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担保公司运营中的反担保法律实务

（抵押）主讲：上海柏年律师事务所邱进前博士

*借款法律关系与抵押法律关系

*反担保抵押合同及抵押权

*抵押人

*抵押物

*抵押登记

*抵押权实现

法律依据：物权法、担保法及其司法解释、公司法、合同法等

*借款法律关系与抵押法律关系

1、担保物权（物权法170条）“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

2、抵押法律关系

* 担保公司：抵押权人

*借款企业/第三方：抵押人

*担保公司与借款企业之间的《委托担保合同》为主合同；担保公司与借款企业/第三方之间的抵押合同为从合同。

反担保抵押合同及抵押权

1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立

2、反担保抵押人签订抵押合同的内部程序

3、反担保抵押合同的独立性

4、人保与物保的关系1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立

*区分两个概念：反担保抵押合同的生效；抵押权的设立

*反担保抵押合同生效

合同中常见的约定方式：

本合同自双方签字或盖章后生效。

本合同自双方签字、盖章后生效。

本合同自双方签字盖章后生效

本合同自双方签章后生效。（签章的含义不清楚）

柏年建议：尽量促使反担保抵押合同生效*抵押

权设立（物权法与担保法的规定不同）

（1）不动产抵押（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权、正在建造的建筑物）（物权法17 条）

抵押权自登记时设立。

（2）动产抵押（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具）（物权法188 条）

抵押权自抵押合同生效时设立。如果办理了抵押登记，可以对抗第三人。*抵押权（物权法179 条）“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

1 担保物权

2 不转移标的物占有

3 优先受偿权

*抵押权的限制

（1）（海商法25 条）规定“船舶优先权于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”

（2）（航空法22 条）规定“民用航空器优先权优于民用航空器抵押权受偿”

（3）（税法45 条）规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押、或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”

（4）（合同法286 条和2002 年司法解释）建筑工程的承包人的优先权优于抵押权柏年建议：从现场、财务报表等核实判断是否存在拖欠工程款。

2、抵押人签订反担保抵押合同的内部程序

* 签订反担保抵押合同时，抵押人需要履行何种内部程序，才能使其所签订的抵押合同合法、有效。

（这里以第三方作为抵押人为例探讨该问题）

* 案例

B公司向某银行借款，有A公司（担保公司）提供担保，由C公司提供反担保。

C 公司规模庞大，实力雄厚，A 公司表示无异议，并与C 公司签署了反担保合同。合同上加盖C 公司公章。债务到期后，B 公司未能还款，A 公司代为履行债务后，要求C 公司履行反担保责任，C公司表示拒绝。法院审理后查明：

（1）B 公司系C 公司的股东

（2）C 公司章程规定，公司对外担保必须经股东会表决通过，但本次担保未召开股东会；

（3）代表C 公司在担保合同上签字并盖章的，系公司总经理；

（4）C 公司章程规定，公司对外担保不得超过50 万元，但本次担保债务为100 万元。

*法律规定：

《公司法》第16 条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” *担保公司如何审查抵押人的内部程序

（1）查看抵押人的公司章程，确定抵押人对外担保的决策机关：股东或者董事会。若公司章程明确规定对外担保无需经股东会或者董事会的，公司是否可以不经过股东会/董事会，直接对外担保。

柏年建议：股东会决议。如何获取最新的公司章程？

（2）审查董事会或股东会决议的合法性：程序合法和内容合法

（公司法22 条）“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”

*确定董事会/股东会成员

*确定董事/股东的真实签名或盖章柏年建议：由公司加盖公章确认董事/股东签名的真实性。

*决议中尽量完善体现会议通知、召集、召开、表决、结果的合法有效性且公司加盖公章确保其合法有效。3）董事、高管擅自以公司名义对外担保无效。4）是否为股东或者实际控制人提供担保：法律特别规定是要股东会决议的，且回避表决。查看担抵押人的工商资料以核实其股东和实际控制人。或者在实践中可以统一要求担保人提供股东会决议，且一致通过。借款企业自行提供抵押或质押的

（1）查看借款企业的章程

（2）根据章程，查看董事会或股东会决议

3、反担保抵押合同的独立性

*（担保法5 条）“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

*（物权法172 条）“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定除外。”

*（物权法178 条）“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

* 结论：反担保保证合同中约定其独立性是有效的。反担保抵押合同、反担保质押合同中可约定其独立性，但其约定与物权法冲突而无效。

4、人保与物保的关系

（物权法176 条）“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

该规定与担保法不同

（1）有约定按照约定

（2）无约定的，债务人提供物保的，则先就物保实现债权

（3）无约定的，第三人提供物保的，则债权人具有选择权柏年建议：在物保合同和人保合同中均约定，担保权人具有选择权

* 抵押人

1、抵押人的主体资格

2、担保公司如何核实抵押人的主体资格

1、抵押人的资格*有权签订抵押合同（民事行为能力）*对抵押物具有处分权*国家机关

和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定提供抵押

2、担保公司如何核实抵押人的主体资格

（1）企业法人*查看最近经年检的企业法人营业执照：年检；法定代表人*分支机构的（仅对保证）企业法人分支机构：办事处、车间、分公司等；须经企业法人授权企业内部职能部门：市场部等；未注册的办事处不得作为抵押人在核实企业法人的主体资格基础上，还要核实分支机构的营业执照、授授权委托书

（2）事业单位和社会团体*学校、幼儿园和医院以公益设施的财产订立的担保合同无效*查看登记证、批准文书

3、其他经济组织依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照

的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记

的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

*营业执照或登记证书

4、自然人*户口簿及个人身份证身份证：合同上写上身份证号码；填上地址。

抵押物

1、建设用地使用权

2、房屋

3、在建工程

4、机器设备和其他动产

5、交通运输工具

（物权法180条）债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建筑用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（增加）

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（具体化）

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（增加）

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（明确）抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

（物权法184条）下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

1、建设用地使用权

*土地的所有权不得抵押

*土地使用权分类

（1）按土地用途：农用地；建设用地；未利用地

（2）按土地性质：国有土地使用权；集体土地使用权*国有土地使用权抵押

（1）分类

*划拨地

*出让地

（2）需注意的问题

*如何查看土地使用权证（国有出让地土地证）权利人：与抵押人一致；且不存在共有人。若存在共有人，则需要共有人同意。

土地使用权类型：出让还是划拨；划拨地不得抵押，除非经批准。

*核实权利不存在瑕疵：不存在已有抵押或被查封（房地产登记处）*签订国有建设用地使用权抵押合同

*到土地管理部门（上海为房地产局登记处）登记，并取得“土地他项权利证明书”

*地上建筑物需要一起抵押。且到房地产局办理登记。

*户口?关于房地产一并抵押

（物权法182 条）“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 可能存在的问题：土地抵押了，办理了抵押登记，但地上的房产未办理登记。或者房产抵押了，办理了抵押登记，但未办理土地的抵押登记。根据该规定，土地办理抵押登记，房产未办理抵押登记的，抵抵押权及于房产；房产办理抵押登记，土地未办理抵押登记的，抵押权及于土地。柏年建议：一并核实土地和房产的抵押登记。

上海地区的情况：房地合一，可以一并核实。房地分开地区：从土地局核实

土地登记；房产局核实房产登记。

?集体土地使用抵押权

（1）集体土地的分类

*农用地：耕地、草地、林地、农田水利用地、养殖水面等*农村建设用地：宅基

地、农村公共设施用地、乡镇企业用地*未利用地

（2）可抵押的集体土地*以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（物权法

180 条）；

* 以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的建设用地使用权一并抵押（物权法183 条）

（3）担保公司需注意的问题*权属证明：土地承包经营权证或者林权证等证书*土地性质：是否属于荒地（即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等）*评估需经土地管理部门确认*签订合同并办理登记。登记机关目前尚不明确。

2、房屋

? 分类：按照土地性质对房产进行划分

（1）住宅：上平方等

（2）商业用房：商铺、写字楼等

（3）工业用房：厂房、仓库等

?如何核实房产证（图片）

*权利人，是否有共有人

*房屋是否存在已有抵押或处于被查封、扣押等状态

*个人的房产最好有两套以上，便于执行

*关于夫妻共同财产问题。

案例：王先生以其房产为某一借款提供房产抵押。王先生提供的房屋产权证上显示的权利人是王先生本人，该产权证上权利人一栏并未记载王太太。后来，经查该房屋是王先生以共有财产在婚后所购买的。

问题：该抵押是否有效？

根据物权法规定，不动产所有权以登记簿来确定；婚姻法明确夫妻婚后取得的财产是共有的。

柏年建议：提供婚姻证明，且要求其配偶签署同意抵押的声明。

?签订抵押合同

?办理抵押登记，登记机关为房地产局登记处

3、在建工程：房屋主体工程动工建设至取得房屋产权证前

?法律依据《担保法》司法解释第47 条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”实践：以司法解释为准。

?需注意的问题

* 抵押人有权处分在建工程：查看批准文件和证书确定权利人

* 在建工程合法合规性审查：“国有土地使用权证” ；“建设用地规划许可证” ；“建设工程规划许可证” ；“建设工程施工许可证”和环境影响评估报告表（书）*签订反担保抵押合同

*办理登记：根据《城市房地产抵押管理办法》第2、3、30 条规定，在建工程抵押由房地产管理部门办理房地产抵押登记。

*在建工程的权利瑕疵：核实是否已有抵押或者被法院查封*工程款优于抵押权实现的风险提示：担保公司如何评估？

4、机器设备和其他动产：机器设备、原材料、产品或半成品?抵押

?需注意的问题

* 权属证明：购买合同和发票；清单

*签订合同

* 办理登记，取得“企业动产抵押物登记证” ，登记机关为工商局。*海关监管货物抵押：未办完税和许可证等海关手续或三资企业中的进口减免税货物。查看《对外商投资企业减免税进口货物解除监管证明》；若无该证明则需经海关同意。处理抵押物时，需先完税。

5、交通运输工具：船舶、航空器、车辆

?船舶

（1）船舶的权利人

查看海事局颁发的“船舶所有权登记证书” ；“船舶国籍证书”；渔政渔港监督管理局颁发的“渔业船舶所有权登记证书” ；“渔业船舶国籍证书” 抵押人与借款人要一致。“船舶抵押权，是是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利”（《海商法》11条）共有船舶抵押，需2/3 以上份额同意。

（2）出租人在出租船舶上设定抵押须征得承担人同意

（3）船舶抵押特有的风险：船舶优先权、留置权、抵押权?海事请求人对船舶所有人/光船租凭人/船舶经营人提出的海事请求：

*船长/船员的工资和保险

*船舶在营运中的人身伤亡赔偿

*船舶吨费/引航费/港务费/其他港口规费

*海滩救助的救助款项

*营运中的侵权赔偿

*油污损害赔偿核实是否存在优先权，若存在就要求抵押人先结清?留置权

*船舶修理费用

*船舶保险和油污损害责任保险

*抵押合同

*抵押登记：《船舶抵押权登记证书》

?航空器民用航空器国籍登记证书、民用航空器所有权登记证书抵押合同、民用航空器抵押权登记证书登记机关为民用航空主管部门

?车辆行驶证、保险单抵押合同、抵押登记登记机关为车管所

? 抵押登记

1、强制登记

2、自愿登记

3、同一物上的抵押权受偿顺序

1、强制登记

（物权法187 条）“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”（建设用地使用权、建筑物和其他地上附着物、土地承包经营权、在建工程）

2、自愿登记

（物权法187 条）“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具）

3、同一物上的抵押权受偿顺序

（物权法199 条）“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。“

? 抵押权实现

1、物权法简化抵押权实现程序

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