测谎结论测谎结论证据能力问题研究的应用

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering

测谎结论证据能力问题研究

李欣

【摘要】测谎技术和活动已经在世界范围内被广泛认可和应用,自80年代起测谎技术就在我国侦查活动中得到广泛应用,发挥了侦查导向、查找线索、提高破案率等巨大作用。但是测谎结论的法律地位问题却一直没有得到解决,理论界争论不已,而且现有司法解释的规定也存在问题。应该充分认识测试技术科学有效性,肯定测谎结论的证据能力,待条件成熟时将其纳入科学证据体系。

一、我国现阶段关于测谎结论证据能力的理论争议

我国自80年代起也开始了测谎的技术理论研究和侦查实践应用，发挥了侦查导向、查找线索、提高破案率等被广泛宣传的巨大作用。但实际上，不论测谎的实践应用还是测谎结论的理论研究目前都存在重重问题、局面混乱。其中，在测谎结论有无证据容许性问题上更是“一团乱麻理不清”，尤其对测谎结论证据能力的争论就未曾停止过。观点主要有以下几种:

(一)“肯定说”。该观点认为根据现有的法律规定，测谎活动是一种技术性侦查手段，测谎结论作为测试人员运用其知识和技能分析仪器纪录的被测人的生理反应所作的判断结论，应当认为具有证据能力，在证据种类中，应当属鉴定结论。测谎结论完全可以作为直接证据直接证明案件主要事实。当测试中的犯罪嫌疑人对若干个特殊主题问题都呈现出明显的规律性的生理参数异常时(这些主题问题只有犯罪人才会

知道，如:特殊的作案工具、特别的伤害部位、相关证据的隐藏位置等，也只会对犯罪嫌疑人形成心理震慑)，应认定被测试人实施了犯罪行为。因为这种相符特征具有唯一性，同其他刑事技术鉴定(如文件检验、指纹鉴定等)没有本质区别。

(二)“否定说”。该观点认为目前测谎技术准确率不够高还未成熟到为侦查诉讼提供能作为证据的结论，更不能以测代侦，仅凭测谎结论定案。在实践中，既有成功地利用测谎技术破获大案的喜讯，也有受测谎结论的误导造成冤假命案的惨剧。从证据理论分析，测谎结论也不是独立的诉讼证据，测谎结论是对涉案人身体的各种生理参量的收集和鉴定，不是对案件事实本身的收集和鉴定。测谎结果最终要落实到被测试者是否作出有罪的供述，以犯罪嫌疑人的供述和辩解的形式固定下来才能成为有效证据，测谎是审查判断证据尤其是人证的一种辅助方式。有学者甚至认为在目前口供中心的侦查模式下推行测谎技术可能使其沦为逼取犯罪嫌疑人口供的帮凶。

(三)“有限采用说”。测谎结论可以在诉讼中采用为证据，但只能“有限采用”为审查言词证据真实可靠性的根据，不能直接用来证明刑事被告人是否有罪。该观点认为测谎结论只能表明被测试人说了真话还是撒了谎以及他对案件是否“知情”，并不能回答被测试人是否实施了被调查的罪行，而且测谎结论的可靠性值得怀疑，即使是无罪的人在受审的特殊情况下测试，也会因为紧张而引起生理参量的变化。因此测谎结论不能直接作为证据使用，应该客观地对待测谎结论，将其作为侦查、审查和判断证据的手段，必要时，在有其他证据能够相互印证的情况下可以采取有限采用规则将其作为辅助的证明手段。不能仅凭测谎结论或依据测谎结论和尚不充分的其他有罪证据认定被测试人有罪，以防治误判给公民带来灾难性后果。

(四)“科技乐观说”。该观点认为虽然目前国内普遍采用的“多道心理生理测试技术”在准确率等方面尚存在许多不足以及目前因缺少合法性而不具有证明能力，尚不属适格之证据，难于直接成为法庭证32据。但是，“既然人类认识活动不能完全达到绝对真理，我们就不可能等鉴定技术发展到100%的准确率才将其用于解决纠纷，明智的做法是对解决问题的方法进行价值选择，看其是否拥有合理的可接受性。即使

准确率上存有瑕疵，只要这种瑕疵能够被认识，完全可以通过适用规则加以校正，而不必全盘否定。”[1]测谎技术“补充了事实审理者识别谎言能力之不足”[2]，具有其他证据不具有的证明价值。纵览一百多年来“测谎技术从简单到精细、理论从匮乏到趋向完善、仪器从简陋到精密、结果分析从主观性极强的人为评分到客观性很强的计算机量化评分、以及其结论被法庭从完全排斥到提出采信建议的立法过程，不难得出这样的结论:多道心理生理测谎技术的未来证据之路并不黯淡”。[3]

肯定说将目前的测谎结论归入鉴定结论是欠妥的。测谎活动在我国目前的实践中应用比较混乱，没有相关的专门立法，没有统一的操作程序规范和技术规定，实践中各单位的具体实施水平也存在较大差距。这种状况对测谎结论的准确性及事后法庭对测谎结论的审查判断影响很大。另外，测谎结论与鉴定结论在对象、采用的方法、能否在诉讼中直接使用等多个方面存在不同，不能笼统地将测谎结论定位为鉴定结论。而且鉴定本身的规定已经是非常的混乱，鉴定结论理论体系自身的完善还在进行当中。因此在这样的现状下将测谎证据贸然归入鉴定结论是不成熟的做法。

认为测谎结论不能成为证据的主要原因在于测谎结论的准确率不够高的的理由是站不住脚的。哲学意义上的客观真或者科学意义上的绝对真不是诉讼证明能够达到的目标，也不应该成为证明的目标或证据客观性、真实性的评价标准。纯科学研究追求绝对的真实，百分百的准确率是科学实验追求的理想状态。而法庭科学服务于诉讼，追求真实、揭示真相只是目标之一，诉讼更关心实体正义、程序正义、诉讼效率等价值的平衡。司法活动中的科学技术不同于纯科学研究，不可能也没有必要达到百分百准确，过分关注准确率，以准确率为唯一评价标准，不仅混淆了纯科学研究和诉讼中科学研究的区分，而且有盲目崇拜科学证据，乃至唯科学证据定罪的极端倾向。另外，技术出错虽是错案的原因之一，但科技证据运用活动本身潜在的错判风险也不容忽视。在科学证据使用中，诉讼主体包括裁判者和控辩双方缺乏相应的专业知识，审查判断证据证明力和质证能力相对较弱，法庭审判活动对科学证据的过滤能力相应降低，错判的风险也相应增大，因此不能将错案责任完全归于技术不够成熟和准确。

以证据三性为判断标准，认为测谎结论不符合证据三性，不能视为证据的观点源自对证据概念等问题的模糊认识。证据作为刑事诉讼证明的基石，其概念、属性等问题一直是理论上悬而未决的难点之一。刑事诉讼法第四十二条的规定将证据、定案根据混合使用，自相矛盾令人费解。传统的三性说实际上确立的是一个不依赖于诉讼程序而独立存在的证据判断标准，忽视了证据本质上是在诉讼证明过程中，与说服者和被说服者双方的证明活动动态关联的一种过程性现象。因此，以法条为依据或以传统三性说都不能很好的解决什么是证据这个证据学的“母题”。从技术上说，心理生理测试已经能够把犯罪人与犯罪事实联系起来，横亘在测试结论成为法庭证据之路上的主要不是技术问题，而是对证据的深入理解和正确认识。我们认为在证据法学研究中应该确立一种动态的证据概念，尤其需要关注的是审判阶段的证据，即裁判者视角下的能够接受法庭调查的证据。

相对而言，笔者认为虽然第四种观点对测谎结论证据能力的论证不够充分，但其思路和方向是值得肯定的。测谎技术是一种一直处在进步发展中的科技活动，测谎结论应该也是一个发展的概念。多道心理生理测试方法是国内应用最广泛、最成熟的传统方法，但是它不能代表测谎技术的全部与未来，新近的研究已经表明:通过记录测量大脑皮层本身的而不仅是受自主神经控制的皮层下生理活动来检测心理活动状况是测试技术的发展趋势。随着科学技术的进步，传统的心理生理检测也在不断的进步，不仅仪器越来越精密，而且新的生理指标不断被研究和开发出来，新的技术不断被引进和使用，使测谎结论的科学性可靠性得到新的解读和认可。

二、测谎结论证据能力的理论论证

(一)证据能力概述

证据能力是大陆法系国家使用的概念，其含义是“能够作为证据进行法庭调查、可以作为事实认定的资格”[4]。大陆法系国家发挥职权主义精神，对证据能力限定较少，只要采用法律规定的证据方法，依照法律规定的调查程序调查所得证据即取得证据资格。英美法系没有证据能力说法，相类似的是证据的可采性。证据的可采性是英美证据规则的灵魂，证据法的核心。“正如美国证据学家专家华尔兹教授所说，

大多数的证据规则都是关于什么应该被接受为证据的问题———可采性问题。”[5]因此，英美法国家的立法和判例确立了大量、详细地证据规则来解决证据进入法庭这个“入口”问题，其中很多著名规则如非法证据排除规则、最佳证据规则、传闻规则等已为我国学界所深入研究和学习。

虽然两大法系由于诉讼模式和历史传统的不同使用了不同的表达方式，但两个概念事实上有共通之处，本质上都是强调证据资料进入法庭、用于诉讼证明的能力。“证据能力所要解决的是一个证据是否具有证据资格的问题，即该证据具不具有出现在法庭上的资格。具有该资格的证据是具有合法性、证据能力的证据。”[6]而某个出现在法庭上的特定证据能否成为定案的依据则是一个证明力问题，需要法官在证明力规则的规范下自由心证。证据能力的一般原则是:“除法律另有规定外，凡具有相关性的证据都具有证据能力”。[7]121但是相关性并不是证据能力的充要条件，有相关性并不必然有证据能力，一项有相关性的证据也可能因某一排除规则的法律规定而丧失证据能力，不能在法庭上出示、质证。

证据能力问题不是证据本身自有的属性，它更大程度上是一个法律价值问题。限定能够进入法庭的证据材料的范围，主要是考虑包括真实、正义、公正等各种诉讼价值的平衡，保证诉讼结果的可靠性和诉讼过程的正当性，在真实性之上包含了价值判断、正当性要求等因素。这一特点在现代刑事诉讼实际中也得到了验证，从两大法系国家关于证据能力规则的一些基本规定来看，各国普遍接受的证据规则在可靠性之外越来越多的将其他一些重要的价值因素如保护人权、抑制国家权力滥用、保护职业秘密等纳入其中并赋予其越来越重要的地位和分量，以实现刑事诉讼多方位的价值目标。我们可以从这个角度对德法意等欧洲国家和美国部分州否定测谎结论可采性的原因做出解读。

纵观我国刑事证据相关规定，以往我国对证据的认识，明显忽视证据能力问题。证据规则较多地体现为证明力规则，如原件原物优先、口供补强等，证据能力的规定则少之又少，有限的几条如严禁刑讯逼供、检察院不能将心理测试鉴定结论做为证据使用不成体系。实际中往往存在将具有证据能力而被采纳接受法庭调查的证据等同于定案根据、当庭采证就是解决证据能否做定案根据问题等错误认识。“从证据的可采性或证据能力的角度审视我国的证据制度将是一项十分重要而紧迫的任务。”[8]

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