讼遵循不告不理的原则，但是一旦诉讼成立，当事人撤诉权的行使就要受到一定的制约。

特别程序（人民陪审员不参加）

（特别程序适用于选民资格、宣告公民失踪、宣告公民死亡、认定公民无行为能力或者限制行为能力、认定财产无主案件的审理程序，实行一审终审。）

1.选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

对于破产案件，人民法院裁定破产的，对此裁定不能上诉，只能申诉（不同于再审的申诉），所以是一审终审。 2.特别程序的特点：

⑴特别程序是几类比同审理程序的概称，每一不同类型的案件，各自独立地适用一种特别程序。各种特别程序之间没有联系，也不能混合适用。 ⑵特别程序没有原告，其程序的发动，除选民资格案件由起诉人起诉外，其他案件均由申请人提出申请。

⑶特别程序案件中均没有被告，因而不存在反诉、调解等问题，也不存在与被告相关的其他诉讼程序。

⑷特别程序的审判组织除选民资格案件或者重大、疑难案件由审判员组成合议庭外，其他案件均由审判员一人独任审理。在组成合议庭的情况下，不适用陪审制。

⑸特别程序案件的审理，实行一审终审。判决书一旦作出，即发生法律效力，不得对之提出上诉。

⑹特别程序审理过程中，如发现所受理的案件属于一般民事权益争议，裁定终结特别程序，并告知利害关系人另行起诉。

⑺特别程序的审结期限不同于其他程序。除选民资格案件必须在选举日之前审结外，其他案件必须在立案之日起30日内或公告期满30日内审理终结，有特殊情况需要延长的，必须由本院院长批准。

3.适用特别程序审理的案件，判决书或裁定书一经送达立即发生法律效力。

4.依特别程序审理的案件，裁判生效后出现新事实、新情况的由原审人民法院按照特别程序的规定，撤销原判决、做出新判决。

5.【审理、审限及判决】人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。

审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

要点：选民资格案件所作的判决为终审判决，任何人不得声明不服。 6.宣告失踪的公告时间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决、撤销原判决。

{民诉意见}195.失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关程序进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人； 申请无理的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

{民诉意见}196.人民法院判决宣告公民失踪后，利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡，从失踪的次日起满四年的，人民法院应当受理，宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明，审理中仍应依照民事诉讼法第一百六十八条的规定进行公告。

{民法通则}第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

{民法通则}第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

{民通意见}26.下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。 {民通意见}28.宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管辖。

{民通意见}35.失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。

失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

{民通意见}37.被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定

夫妻关系自行恢复。

{民通意见}38.被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

{民通意见}39.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

{民通意见}40.被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

{民诉意见} 193..在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中。 7.判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

{民诉意见}197.认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。 8.审判监督程序：

{民诉意见}199.各级人民法院院长对已经发生法律效力的判决裁定，发现确有错误，经审判委员会讨论决定再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。

{民诉意见} 200.最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错误，应在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但应在口头通知后十日内发出裁定书。

【受理再审的法院】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院（注意：不是作出判决、裁定的法院）申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

【当事人申请再审的条件】当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

㈠有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； ㈡原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； ㈢原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； ㈣原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

㈤对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； ㈥原判决、裁定适用法律确有错误的； ㈦违反法律规定，管辖错误的；

㈧审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； ㈨无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； ㈩违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十一）未经传票传唤，缺席判决的；

（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。 【对调解书的申请再审】当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

【不得申请再审的案件】当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。

【当事人申请再审的期限】当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

{民诉意见}207.按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。

{民诉意见}209.当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理； 如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

{证据规定}第四十四条 当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。

裁定再审的法院就是接受当事人再审申请的法院，即作出生效裁决的上一级法院。

对再审案件进行审理的法院必须是中级人民法院以上的人民法院。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

【再审案件的审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、

裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

{民诉意见}201、按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。

{民诉意见}211、依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

人民检察院对发生法律效力的不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。

民事诉讼中的抗诉只包括对生效判决的抗诉，而且只能由最高人民检察院、上级人民检察院提出抗诉。对未生效判决是否提起二审是当事人处分权的内容，人民检察院不能随意干涉，不能提起对未生效民事判决的抗诉。 再审法院：

⑴因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

①因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

②因抗诉而再审的案件，只能是接受抗诉的法院或者其下一级法院。 ⑵根据2007年修订后的民事诉讼法，抗诉的情形不同，再审的法院也不同。

①一般情况下，由接受抗诉的法院再审。

②有民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。

督促程序

一、人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》 215、债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：

（1）请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；

（2）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；

（3）债权人没有对待给付义务的； （4）支付令能够送达债务人的。 不符合上述条件的，通知不予受理。

216、人民法院受理申请后，由审判员一人进行审查。经审查申请不成立的，应当在十五日内裁定驳回申请，该裁定不得上诉。

217、在人民法院发出支付令前，申请人撤回申请的，应当裁定终结督促程序。

218、债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。

220、向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留臵送达。

224、督促程序终结后，债权人起诉的，由有管辖权的人民法院受理。 二、督促程序终结的情形：

①人民法院发出支付令之前债权人撤回申请的；②债务人在支付令送达之日起15日内向债权人清偿债务的；③人民法院受理支付令申请后在一定期限内无法将支付令送达债务人的，应根据实际情况依职权裁定终结督促程序；④债务人在支付令送达之日起15日内向人民法院提出异议的；⑤债务人在支付令送达之日起15日，既不提出异议又不履行的，支付令即为生效，支付令与生效的判决具有相同效力。即具有确定力与执行力。对于人民法院驳回支付令申请的裁定和终结督促程序的裁定，一经作出即发生法律效力。当事人不能提起上诉，也不能申请复议。

注意：督促程序终结有裁定终结和自然终结两种。债务人在收到人民法院发出的支付令后，在法定的期间履行了债务，督促程序自然终结。

要点：督促程序是一个独立的程序，而不是一般的诉讼程序的组成部分，也不可以转化为一般的诉讼程序，也不是一般的诉讼程序的前臵程序（即不需要必须先经过督促程序才能进行一般的诉讼程序）。

公示催告程序

一、按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。

申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

二、利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。

申请人或者申报人可以向人民法院起诉。

三、没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

四、利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的若干问题意见》 230.利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序。

231.利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。

232.在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请人民法院作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。

233.判决生效后，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。 234.适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。 五、公示催告程序终结的情形：

⑴在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，公示催告申请人可自申报权利期间届满的次日起1个月内申请人民法院作出判决。逾期不申请判决或者申请人撤回申请的，人民法院裁定终结公示催告程序。

⑵人民法院作出除权判决并再次通知和公告后，公示催告程序终结。 ⑶在公示催告期间，利害关系人向人民法院申请权利的，公示催告程序也应终结。

六、利害关系人另行起诉须具备的条件：

⑴利害关系人在判决前没有向人民法院申报权利。 ⑵没有申报有正当理由。

⑶起诉只能在知道或应当知道判决公告之日起1年内提出。 ⑷起诉只能向作出无效判决的人民法院提出。

07.14

执行程序

1．强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。

2．发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院负责执行。 3.人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。

4.人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行。

5.执行程序中重大事项的办理，应由三名以上执行员讨论，并报经院长批准。

6.在国内仲裁过程中，当事人申请对财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。

7.在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。

8.国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。

9.民事诉讼法第二百零四条规定的中止执行，应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产，不应中止执行。异议理由不成立的，通知驳回。

10.案外人提出异议的标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。 11. 执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。

12. 对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。

13. 委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或终结执行，不得委托当地法院执行：

⑴无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；

⑵有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。

14. 委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意，也可委托上一级的法院执行。

被执行人是军队企业的，可以委托其所在地的军事法院执行。 执行标的物是船舶的，可以委托有关海事法院执行。

15. 案件委托执行后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。 16. 执行中发现两地法院或人民法院与仲裁机构就同一法律关系作出不同裁判内容的法律文书的，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级法院处理。

17. 上级法院发现下级法院执行的非诉讼生效法律文书有不予执行事由，应当依法作出不予执行裁定而不制作的，可以责令下级法院在指定时限内作出裁定，必要时可直接裁定不予执行。

18. 一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

19.民诉第二百零八条 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。 人民法院依照民事诉讼法第二百零八条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。

20. 被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

21. 人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

22.执行回转发生的原因：

①人民法院制作的判决、裁定已经执行完毕，但该判决、裁定又被本院或者上级法院经审判监督程序进行再审后依法撤销。

②人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或上级法院的终审判决所撤销。

③其他机关制作的由人民法院强制执行的法律文书，在执行完毕后，又被制作机关或者上级机关依法撤销的。

23. 【仲裁裁决的申请执行】对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法

院应当执行。

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）认定事实的主要证据不足的； （五）适用法律确有错误的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

24. 生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。

发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。

25. 申请执行人可以委托代理人代为申请执行。委托代理的，应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书，写明委托事项和代理人的权限。 委托代理人代为放弃、变更民事权利，或代为进行执行和解，或代为收取执行款项的，应当有委托人的特别授权。

26. 被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。

在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的，应当立即采取执行措施。

人民法院采取执行措施，应当制作裁定书，送达被执行人。

27. 经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。 28. 金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。

29.被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。

30. 人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留臵权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留臵权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。 31. 被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。

32. 被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。

33. 人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。

财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。

34.人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。

35.被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。

36.拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清。

委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。 37.对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益，人民法院有权裁定禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付，并要求有关企业直接向申请执行人支付。

对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。

38.对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。 39.对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。

冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。

40.被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务。

对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东

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