中美检察官自由裁量权比较研究

美国法律并没有实行起诉法定主义和起诉便宜主义的明确规定，但美国检察官却拥有其他国家所不具有的广泛而几乎不受限制的自由裁量权。 一、美国检察官制度概况

美国的检察体制具有“三级双轨、相互独立”的特点。所谓“三级”, 是指美国检察机关建立在联邦、州和市镇这三个政府“级别”上。所谓“双轨”, 是指美国的检察职能分别由联邦检察系统和地方检察系统行使, 二者平行, 互不干扰。美国的检察机关无论“级别”高低和规模大小, 相互之间具有独立性。 二、中、美国检察官自由裁量权的比较 （一）中美检察官自由裁量权的渊源比较

检察机关在提起公诉活动中所遵循的原则可概括为起诉法定主义与起诉便宜主义。大体而言，我国采取起诉法定主义为主、起诉便宜为辅的原则；美国奉行起诉便宜主义的原则，检察官行使公诉裁量权通常享有极大的自由，且极少受案件性质与范围的限制。 我国刑诉法第141 条、第 140 条第 4 款和第 142 条第 2 款的规定表明，对于我国的检察机关而言，符合起诉条件的必须起诉，但是，也有一定的公诉裁量权，即对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉的决定。除此之外，检察官的自由裁量权在整个法律体系中几乎找不到其他渊源。 在美国，法律并没有实行起诉便宜主义的明确规定，检察官的权利和义务也很少有法律作专门的规定。“根据美国的制度，刑事起诉仅仅是是联邦或州检察官的权利而非其义务”。①Kenneth Culp DavisDiscretionary JusticeM University of Illinois Press1979 p191。因为在美国人看来，并不是每一违法行为都必须受到追诉。可见，美国的检察官自由裁量权来自于宪法的认可和民众的期待。

（二）范围比较

不仅涉及到刑事诉讼，还涉及到民事、行政纠纷。

在美国，50个州中，由37个州不同程度的赋予了检察官民事诉讼的职责。这些州中，几乎每四个检察官中就有三个负责代表县行政委员会或地方管理机构进行民事诉讼的责任。不仅包括未成年人案件、家庭纠纷案件，还包括交通、环境以及消费者权益保护案件。美国的总检察长可以介入任何一件民事诉讼案,可以对个人、团体、政府及其附属机构提起民事诉讼,并且有权参与辩论。在行政诉讼中同样享有提起诉讼、参与诉讼，在法庭上发表评论，提出意见，向上级法院或主管法院提出控诉，上诉或复审请求等的权力。

而在中国，较而言之,我国检察机关在民事，行政诉讼的职权范围要窄得多。据法律规定,检察机关仅有权在生效的民事、行政判决或裁定确有错误的情况下,提起抗诉。这其实也是在承担民事行政监督职能。

（三）具体权力比较

美国检察官自由裁量权包括

（1）不起诉权。 在美国检察官在行使不起诉权时并不受案件性质、犯罪轻重、个人情况的限制，原则上对任何案件都可以裁量不起诉。即使是对于重罪案件检察官如果认为提起公诉不利于犯罪行为人改造、不体现公众利益、无助于遏制犯罪或耗费司法资源太大时都可以不予起诉。检察官决定不起诉一般勿需附任何理由，且告诉人不得申请再议。检察官若作错误或不当之决定被害人通常没有任何救济途径。 （2）选择性起诉权。 在美国无论是联邦还是各州的判例法及有关刑事诉讼法律都认可

“选择性起诉”原则。所谓“选择性起诉”原则是指允许检察官对某个犯罪嫌疑人做出不起诉的决定也允许检察官对某个犯罪嫌疑人的某些罪行不起诉。选择性起诉具体包括两种情况一是对人的选择起诉，哪怕是共同犯罪也可以选择。二是对行为的选择起诉，即检察官在犯罪嫌疑人的多项罪行中选择起诉某一项或几项。

（3）辩诉交易权。检察官在做出正式的起诉决定前通常要与被告人及其辩护律师协商和谈判以允诺撤销某些指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚等为条件换取被告人作“有罪答辩”。美国的辩诉交易由检察官依据个人考量而主导启动，被告人可以拒绝接受检察官提出的辩诉交易建议，但他却无权要求得到辩诉交易。检察官的辩诉交易决定不需要向任何人，任何组织说明理由，也不会有相应的复议和审查对此决定进行监督。

我国检察官自由裁量权的运作常常在法律规范层面而非个人决断层面，就具体案件的操作而言，检察官这种自由裁量权的行使首先必须具备法律的条件。在我国，《刑诉》对检察官的起诉权主要做以下三种规定：法定不起诉、存疑不起诉以及酌定不起诉。其中体现自由裁量的主要一点就是酌定不起诉权。但是法律仍然做了较为明确的规定。（1、犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的； 2、犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的； 3、犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害而犯罪的； 4、为犯罪准备工具制造条件的；5、在犯罪过程中自动终止或自动有效防止犯罪结果发生的； 6、在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；7、被胁迫诱骗参加犯罪的；8、犯罪嫌疑人自首或自首后立功的；9、犯罪轻微又自首或犯罪较重有立功的。）根据我国刑诉法第 142 条的规定，酌定不起诉仅适用于“对于犯罪情节显著轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚”的情况，参考刑法规定（实际上大约包括域外犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、未遂、中止等 15 种情况）。除此之外，酌定不起诉和存疑不起诉必须是由监察委员会讨论决定，个人是无权的。这使得我国检察官自由裁量权的行使受到一定限制，检察官的自身决断受到束缚。

（四）受监督情况比较

美国的检察职能以个人负责制为基础，具有独断性。与之相适应，对检察官公诉裁量权的制约机制很有限。

（1）大陪审团调查和预审听证，其主要功能是为了制约检察官的起诉裁量权。然而，这两种程序实际上对检察官的制约效力都很小。

首先，大陪审团调查程序和预审听证程序都是由检察官启动的。 其次，检察官不仅决定起诉的对象，而且决定起诉的罪名。

最后，检察官不仅决定送交审查的人和事，而且决定送交审查的证据。

（2）警察机关。在美国司法所实践中，侦查阶段与决定起诉阶段之间的界限往往不甚清楚, 并不是由警察在侦查终结之后再将案件移送检察官然后再审查起诉。而是警察在侦查过程中经常听取检察官的意见, 检察官也经常根据自己对案件提起公诉的需要告诉警察应该收集哪些证据。因此，美国这种检察官与警察局合作履行调查职责的制度, 并且在调查、起诉、逮捕嫌疑犯上都有广泛的自由决定权。（3）法院。美国目前的刑事案件中约有95%是通过辩诉交易结案的。辩诉交易的结果与检察官不起诉的决定一样，也不受司法审查。换言之，法官不得干涉辩诉交易。只要被告人的认罪是自愿的，而且他已明言放弃陪审团审判等权利，那么法官就不再进行法庭调查和审判，直接根据检察官起诉的罪名判刑。这实际上等于美国目前95%的刑事案件是由检察官决定被告人是否有罪的。

我国司法体制讲究相互配合、相互制约，从根本上讲这是追求实体真实主义在诉讼关系领域中的体现。实际上，在我国的司法体制中，一切有权力之处必有监督它的权利或者权力。对于检察官自由裁量权而言，受到长期以来“重打击、轻保护”思想的影响，这种权力受到了严格的监督。总体而言主要来自四个方面：（1）来自检察机关内部的制约。在检察机关内部，上下级检察机关是领导与被领导的关系，上一级检察机关对下一级检察机关作出的不起诉决定有权监督与复查。（2）来自公安机关的制约。公安机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。（3）来自当事人的制约。一是被害人如果不服检察机关的不起诉决定，可以向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。这就是我国特有的“公诉转自诉”制约机制。二是被不起诉人如果不服检察机关的不起诉决定，可以向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。（4）人民监督员的制约，即在处理职务犯罪案件等特殊案件时，不起诉决定还要受到人民监督员的监督。

三、原因的探析 由上文分析可知，中美检察官在自由裁量权上存在巨大差异，那么是什么原因导致了这种差异呢？下面将以美国为主来分析造成这种差异的各种原因。 1、社会形态、民族形式的差异 与中国的集权统一不同，美国社会具有强烈的分散性和多元化的传统，这是由北美殖民地和早期移民的特点所决定的，而且是由美国宪法所确认的。美国是一个由无数政府组成的国家，幅员辽阔、而且来自世界各地的移民及其后裔相对聚居。这促使美国成为一个民族与宗教关系错综复杂、文化呈现多元化的大社会。因此，不同地区往往有自己特殊的公众利益和社会问题。检察官是地方执法系统中最重要的人物。其检察体制自然具有分散性的特点。

美国这种分散性检察体制具有顺应地方民情、强化地方责任的优点。在分散体制下，各地的检察官自然会更多地考虑地方的利益，制定并实施为当地民众欢迎的检察政策。这就必然排斥美国联邦检察院的监督与干涉，排斥上级检察机关的领导和集权。因此，在美国要想同中国一样，建立一种权力高度集中的等级检察体制是几乎不可能的。 所以我认为，这是造成这种差异最本源、最重要的原因。

2、国家结构形式的差异

在这种历史原因与社会原因的共同作用下，美国采取了不同于中国的国家结构形式来组织自己的国家——联邦制。即美国由多个相对独立的州组成，各州与联邦相互独立、州与州之间相互独立、市镇与所属州之间也相互独立。这种体制决定了美国联邦、州和市镇检察机关之间也是相对独立的，相互之间没有隶属关系，当然也不存在领导或监督的关系。它们统统被视为相应特定区域内公众的代表，是某一区域内绝对的执法首脑，即便是检察长也很少对下属检察官作出具体案件的指导，故检察官的自由裁量权得到了最为充分的保障。

我国政体为人民代表大会制度，检察机关派生于人民代表大会，同时检察系统内部遵从“检察一体化”而在上下级检察机关之间形成领导与被领导的关系；而就检察权的运行模式而言，其行政性的色彩甚为强烈，检察官在行使自由裁量权时往往需要受系统内外不同主体的审核或者监督，这无疑对检察机关自由裁量权的行使有极大的削弱作用。

这是形成中美差异的政治原因。

3、司法传统的差异

首先，美国是一个早期殖民国家，后期又是移民国家，整个美国历史就是一部多元文化相融合的历史。美国吸收、继承英国，法国和瑞典关于监察制度的法律传统。正如美国学者指出的美国地方检察官将英国检察长、法国公诉官及荷兰司法官的权力集中、糅合在一起。如同法国公诉官他可以发动对所有刑事犯罪的起诉如同英国检察长他有终止诉讼的权力如果他不愿意将诉讼继续进行下去他就可以通知法庭终止诉讼如同荷兰司法官他是由地方选举的官员可以在本辖区内自由适用法律只要他认为能够最好地为他的选民服务。而且由于自由裁量权是由州宪法或法律赋予的他的决定实际上是不可制约的。

其次，美国以判例法为主的国家，少有成文法。包括美国检察官的自由裁量权就是在一次又一次的司法判例中，经过长时间的历史积累而形成的。自19世纪80年代以来美国一系列的司法判例都确认了检察官那种广泛而不得复议的专有权力。在1883年“人民诉太平洋铁路案”， 1930年“威尔逊诉马歇尔”案、1974年“人民诉伯林”和“人民诉亚当斯”案中这些地方法院都宣称法院没有权力命令检察官提起诉讼检察官享有刑事起诉的独有权力。在1985年“魏特诉美国”案中联邦最高法院重申： ?只要检察官有合理的理由认为被告人已经实施了法律规定的犯罪行为决定是否起诉、以什么样的罪名的起诉以及是否将给大陪审团通常都属于检察官的自由裁量权范围?。美国检察官就是经历了这样一个判例精神不断累加的过程，检察官自由裁量权也呈现出由小到大，由浅到深的膨胀趋势。并且，在美国并没有法律明确规定检察官对什么样的犯罪必须起诉、对什么样的犯罪可以选择起诉的起诉限制。对美国检察官自由裁量全试图进行限制的一种尝试行为就是美国《量刑指南》的颁布，但实际的效果并不明显，最后反而成了检察官扩大权力的成文法律依据。

4、检察官的职业性差异

首先，美国检察官多数由选举产生。具体的产生方式有以下几种：1，任命，主要是联邦总检察长，一般由司法部长兼任，是由总统任命。2，公选，州检察长一般都经选举产生，但同时州、市镇检察官一般也是由选举产生，只有个别州是由行政任命产生的。鉴于权力是通过公选的的形式获得的，竞选获胜的地方检察官，并不对所谓的上级负责，他们之间没有隶属关系，不存在领导与被领导的关系，上级也极少干涉地方检察事务。例如：美国联邦检察长虽然是美国的首席检察官，但他只在极少数案件中代表联邦政府提起公诉，而且仅限于联邦最高法院和联邦上诉法院审理的案件，其主要职责是制定联邦政府的检察政策，无权对地方检察长的刑法执法行为进行监督。由此可以看出，美国检察官系统并不是像韦伯所论述的官僚体制那样——由严格的上下管理等级制度或普遍存的授受关系而构成的一个结构紧密的系统。美国地方检察官在作出指控决定时，只要他们认为对案件作不起诉处理能更好地为选民服务，检察官就可以作出不起诉的决定。或者说除了寻求公正的道德准则约束外并不受政府的影响，不受其他组织的复议或审查。因此，美国检察官的起诉制度并不是以集体决策、集体负责的集体制为基础，而是以个人负责制为基础，他们只以自己为主体，对自己的选民履行义务，承担责任。 同时，这种体制也能得到大部分的美国公民的认可。因为在美国人看来，通过选举产生检察官的方式本身就是对检察官权力进行监督和约束的最好形式。相反检察官任命的方式虽然可以在一定程度上保证其专业化，使其摆脱大量竞选活动的干扰。但却加强了检察官与行政长官的关系，从而为行政干预检察的日常工作打开了方便之门，这远不是

美国公民所期望的。

其次：美国检察官的任职门槛很高，保证了检察官的职业素质，检察官一旦任职，具有相当的公信力。《美国律师协会刑事司法准则》( American Bar Association Standards for Criminal Justice) 之《检察职能》( prosecution function) 第 3 － 2． 1 条要求，检察职能应由检察官行使，而该检察官应为受律师职业准则与纪律节制之律师。换言之，欲成为检察官，首先必须获得律师资格。一般来说，美国律师从业资格制度由学历要求、资格考试及品行等三个方面构成，其中学历基本上要求大学学历及法律博士( Juris Doctor，简称 JD) 学位(学士学位只能在美国的十一个州中考试)。简单的说，成为职业律师至少需要完成四年本科教育、三年法科教育、通过书面的律师资格考试以及经品行委员会审查合格等阶段。然后再通过程序复杂的公民选举才能正式当选检察官。

5、犯罪率的上升，刑事司法负担过大

19世纪中后期美国经济得到蓬勃发展犯罪率也出现了惊人的增长刑事案件成几倍上升。面对居高不下的犯罪增长率日积月累的案件积压美国的刑事司法系统不堪重负。在此情况下赋予检察官广泛的裁量权以缓解司法资源短缺的压力便成为一种现实的合理的选择。“既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的?负荷?那么把某些犯罪行为截留在刑事司法系统之外就是不可避免的。” ⑧一些州，如华盛顿州的法律允许检察官对起诉花费太大、同起诉该罪的重要性不成比例的案件决定不起诉。法律还允许检察官不对被告的全部罪状提出指控而只需要提出足以反映被告人行为性质的基本事实的指控。而一些州如康涅狄格州的检察官则采用与被告人协商和交易的方式结案。法院判例也相续认可了检察官不起诉裁量权、选择起诉权以及辩诉交易的合法性。“任何检察官都得不到足够的资源去起诉所有进入他视野的犯罪。在这种情况下否定执行裁量的权力就像?命令一位将军立即攻击全线的敌人?”一样既无可能。⑨美伟恩·R·拉费尔等《刑事诉讼法》上册卞建林等译中国政法大学出版社2003年版第744页。

6，对“辩诉交易”的成因分析

首先 ，职业的流动性特点，任期较短，政治因素强，注重案件的结案率和胜诉率。 在美国这种政治体制下，无论是选举产生的检察官还是任命产生的检察官都不会在此职位上工作太久。每次新总统上任，联邦检察官就要换班。每次地方检察官选举，也总会有一大批新官上任。但同时，检察官也往往是美国法律人走向政治生涯的第一站（克林顿是以检察官的身份第一次出现在政治舞台上的），检察官的履历，将直接影响到个人在选民中的地位。一位优秀的检察官如果从政，较高的诉讼结案率和胜诉率可以使他获得较高的民众支持率，为今后的政途打下基础，如果做一名专职律师，这种声望也能使他们更容易取得职业上的成功。加上美国日渐增多的刑事案件，要在短时间内在纷繁复杂的刑事诉讼中获得更高的案件受理数量和胜诉率，美国的检察官不得不通过辩诉交易来达到提高诉讼效率的目的。

其次，对于被告方来说，辩诉交易也是有益的。 被告人通过辩诉交易，可以避开较重的刑罚，也可以免去长时间审判的心理压力和折磨。在有些情况下，无罪的被告人也会接受辩诉交易。因为在一些大城市中，被告人会在监狱中关押数月等待审判。如果所控罪名较轻，被告人可以用认罪来换取更短的刑期乃至缓刑。

四、美国检察官自由裁量权对中国借鉴意义 （一）有不同，不能简单的借鉴。

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