李建伟民法60讲讲义

民法

第一部分 民事权利、义务与责任

与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权利，必有相应的民事义务，反之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。

一、民事权利及分类

（一）人身权、财产权与综合性权利

所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。

（二）绝对权与相对权

绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。

（三）既得权与期待权 （四）主权利与从权利 （五）专属权与非专属权

（六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权） （七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1．支配权―――是典型的绝对权

支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权

其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。

支配权常常是确认之诉的对象。 2．请求权―――是典型的相对权

请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。

其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。

请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。

请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）

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3．抗辩权

又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。

（1）抗辩权的特征：

① 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ② 抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。

③ 抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。

④ 抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。 （2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别： ①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权： ②永久性抗辩权与延期性抗辩权：

注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。

4．形成权

形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。 形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭

形成权的行使还要遵循两条规则： 一是不得附任何条件或期限

二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。 （1）形成权具有下述特点： ① 形成权的行使表现为单方行为：

② 单方思表示一经到达对方即为生效（行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消）； ③ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为; ④ 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让; ⑤ 形成权的存在有一定的除斥期间

（2）形成权的分类：

通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权）

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二、民事义务及分类

民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种：

㈠．法定义务与约定义务 ㈡．积极义务与消极义务 ㈢．基本义务与附随义务 ◆ 在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面：1．合同法中义务的来源多样化：2．侵权法中安全注意义务的发展：3．物权法中公法义务的扩张：

三、民事责任及分类

（一）责任与义务：责任乃义务之违反。 一般来说，有义务就有责任，无义务就无责任

例外：①无义务责任——物上保证人责任

②无责任义务——已过诉讼时效债务

（二）连带责任：权利人有权要求责任人中的一人或数人承担全部或部分债务

不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。 不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别

（1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此只能选择其一或者是不必要共同诉讼）。

（2）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，可以向其他债务人追偿，视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。

（三）过错责任、无过错责任与公平责任（详细内容看侵权法部分）

第二部分 民事主体

一、自然人

1．民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制） （1）胎儿与死者

① 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况： A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管； B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人； C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承 （遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效）

② 胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而

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胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说）

③ 出生时间：注意有先后顺序：户籍证明→医院出生证明→其他证明

④ 死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）

注意：⑴此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益和死者近亲属的人格利益。

⑵起诉时近亲属应以自己的名义做原告，所获赔偿直接归属原告

⑤ 并不是任何的人身权都随人的死去而丧失，知识产权中著作权的人身权就是例外。 ⑥ 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 （2）特殊权利能力：结婚年龄：男22周岁 女20岁。年满16周岁才能签劳动合同 （3）视为完全行为能力人

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人（能够维持当地一般生活水平）

（4）无行为能力人的行为效力：不满10周岁和完全不能辨认自己行为后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效； B、其他行为均无效；

C、如果订立合同，合同本身不能成立；

（5）限制行为能力人的行为效力：年满10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为 后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的有效；

B、超出能力范围实施的合同行为效力待定；（但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙

企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人）

男孩买了钻戒送给小女孩——效力待定——赠与是双方法律行为 C、超出能力范围实施的单方行为无效――如遗嘱；

注意：行为能力的适用范围仅仅限于法律行为，与事实行为（无因管理等）无关

2．自然人的住所

（1）公民以他的户籍所在地的居住地为住所

（2）经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

（3）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 （4）公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

● 未成年人和精神病人的住所以其监护人的住所为住所。 3．监护

（1）法定监护：以父母为核心

未成年人的法定监护人顺序：（同样适用于未成年的精神病人）

① 父母——父母离婚后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护是一种身份，不因离婚而改变。取消情形：犯罪、虐待、明显不利

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② 祖父母、外祖父母 ③ （成年）兄、姐

④ 其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居、村委会同意（自愿） ⑤ 未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门 注意：除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。

以上监护有顺序，但同一顺序没有人数限制

精神病人的法定监护人顺序：

① 配偶 ② 父母 ③ 成年子女

④ 其他近亲属：祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹 ⑤ 其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意 ⑥ 精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门

委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系

学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任 （2）指定监护的特殊问题

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定监护不服可以诉讼由人民法院指定，但前款是必经前置程序。（法院指定有顺序要求）

监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。

前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 （3）监护人的职责与法律责任

① 除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有）

② 监护人不明时：由顺序在前的且有监护能力的人承担责任。

③ 被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部责任）

④ 侵权行为发生时行为人未满18周岁的，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当适当赔偿。

侵权时以满18周岁的，原则上由本人承担；但无经济收入的，抚养人先行垫付。 ⑤ 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效 ⑥ 擅自变更指定监护人的，此时由变更前后的监护人承担责任。 ⑦ 父母离婚后的责任承担：不是平行责任，而是有先后之分的 A. 同该子女共同生活的一方独立承担责任； B. 惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。 由此可见，父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任”。

注意：但不可把这种关系说成“与子女共同生活的一方承担主要责任，另一方承担次要责任。”

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④法庭审理中被告提出已过时效主张，法院查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉

⑤如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利。如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出驳回债务人诉讼请求

⑥诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼时效利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。

2．适用范围：—一般只适用于请求权；不适用人身权、物权、知识产权等绝对权。 例外：①未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效的限制。 ②支付存款、本金、利息的请求权

③兑换国债、金融债券、企业债券请求权 ④投资关系下的缴付出资请求权

3．特征：强行性规定，当事人不得约定排除，也不得预先约定放弃时效利益 4．有关计算规则

（1）起算：原则及几个具体问题

原则：从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算；

①如果债权约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一次主张权利，并从宽限期届满之日起算。但第一次主张时对方即明确表示不履行的，表示之日起计算。

②人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算； ③合同被撤销的，撤销之日起算

④同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。 （2）时间长短：1年、2年、3年、4年、20年 普通诉讼时效——2年 下列的诉讼时效期间为1年：

(一) 身体受到伤害要求赔偿的——排除产品缺陷损害和环境污染损害

(二) 出售质量不合格的商品未声明的——指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任 (三) 延付或者拒付租金的――租赁合同、融资租赁合同 (四) 寄存财物被丢失或者损毁的――保管合同、仓储合同 环境污染损害的诉讼时效——3年

产品缺陷损害的诉讼时效——（侵权）2年、10年

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。 最长诉讼时效——20年

从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。（客观起算；不适用中止、中断；) （3）中止：（暂停）

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①事由：不可抗力；其他事由（权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的）

②计算规则——在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算（继续计算剩余时间）。

（4）中断：（重计）

①事由：送交主张权利的文书，对方签字发送信件，数据电文金融机构从账户扣利息在国家、省级报刊刊登主张权利内容公告申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、申请破产做出分期、部分履行，提供担保、制定还款计划或承诺

②效力——重新计算Ⅰ连带之债的效力，由一人及于全体

Ⅱ代位权诉讼的，中断效力一箭双雕

第五部分 物权总论、所有权、用益物权

物 一、物的特征

（一）非人格性：例外（尸体、捐献的器官、假牙）

（二）有体物：例外（无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等） （三）可支配性

（四）独立性：例外：1、一个物上成立多个物权——建筑物区分所有

2、多个物上成立一个物权——财团抵押

二、物的分类

（1）动产和不动产——土地及其定着物为不动产，其余为动产

①不动产的处分、抵押效力及于尚未出产分离物，反之则不然 ②房屋的物权变动及于所占范围内的土地

③质押、留置——只能设于动产；用益物权——只能设于不动产 （2）原物、孳息：

①按产生原因不同分为天然孳息（出产的果实、产的幼崽、定期挤的奶、定期剪下的毛）、法定孳息（租金、利息、股息、彩票的奖金）

②原物和孳息是相互独立的物。所以如果孳息还没有和原物分离，那么只是原物的组成部分，而不是孳息。并且孳息是针对原物所说，不能在没有原物的场合单独称为孳息

如果没有法律特别规定或当事人另有约定，原物的效力及于孳息； ③孳息的归属：

《物权法》116条：天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

天然孳息——约定→用益物权人→所有权人 法定孳息——约定→交易习惯

◆ 收益和孳息的区别：收益是孳息的上位概念，收益包括孳息，但不限于孳息―――孳息是不需要人付出额外劳动的；

（3）主物、从物：

①主物与从物是指两个特定物的关系——必须是互相独立的物

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②主物与从物在使用价值上有主从关系

――A物脱离B物仍然有本来的使用价值的就是主物 ――B物脱离A物失去了本来的使用价值的就是从物 这种分类的意义在于，如果没有法律的特别规定或当事人另有约定，原则上主物的效力及于从物；――例外情况下，如果从物和主物没有一起交付，那么主物的效力不及于从物；

物权 一、物权的概念、特征和效力

概念：物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。（《物权法》第2条）

特征：1、物权是民事财产权的一种，在这一点上物权与债权相同。

2、物权的客体是特定的物

3、物权是支配权、绝对权和对世权 效力（物权的优先效力物上请求权）： （一）排他效力

物权排他性含义——谁应受到保护，谁应受到排斥——以占有为内容的物权不可共存

（二）优先效力

物权的优先效力体现在如下两个方面：

（1）物权优先于债权 1、破除债权 2、优先受偿

例外：买卖不破租赁、预告登记 （2）、物权之间的优先效力——排他之相容

同一个标的物上存在两个以上物权的先成立的物权优先于后成立的物权。 例外：1、法定物权优先于意定物权

动产担保场合：质押占有先于抵押登记时：留置权 > 质押权 > 自愿登记的抵押权

抵押登记先于质押占有时：留置权 > 自愿登记的抵押权 > 质押权 > 未登记的抵押权

法定担保物权 > 登记公信力 > 交付公信力 > 无公信力

法定优先权：建筑工程的承包人享有法定优先权，若与约定抵押权并存，前者优先于后者。 2、抵押未登记的，效力相同，不论时间先后均为同一顺序 3、他物权成立在后，但是优先于所有权 （三）追及效力

（1）含义：不论标的物辗转于何人之手物权人均可追及到物之所在行使其权利。 （2）例外：动产的善意取得制度

（四）物上请求权（详见下面物权的保护这一块）

二、物权的类型

物权法定原则：指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得

任意创设，其具体内容包括：

1、类型强制——物权的类型只能又物权法或者其他法律规定，不得由当事人随意创设 2、内容固定——物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。

三、物权的保护

１、物上请求权的法律性质（1）是独立的请求权。 （2）是物权的效用。

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（3）物上请求权附属于物权（诉讼时效不适用于物上请求权）

2、物上请求权的行使。物上请求权的行使，不必非得依诉讼的方式进行，也可以依意思表示的方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为。◆ 享有物上请求权的人不限于所有人，他物权人也享有之。 3、物上请求权的类型——不仅是物权人享有，他物权人也同样享有

依据我国《物权法》的规定，物上请求包括标的物返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权和恢复原状请求权四种。

四、物权的变动 ★★★

（一）物权变动的原则（公示原则和公信原则）

Ⅰ 公示原则：指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。 （1）不动产的公示：登记

关于不动产登记簿的效力：不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

更正登记：不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。

不动产登记机关进行更正登记的前提是：申请人有确凿的证据证明登记错误的；或者登记名义人同意进行更正登记的。有这两种情形之一的登记机关应当予以更正。

异议登记 1、异议登记的概念

所谓异议登记是指利害关系人认为不动产登记簿存在错误为了防止其利益受有损害请求登记机关将其对于该不动产登记簿的异议予记载在案从而防止第三人善意取得的临时性法律制度。

2、异议登记的法律后果

（1）异议登记后针对该异议事项第三人不能再构成善意，因此也就无法善意取得。 （2）异议登记并不能阻碍登记名义人处分其不动产，但可以对抗第三人 （3）异议登记后异议申请人必须在十五日内起诉，不起诉的异议登记失效。 （4）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 预告登记 【重点法条】：《物权法》第20条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为

保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 1、 对象只能是债权，不能是物权

2、 唯一效力：未经预告登记人同意，处分人处分不动产的，不发生物权效力（但债权有效） 登记错误时的损害赔偿责任 【重点法条】：《物权法》第21条：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，

应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

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（2）动产的公示：交付

动产物权变动的公示方式是交付，交付是指移转标的物的占有，依据我国《物权法》的规定动产交付有如下四种方式：

1、现实交付：是指将标的物的占有直接移转给对方当事人

2、简易交付：是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。

3、占有改定：即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。在特别约定的第二个借用合同生效时完成交付，取得所有权。

4、指示交付：即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。

Ⅱ、公信原则：是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。公信原则衍生含义：若当事人约定的权利内容与公示的内容不一致时，应以公示内容为准。公示>约定

（二）物权变动的原因

1、法律行为：合同、单独行为

2、事件和事实行为：时效、善意取得、先占、拾得、发现、添附等 3、公法上的原因：征收、没收

（三）基于法律行为的物权变动（必须公示）

我国物权法兼采债权形式主义和意思主义，但是以债权形式主义为原则。 公式：有效债权行为 + 公示(登记、交付） = 物权变动

1、公示作为物权变动生效要件：

（1）不动产买卖中的登记

（2）不动产抵押合同中的登记

【重点法条】：《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产

物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

2、公示作为对抗第三人的要件：

（1）土地承包经营权：从承包合同生效时取得，绝对意思主义，但流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。

（2）地役权：从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人 （3）动产抵押：从抵押合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人

（四）非基于法律行为的物权变动——无须公示就可以对抗第三人，但处分时仍然需要先

进行登记

四种类型：童鞋要重点掌握哦！司考的得分点！ 1、 判决和裁决——自法律文书生效时发生效力。 2、 征收——自人民政府的征收决定生效时发生效力。

3、继承、遗赠——自继承或者受遗赠开始时发生效力（继受取得）

4、建造、拆除——事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

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所有权

一、所有权取得方式

（一）．继受取得——依赖原权利人的意思（主要依据法律行为）

（1）基于合同：转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气

动产：合同+交付=所有权 不动产：合同+登记=所有权

（2）继承一般认为也属于继受取得

（二）．原始取得——不依赖任何人的意思（依据事实行为或是事件，不可能有法律行为） 1、劳动生产、孳息——第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思 2、公法方式——征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 3、私法方式：童鞋注意，以下都是重点，尤其是拾得！

（1） 先占：

①对象：能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物。

其他绝大部分的无主物归国家所有（如无人继承又无人受遗赠的遗产）；

②标的：只能是动产（不动产不适用；尸体、国家所有资源、他人独占性资源也不适用）

③ 先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思； ④. 先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权； ⑤先占是事实行为，不以意思表示为要件；

（2）拾得：发现+占有（重点） 遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有（动产，不动产不适用）； 遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物 1、拾得人义务：

①一般要“物归失主”，找不到失主的交给国家机关，公告6个月后无人认领归国家。 ②拾得人或保管人因故意或重大过失致使物毁损灭失的，应负赔偿责任 2、拾得人权利：

①无权取得报酬（有悬赏广告除外），但因返还所支出的必要费用由失主偿还（法定之债）

②有权请求所有人支付为保管拾得物的而产生的费用（属于无因管理的费用） ③领取人拒不支付费用的，拾得人、保管部门可以行使留置权。 3、拾得人拒不归还而自行使用收益的——属于不当得利 扣除劳务管理费用后，应当返还所有人。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。 注意：拾得人拒不归还而加以处分的：第三人不适用善意取得 无偿转让——权利人可以主张向其追回。

有偿转让：（1）权利人可向受让人追回遗失物

注意：受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下，权利人追回时应当向受让人支付所付的费用。除此之外的情形下，都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无处分权人（拾得人）主张费用返还请求权。

（2）直接要求无权处分人赔偿侵权损失或者是返还不当得利（不得再要求返还标的物） 除斥期间：权利人有权向受让人追回遗失物，期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 第 16 页 共 87 页

（3）发现：适用拾得遗失物规则（一般国家的取得。）

①对象：隐藏物（隐藏在动产中）、埋藏物（隐藏在不动产中，但人类遗骸、文物不算） ②发现人不能取得所有权，如果能证明某人所有的，则归所有人或继承人，所有人不明的归国家，发现人无权取得报酬。若是归国有的，接受单位给予上缴人表扬或物质奖励。

（4） 添附：一般归价值大的物主所有，价值相当时共同共有

附合：动产和动产附合——可以区分主从的，主物人所有；不可区分主从的，共同共有 动产和不动产附合——不动产物主所有

不动产和不动产附合——价值悬殊的，原不动产所有人；价值相当的，共同共有 混合：混合的两个物只能是动产，且不易分辨或是虽能分辨但成本太高的特殊动产

――可以区分主从的，主物人所有；不可区分主从的，共同共有 加工：是指对原材料的增值行为

——原则上归原材料的所有人

——如果加工的增值远远大于原材料价值，也可以归加工人所有。

无论附合、混合还是加工，取得新物所有权的人都要给与对方补偿。（强迫得利的除外） 恶意添附的处理：《民通意见》86——协商不成的，可要求拆除或赔偿

非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。

（5）善意取得制度 【重点法条】：《物权法》106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权

人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 （一）．善意取得的要件 （1）动产和不动产

注意：动产必须是委托占有物——自愿（基于合同、共有关系而丧失占有） 遗失物、盗窃物——占有脱离物（不适用善意取得） 货币、记名有价证券占有即所有（不适用善意取得） 无记名有价证券适用善意取得 （2）转让人实施无权处分行为 （3）受让财产时第三人为善意

注意：善意仅指不知情，事后知情不影响；推定为善意，由主张非善意方举证 （4）基于有偿法律行为而受让（继承、赠与、法人合并的不适用） （5）第三人取得动产占有或者变更不动产登记（占有改定的不适用）

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（二）．善意取得的后果

（1）所有权人vs处分人——违约、侵权、不当得利竞合 （2）所有权人vs取得人——物权排他性，原始取得——终局性

（取得终局性：即使受让人再将标的物无偿、恶意转让的，该他人也可以取得所有权） （3）取得人vs处分人——合同有效，支付价金

除所有权外，其他物权包括用益物权和担保物权均可以适用善意取得制度

二、共有制度

（一）概念：共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物共同享有所有权。 （二）共有的特征

1、共有财产的主体不是单一的，而是两个或两个以上的民事主体。 2、共有是一个所有权，是所有权量上的分割而不是质上的分割 3、我国确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。

（三）准共有：是指两个或两个以上的民事主体共同享有所有权以外的财产权。如对于用益物权的共有、担保物权的共有、知识产权的共有、债权的共有、采矿权等准物权的共有等。 《物权法》第105条：两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。

按份共有

1、所有权：数人分份额的所有

2、使用收益：按照份额行使——抽象份额而非具体份额 1、应有部分：法律上处分可自由行使（抛弃的

3、处分 归其他共有人共有；转让的其他人有优先权）

2、共有物之整体：2/3份额以上的共有人同意

内部关系 （否则无权处分，但第三人可善意取得）

1、保存行为：共有人皆可行使 4、管理 2、改良行为：1/2 以上份额

3、重大修缮：2/3份额以上的共有人同意 5、管理费用：有约定按约定，没约定按份额分担 按份共有 1、实物分割

6、分割 2、变价分割

3、作价补偿

1、对于第三人的权利：连带债权，可以单独行使物权请求权 或者债权请求权关系

外部关系 2、对于第三人的义务：连带债务，例如饲养动物侵权；内部 具有追偿权，按份额最终承担。

（一）按份共有与其份额的法律推定

1、按份共有的推定

【重点法条】：《物权法》第103条：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有

或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

2、对按份共有份额的推定

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【重点法条】：《物权法》第104条：按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没

有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 （二）其他共有人有优先购买权

在共有人转让其份额时，在同等的情况下其他共有人有优先于非共有人购买的权利。 注意：①在承租人的优先购买权和按份共有人的优先购买权发生冲突时应当优先保护按份共有人的优先购买权。（即按份共有人＞承租人）

②承租人的优先权仅仅限于房屋租赁情况，其他物品的承租人无优先权 注意：优先权被侵犯的，可以请求赔偿，但不可以请求确认买卖房屋合同无效 ③民法其他优先购买权的问题：按份共有人、原共同共有人、房屋承租人、典权人 即〖共有人＞典权人＞承租人＞转租人（次承租人）〗

【重点法条】：《物权法》第102条：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关

系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

1、夫妻共同财产

2、家庭共有财产 都是基于共同关系

类型

3、遗产分割前共同继承的财产

1、不分份额地共有

共同共有 2、使用收益：共有人之间享有平等的权利和义务

内部关系 3、处分和重大修缮：须经全体共有人同意 4、管理：保存（皆可为之）行为

改良（半数以上同意）行为皆同按份共有

5、管理费用：有约定按约定，没约定共同分担

外部关系 连带债权和连带债务

1、概念——指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分

份额地、平等地享有所有权。

共同关系终止前，任何共有人不得提出分出、转让自己的份额。 2、特征

与按份共有相比，共同共有有如下几方面的特征： （1）共同共有是不分份额的、平等地的共有。

①因此共同共有人无法处分自己的份额，也就不存在其他共有人的优先购买权了。 ②也不存在追偿权的问题——不分份额，无承担责任比例 （2）共同共有是基于共同关系而产生的。

因此只要共同共有关系存在，共有人就不能主张分割共有财产，只有在共同共有关系消灭后才可以分割，但是在共同关系消灭后共同共有就转变为按份共有。

共同共有也可约定，约定不明的无共同关系，推定为按份共有。

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共同共有

3、以共有物作为抵押亦需要全体共有人共同为之；部分共有人擅自为之的，抵押无效； 但其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效——抵押的善意取得。

归纳：四种行为的行使权限： 保存——皆可行使，无需其他人同意；改良——过半数同意 处分和修缮——按份：三分之二以上；同意共同：全体同意

三、不动产所有权

Ⅰ建筑物区分所有权★★★

专有权：单元空间

建筑物区分所有权 共有权：地基、电梯、管线、走廊等公摊面积

成员权：业主自治的权利

（一）建筑物区分所有权的概念

所谓建筑物区分所有是指民事主体对于建筑物的有独立用途的部分的单独所有和对共用的部分的共同所有。

（二）专有部分的单独所有权（专有权）

这是指数人区分一建筑物而各有的那一部分，以此专有部分为客体的区分所有权，为各区分所有人单独所有，在性质上与一般所有权并无不同。

1、范围：对内——粉刷层 对外——墙体中心线

2、限制：业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。 3、主导性：专有权的丧失、取得、转让等效力及于共有权、成员权 （三）共用部分的共有权（共有权；此处的共有无购买优先权）

建筑物的共用部分为相关区分所有人所共有，均不得分割。各区分所有人对共有部分，应按其目的加以使用。共有部分的修缮费以及其他负担，由各区分所有人按其单独所有的部分的面积占总面积的比例来分担。

此种共有在性质上应当属于按份共有，但是不得请求分割。转让专有部分的所有权必须同时转让共用部分的共有权，专有部分和共有部分不得分开转让。 1、业主共有财产部分 （1）道路属于业主共有 （2）关于绿地的归属

合同约定——法律规定为属于城镇公共绿地的属于城市所有——其余归全体业主共有 （3）关于车位的归属

①占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 ②其他应当首先满足业主的需要，然后才能对外出售、出租。

2、业主对共有部分的权利和义务

（1） 对专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。 （2）建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 （四）对共有部分的管理（成员权） 1、业主大会与业主委员会

【重点法条】：《物权法》第74条：下列事项由业主共同决定：

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（4）最高额保证：定义与特征；

概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。

签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；且主债务数额也不确定。最高额保证的主合同债权不得转让。

注意：没有约定保证期间的，保证人有任意解除权（书面通知到达），但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

5．保证责任承担（以下是重点，童鞋认真掌握哦）

保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。

主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。

（1）债务转让——转多少，减保多少

保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

（2）债权转让——责任范围不变的，无需通知，有约定除外

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（3）债的变更——减轻的，全承担；加重的，对加重部分不负责

保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

债权人与债务人协议变动主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

（4）新债偿旧债——不承担，处分知道

《担保法解释》39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

6．保证期间：是一种除斥期间（无中止、中断和延长）

（1）保证期间的意义——债权人对债务人必须行使权利的期间——否则请求保证人保证的权利灭失。（实体权利消灭，非胜诉权的丧失）

（2）保证期间的种类

一般保证保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

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（3）保证期间的起算——主债务履行期届满之日起计算，6个月

主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

届满前①一般保证：有申请仲裁、诉讼的，裁判生效之日起算 ②连带保证：有要求保证人承担责任的，提出要求之日起算

（只要求债务人的，效力不及于保证人；但有多个保证人的，向一人要求的效力及于全体） （4）保证期间的经过

一般保证——在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；——只能是“诉”的方式

连带保证——在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。——诉及诉以外的权利请求都可以 （5）保证期间与保证债务诉讼时效关系（连带中断为特例） ①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断； 连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

③最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

三、担保物权

（一）、担保物权的概念

担保物权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。 （二）、担保物权的特征——与用益物权相比担保物权具有如下之特征：

1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 2、担保物权是以确保债务的履行为目的 3、担保物权具有从属性

（1）发生上的从属性——债权主合同无效的，担保合同无效。但有约定的除外 （2）转移上的从属性——主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。 （3）消灭上的从属性——主债权消灭，担保物权也相应的消灭。 4、不可分性

所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。

5、物上代位性

担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。

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抵押权

一、抵押权的概念

抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 二、抵押权的设立 （一）抵押合同

抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式 （二）流质禁止条款

【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债

务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。 （三）抵押权的标的

所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。 ※不可抵押的财产（《物权法》第184条）

１、国有、集体土地所有权。（不可流通）

２、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权 集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：

① 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地）

② 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

３、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（非公益财产为自身债务的，可以抵押）

【重点法条】：《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、

社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

４、所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）

★ （1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押；

（2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；

（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同 意，抵押有效。

５、依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） 6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效

《担保法解释》第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 ※可以抵押的财产

【重点法条】：《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

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（一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《物权法》第184条所禁止抵押的财产均可进行抵押。另外还要特别注意以下几种情况：

（1）建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的（《物权法》第180条）

（2）未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人（《担保法解释》第 49 条） （3）土地使用权与地上房屋的关系（《物权法》第 182 条）

（4）土地使用权与地上农作物的关系（《担保法解释》第 52 条）：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。 【重点法条】：《担保法解释》第 49 条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审

法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。 当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 （四）登记

1、不动产——登记作为生效要件，不登记抵押权不成立

以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。

2、动产——登记作为对抗要件

以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(3)交通运输工具；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 例外：

【重点法条】：《担保法解释》59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使

其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准

（五）抵押权的效力范围

1、如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；

2、设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物； 3、原则上不及于孳息；但有例外

4、不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）。

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（六）抵押权当事人的效力

Ⅰ：对抵押人的效力——抵押人的权利 1、占有、使用、收益的权利

抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。 ２、处分权——受到抵押权人限制

（1）抵押物的转移——经过抵押人同意并且告知受让人

【重点法条】：《物权法》第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，

应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（这种权利称为涤除权）

①买受人的涤除权——代抵押人清偿债务的行为消灭债权以消除抵押权。

②未经抵押权人同意而出卖抵押物合同的效力——惟有损害债权人优先受偿权的擅自转让行为，经债权人主张并由法院判决可认定无效

已登记：合同无效——相对无效，受让人行使涤除权后取得所有权 未登记：合同有效——适用善意取得受让人取得所有权

集团动产抵押权：一般适用该规则，但不得对抗在经营活动中已支付合理价款的买受人 （2）就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。

——即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。

动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外还可以设定动产质权。

Ⅱ：对抵押权人的效力——抵押权人的权利 １、保全请求权

(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 (2)因抵押人行为致使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

(3)抵押人不恢复抵押财产价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 (4)非因抵押人行为致使抵押物价值减损的,抵押权人不能行使上述权利,只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权.

◆非因抵押人行为的，抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；

抵押物价值下跌的，债务人无义务补充担保。

2．特殊情况下孳息收取权

(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

(2)致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 (3)前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

因为抵押物不转移占有，所以原则上由抵押人（抵押物所有人）收取并所有

在上述特殊情况下，可以由抵押权人收取孳息，抵押权人收取的孳息的所有权仍然归抵押人，但抵押权人可以就收取的孳息优先受偿（收取不等于所有） 3．变价优先受偿权

（1）变价方式：拍卖、变卖、折价 （2）行使期限：主债权诉讼时效内

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【重点法条】：《物权法》第202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

注意：与司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同,物权法取代了之前的规定。但质押无此行使期限的限制 （3）行使步骤：A.双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在

知道撤销事由之日起一年内有撤销权 B.达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖

【重点法条】：《物权法》第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵

押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

注意：这是抵押权的核心权利，在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押财产处分所获得的价金优先于没有设立抵押权的债权人优先受偿，即只有抵押权人的债权全部获得清偿以后有余额的其他债权人才可以受偿，若无余额的其他债权人即无法受偿。 抵押物最终实现价值——高于设定时的估价，高出部分返还抵押人 低于设定时的估价，不足部分转为一般债权

（七）抵押权的实现与其他权利的关系 1、与执行权的关系——抵押权 > 执行权

已设抵押权的财产，后被财产保全或者执行的，不影响抵押权的效力。 2、与出租权的关系：先租赁，后抵押——适用买卖不破租赁；

先抵押，后租赁——不适用买卖不破租赁

3、与所有权的关系——抵押期间，抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响。

三、最高额抵押

（一）特征：1、最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。2、最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。3、担保债权的数额是不特定的4、担保的债权具有最高限额 （二）最高额抵押的特别效力

1、最高额抵押所担保的主债权转让的效力

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

2、最高额抵押权的变更（不得对抗后来的抵押权）

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。 3、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

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（四）最高额抵押所担保债权的确定

最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，但是抵押权实现时必须将债权予以确定，最高额抵押的债权确定，该抵押权就与普通抵押权没有什么本质区别了。

【重点法条】：《物权法》第206条：最高额抵押有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

1、约定的债权确定期间届满；

2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

3、新的债权不可能发生； 4、抵押财产被查封、扣押；

5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；6、法律规定债权确定的其他情形。

质 权

（一）概念

质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。 （二）特征

1、具有一切担保物权具有的共同特性：从属性、不可分性和物上代位性。

2、质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。

3、质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。（当事人不得协议改变）

Ⅰ、动产质权 A、动产质权的设立（质押合同+交付） （一）订立书面合同

（二）交付标的物：1、交付是质权的成立要件。

不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。

《担保法解释》第88条：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。 2、交付包括现实交付、指示交付和简易交付、占有改定。

3．质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人。 4、交付的标的物与合同约定不一致的以实际交付的为准。

5、质权是否及于从物，以从物本身是否交付为准（但所有权只属于出质人） B、动产质权的效力 （一）对质权人的效力 1、质权人的权利

（1）占有质物，质权人有权在债权受清偿前占有质物。（含直接占有和间接占有） （2）收取孳息——孳息所有权仍然属于出质人，“收取”并非“所有” 充抵收取孳息的费用——用于质押受偿——余者返还出质人 （3）转质

【重点法条】：《担保法解释》第94条：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经

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出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。(注意：承诺转质――转质不允许增加出质人的质物上的负担)

物权法：第217条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

注意：责任转质，虽有效，但对因转质而产生的损害负赔偿责任

（4）处分质物并就其价金优先受偿——异于抵押，行使质押权无期间限制 （5）费用支付请求权——有请求出质人支付保管标的物之费用的权利

（6）保全质权的权利——质押期间，非因质权人原因而质物价值可能减损甚至危害质权

的，质权人可以提出如下要求：

A. 出质人补充担保； 否则，提前变卖、拍卖原物； B. 与出质人协议将拍卖、变卖价款用于提前清偿与提存。

2、质权人的义务 （1）保管标的物

（2）返还质物的义务——质权消灭时

（3）不作为义务——不得擅自处分、使用、出租质物，否则负赔偿责任

（二）对出质人的效力 1、出质人的权利

① 出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担赔偿责任。 ② 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的出质人可以要求： A. 质权人将质物提存；

B. 要求提前清偿债权而返还质物；

C. 将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；但妥善保管的，质权人有权请求出

质人支付保管费用。注意：出质人无权因此解除质押合同

③ 债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。

2、出质人的义务 （质权的善意取得——需要质物已经交付，为善意人占有）

【重点法条】：《担保解释》第84条：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，

不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。（汽车也可以善意取得质权）

Ⅱ、权利质权 (一) 权利质权的客体

第223条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册 商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利

(二) 权利质权的公示——一般为生效要件

1、有价证券出质：交付；不能交付的，登记

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以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 ◆ 背书作为“对抗要件”：以票据、公司债券出质的，应背书记载“出质”字样，否则不得对抗第三人。 ◆ 有价证券再转让者无效且禁止转质，可以提前变现 2、基金份额、股权出质：登记——【物权法】第二百二十六条

以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（不是股东名册）

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 3、可转让的知识产权出质：登记——【物权法】第二百二十七条

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

4、应收帐款出质（债权）：登记——【物权法】第二百二十八条

以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

（三）、权利质权的效力

1、关于出质权利的转让 （1）权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让或许可他人使用。（2）在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让或许可他人使用，但是因当将转让所得价款提前清偿债务或者提存。（有价证券除外）

2、关于票据债权等出质的特殊规定——汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

留 置 权

一、留置权的概念和特征

（一）概念——债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

（二）特征1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。

2、留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。不动产不可留置 3、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须忍耐不少于2个月的宽限期

二、留置权的取得

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积极要件：①债权人合法占有债务人的动产

②债权已届清偿期

③债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系。

所谓牵连关系：指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。——企业间留置权可以不受上述限制 消极要件：①占有不是基于侵权行为②须留置标的物不违反善良风俗③当事人的约定。 三、留置权的效力——留置权人的权利：

１、留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物。 ２、收取留置物的孳息。（非所有）

３、债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。 ４、就留置物优先受偿

（1）有约定的按照约定给对方必要的清偿时间。但该约定期限不得少于2个月 （2）在没有约定时实现留置权实现之前必须给予不少于2个月的宽限期。但鲜活易腐等

不易保管的动产除外

（3）宽限期过后，债权人无须通知，即可直接行使留置权。若没有给予宽限期而直接变 现留置物的，应负赔偿责任。 （4）虽然未到宽限期届满，但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置 权；留置权人不行使的，债务人可以请求法院直接变现留置物。

留置权人的义务：妥善保管，不得使用、出租、处分

四、留置权的消灭（1）债权消灭的； （2）债务人另行提供担保并被债权人接受的； （3）留置物毁损灭失；（4）基于留置人意思自愿丧失对留置物的占有

四、担保物权的竞合

1、物保与人保的竞存（这个内容是重点，童鞋一定要好好掌握）

前提：物保与人保都没有明确约定各自所担保的债权范围；有约定从约定，形成按份责任。 债务人物保与保证并存→保证人承担补充责任 （先物保、再保证） 基本规定 对外连带不分先后顺序 第三人物保与保证并存→保证人承担连带责任 （无论保证是一般或连带） 对内①物保小于均额 的，有多少保多少，其余都为保证人② 物保超出均额的，等额 债权人怠于行使物保致使毁损 保证人对毁损部分免责 因不可抗力代位物灭失 保证人担全责 共同规定

债权人有过错的 保证人在担保物价值 物保合同被确认无效的 内免责 债权人无过错的 保证人担全责 特殊规定 债务人物保与保证并存中：债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物 权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围 内免责，除非保证人承诺仍然提供保证。

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2、物保与物保时的竞存

（一）债务人自己提供的物保与第三人提供的物保竞存

① 债权人应当先行使债务人提供的担保，只有在债务人提供的担保不能满足债权时才

能再行使第三人提供的担保。（先债务、再第三）

② 若债权人放弃债务人所提供的物保时，其他担保人在债权人所放弃的债务人所提供的担保数额内免责。

（二）两个以上物保均是由第三人提供的

① 各个担保人没有与债权人约定各自担保的数额 A、各担保人承担连带责任，即债权人可以选择任何一个担保而实现。担保人内部有约定的按照约定承担责任，没有内部约定的，各物价值都超出均额的，各自平等承担责任；当某一物价值低于均额的，余额由其他的物保人承担

B、债权人放弃其中一个担保的，另一个担保人在放弃之担保人应当承担的份额内免责 ② 与债权人有约定担保数额时

A、债权人只能按照约定的担保数额要求担保人承担责任。

B、债权人放弃其中一个担保的，另一个担保人的担保不受影响，仍然在其应当承担的 份额内承担担保责任。

3、担保物权的竞存

（一）数个担保物权中有留置权的，留置权恒优先，而不论其成立前后 质押占有先于抵押登记时：留置权 > 质押权 > 自愿登记的抵押权 抵押登记先于质押占有时：留置权 > 自愿登记的抵押权 > 质押权 > 未登记的抵押权

法定担保物权 > 登记公信力 > 交付公信力 > 无公信力 法定优先权：建筑工程的承包人享有法定优先权，若与约定抵押权并存，前者优先于后者。

（二）同一标的物上存在两个以上抵押权时做如下处理：

① 均登记的，登记在先的优先，同一天登记的顺序相同按债权比例受偿 ② 已登记的优先于未登记的

③ 数个登记对抗的抵押权并存且都未登记的，不论成立时间的先后均按比例受偿 （三）转质时的优先顺序

① 责任转质无效，质权人对因转质发生的损害承担赔偿责任

② 承诺转质无效，转质权优先于原质权；但转质权的效力仅及于原质权所担保的债权 范围之内

五、定金

1．罚则

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。? 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；? 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（定金只发生主合同债务人之间）

适用情形：根本性违约；第三人原因造成的根本性违约的，可向第三人追偿 免责情形：因不可抗力或意外事件致使主合同不能履行的；双方都违约的。 部分履约：按照相应比例适用定金罚则

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2．定金合同——要式、实践合同

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。 （1）定金合同自交付定金时成立

（2）约定的定金与实际交付的定金数额不一致时，视为变更合同，以交付时为准。 3．限额：≤20%

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。

4、与类似制度区别适用：

当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。约定定金性质，即使名称不符，亦可按定金处理

第七部分 债法总论

一、债的特征与分类

（一）债权的特征――与物权相对比（1）请求权；（2）相对权；

（3）相容性与平等性；（4）期限性；

（二）债务的几种重要分类

1．单一之债与多数人之债（根据债权债务人是一个还是多个） 多数人之债分为：按份之债与连带之债 连带债务的含义：

债权人有权要求任何一个连带债务人清偿全部债务，并可在每个连带债务人之间安排追偿的数额。

任何一个连带债务人如果清偿全部债务，则免除所有连带债务人的责任。

清偿债务的连带债务人可以向其他债务人追偿。但连带债务人内部是按份之债，如果没有约定份额，推定为均额，所以在内部关系上，实质都是按份责任。

连带债务的发生：明确约定、法定（大多数情况）

2．简单与选择之债（根据选择权归谁，分为选择债务、选择债权） 选择之债如果没有约定，推定为选择债务 选择权是形成权，可以使选择之债变为简单之债 选择权的归属由双方约定；无约定，推定为债务人享有；拥有选择权的一方如果懈怠行使，则自动转为由对方行使

选择的标的物必须有“质”的不同，而不能是“量”的不同。例题：2005－3－8 3．种类物与特定物之债（根据标的物的性质分类） 特定物如果灭失，免除债务人继续履行的义务

二、债的法定体系

1、意定之债：合同之债、单方行为之债（遗赠、悬赏广告等）、缔约过失之债 2、法定之债：侵权之债、无因管理之债、不当得利之债、其他

三、不当得利

1．最丰富的形态

（1）基于给付（给付型不当得利）

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标的物交付后，合同被宣告无效、被撤消、被解除或者一方误以为欠债而清偿，但双方没有债权债务（非债清偿）、交付定金超过总价款20％的部分

除外情形：履行道德义务、履行未到期债务、明知没有债务仍清偿（实为赠与）、不法原因而给付（双方违法的收归国有，但只有一方违法的，仍然构成不当得利）

（2）非基于给付（侵害型不当得利、事件型不当得利）

由于事件或事实行为或不法行为引起的

（受益人行为、受损人行为、第三人行为、基于法律规定如添附、自然事件）

2．构成要件

一方受益（财产利益），一方受损；

受益与受损具有因果关系； 客观标准，不以双方是否有过错为界定。 受益与受损不存在合法的原因；

3．内容——所谓善意是指，受益时不知情，反之为恶意――注意：不要和是否有过失相混淆，有过失而不知者仍为善意

（1）关于利益返还

返还原物，如果原物不存在折价赔偿

不当得利人的主观如果是善意的返还现存利益，如果是恶意则返还取得利益 恶意受益人如果返还了取得利益，仍不能弥补受损人的损失的，则应当赔偿

善意受益人如果把利益无偿转让给第三人的，则第三人应当返还，善意受益人不再返还 恶意受益人如果把利益无偿转让给第三人的，则恶意受益人仍应当返还，第三人不负返还义务，但如果恶意受益人没有能力返还或者死亡的，则第三人仍应当返还

（2）关于孳息返还——如果有孳息则要返还，不区分善意、恶意 （3）关于费用支付——无论善意、恶意都可以主张必要费用

善意的可以要求有益费用，从现存利益中扣除

恶意的也可以要求有益费用，但从现存利益增加的限度内扣除 （4）关于利用不当得利获取的其他利益处理

扣除不当得利人的劳务管理费用，其余收归国家

四、无因管理（事实行为）童鞋注意，重点！

1．构成要件： A、不存在法律义务；

排除：因道德义务和宗教义务的事务； 非法事务；

履行因先行行为引起的义务；

必须被管理人亲为的事务；必须被管理人授权的事务；不作为义务。 B、客观上管理了别人的事务（必要的事务）；

排除：误把自己的事务当作他人的事务管理（幻想管理） C、主观上有为他人管理的意思

“为他人”含义：管理人认识到所管理的事务是他人的； 欲使管理事务所产生的利益归属于他人。

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排除：误把他人的事务当作自己的事务管理（误信管理，按不当得利处理）

兼为自己利益：管理人为自己之意思与为他人之意思并存而为他人管理事务兼具为自己 利益的，不妨碍无因管理的构成。 D、管理事务利于本人，并不违反本人明示或者可推知之意思。

例外：如果本人的意思违反公序良俗，即使管理人的行为违反本人意思，亦不属于“违 反本人明示或推知意思”，构成正当的无因管理。 E、无法律上的义务——先行行为招致法定义务——不构成无因管理 注意：无因管理行为：事实行为——不要求行为能力

2．效力：（无因管理事后被管理人认可的，按委托合同处理） （1）关于必要费用

（2）关于债务负担 即使本人没有得利，也要承担管理人管理事务的风险。 （3）关于损害补偿

为被管理人利益而遭受的损失，花费的必要费用，欠的必要债务，都由被管理人承担，但不能要求劳务费、报酬，因为无因管理是无偿为他人办事。

注意：对于管理人在管理过程中遭受的损失，赔偿数额不以所受利益为限。即使无效果、负效果 无因管理人与第三人订立“为第三人利益合同（利他合同）”，被管理人（受益人）拒绝支付的情况下，第三人可以要求无因管理人支付

3．妥善管理义务（善良管理人的义务）：

无因管理人如果没有尽到妥善管理的义务（故意、重大过失），产生损失要赔偿。 做好事是要付出代价的.........（无偿行为的轻过失免责）

4．管理无效果：

管理无效果，甚至是负效果，都不影响无因管理的定性。

第八部分 人身权

一、人身权概述

1．体系： 一般人格权

人格权 物质性人格权：生命权、健康权、身体权

具体人格权 标识性人格权：姓名权、名称权、肖像权

精神性人格权 评价性人格权：名誉权、荣誉权、尊严权 人身权 自由性人格权：隐私权、人身自由权、婚

姻自主权

亲权

身份权 配偶权

亲属权

关于荣誉权：（注意：从05大纲开始，荣誉权被归入人格权）

2．特征：不得转让（特殊情况下可以，如法人的名称权）、不得抛弃、不得继承；

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二、身份权（基于特定身份享有的权利）——配偶权、亲子权、亲属权；

三、人格权

1、生命权、健康权（身体器官的正常功能，包括精神健康）、身体权（组织的完整性） 2、姓名权（自然人）、名称权（法人）

（1）姓名权包括：决定权、使用权、变更权

（2）区别：①自然人可以有多个姓名（真名、别名、笔名），法人只能有一个名称

②自然人的姓名不具有专用性，法人的名称具有专用性 ③自然人的姓名权不能转让，法人的名称权可以转让

（3）侵犯行为：假冒、盗用、干涉他人使用或命名、恶意重名 3、肖像权——未经本人同意，以营利为目的使用公民的肖像 ①主观上只能是故意以营利为目的 ②未经权利人同意

③客观上确有使用行为，如广告、商标、装饰橱窗 注：这里的肖像，包括表演形象 4、名誉权（法人也享有）

名誉是社会对某人的客观评价，区别于名誉感 ① 主观上有过错

② 实施贬损他人人格行为（常见：侮辱、诽谤） ③ 必须指向特定的人或群体

④ 为不特定第三人所知晓 5．隐私权——新增权利

（1）隐私权的主体：只能是自然人

（2）隐私权的客体：私人信息+私生活安宁 （3）侵害隐私权的形态：公开、骚扰 注意：名誉权与隐私权的区别

过去：我国将隐私放入名誉权中保护 现在：隐私权成为独立的民事权利

（1）主体：法人也有名誉权；隐私权只能是自然人 （2）客体：名誉是外在评价；隐私是私人信息和安宁 （3）侵害行为：侮辱、诽谤；公开、骚扰 （4）侵害后果：社会评价降低；让公众知晓

（5）责任形式：消除影响、恢复名誉；隐私权不能适用消除影响、恢复名誉

四、精神损害赔偿责任

【侵权法第22条】侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

（一）、精神损害赔偿的依据

侵权责任，不包括违约责任，但构成责任竞合，可选择侵权

（二）、精神损害赔偿的范围：人格权、身份权、特定财产权

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1、人格权和身份权

1．绝对权保护的责任：停止侵害、排除妨碍、消除危险

人身权 2．消除影响、恢复名誉和赔礼道歉 的保护 3．精神损害赔偿

4．返还性赔偿 5．惩罚性赔偿

2、特定的财产权（精损第4条） 注意：特定财产权没有被废除 【精损第4条】具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

3、不予受理的精神损害赔偿请求

（1）法人、其他组织不适用（精损第5条）

（2）在侵权之诉中未提出，诉讼终结后基于同一事实另行请求的（精损第6条） （3）后果不严重的（精损第8条）

4、死亡赔偿金特殊处理——死亡赔偿金：同命可同价 【侵权法第17条】因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

第九部分 侵权责任

一、侵权责任的保护范围

【侵权法第2条】侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

1、权益=权利+利益

包括但不限于：物权、人格权、身份权、知识产权、股权、继承权 2、身体权、名称权没有规定，但是也包括在内 3、第三人侵犯债权制度原则上不予承认

4、合法的人身、财产利益——违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益（精损第1条）

二、侵权责任的归责原则与免责事由

【侵权法第6条】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 【侵权法第7条】行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

一般分为过错责任和无过错责任两大原则，具体细分为五项 （一）、过错责任

含义：过错——注意义务之违反：故意、重大过失、一般过失 注意：法律没有特别规定的，原则上适用过错责任 （二）、过错推定责任

注意：发生损害即推定有过错，被告通过证明无过错可以免责（仅限于法律特别规定） 过错推定责任的范围：

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1．物件致人损害责任（侵权法第22章：大多数的建筑物、工程物、堆放物、树木等） 2．动物园的饲养动物责任（侵权法第81条） 3．无行为能力学生校园事故责任（侵权法第38条） 4．医疗事故责任（侵权法第58条） （三）、相对的无过错责任

注意：不以过错为要件，但存在不可抗力等法定免责事由（仅限于法律特别规定） 相对无过错责任的范围：法律规定的大多数特殊侵权责任 （四）、绝对的无过错责任 注意：绝对责任，不以过错为要件，也不存在任何其他免责事由（仅限于法律特别规定） 绝对无过错责任的范围：只有2种

1．违规饲养动物的责任（侵权法第79条）2．饲养违禁动物的责任（侵权法第80条） （五）、公平责任

1．与过错责任的关系——双方均无过错——无法适用

2．与过错推定、无过错责任的关系——法定类型限制——无法适用

【侵权法第24条】受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

注意：归责原则的判断顺序

过错推定、无过错责任（特殊侵权）——过错责任（一般侵权）——公平责任（补充） （六）免责事由

1、概述：免责事由（抗辩事由）——减轻或免除责任的事由

之所以可以抗辩，因为责任构成的要件被打破 正当理由——对违法行为 侵权责任免责事由 外来原因——对因果关系 执行职务；受害人同意；自助行为；正当防卫；紧急避险 过错相抵；受害人故意；第三人原因；不可抗力 2、五种正当理由——违法行为的正当化 （1）．执行职务 （2）．受害人同意 （3）．自助行为 注意：前三种侵权法没有规定，但依然是考试范围 （4）．正当防卫 【侵权法第30条】因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。 （5）．紧急避险

【侵权法第31条】因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

3、四种外来原因——因果关系的介入 （1）．过错相抵

【侵权法第26条】被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 （2）．受害人故意

【侵权法第27条】损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。 注意：过错相抵和受害人故意的区别 受害人故意导致自己损害，受害人故意是损害发生的全部原因，此时原行为人与损害之

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间的因果关系被打破，所以完全免除行为人责任。

过错相抵是对“对损害的发生也有过错”，原行为人与损害之间的因果被关系还存在，只不过混合了受害人的故意和过失，所以只是减轻行为人的责任。

（3）．第三人原因——损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

注意：比较违约责任，第三人原因不得免责 （4）．不可抗力【侵权法第29条】因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

三、侵权责任的要件

（一）、侵权责任的构成要件

1．主观过错：故意、重大过失、一般过失

2．违法行为——不是行为违法而是行为侵害合法权益

违反成文法——侵犯法定权利；违反公序良俗——侵犯合法利益 3．损害事实

4．行为与损害之间的因果关系

四、侵权责任的形式

（一）责任方式的体系——【侵权法第15条】承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状；（主要适用于侵犯物权的责任——修理、更换、重作） （六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（主要适用于侵犯人身权的责任） （八）消除影响、恢复名誉。（主要适用于侵犯名誉权的责任） 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

注意：绝对权保护的责任：责任形式——停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产 ①绝对权保护的责任与物上请求权竞合，择一行使 ②绝对权保护的责任还适用于人身权、知识产权领域

【侵权法第21条】侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

（二）、特殊的两种损害赔偿

1．返还性赔偿 【第19条】侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 【第20条】侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

2．惩罚性赔偿

【第47条】明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

共同点归纳：（1）侵犯的都是人身权益，而非财产权益

（2）赔偿的都是财产损失，而非精神损害赔偿，因此两者可以并用 （3）赔偿数额都超越了实际损失范围

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五、共同侵权行为

（一）、共同侵权行为（狭义的共同侵权行为）

1．主观有共同过错：共同故意或共同过失或故意过失混合——主观联系型的共同侵权 【侵权法第8条】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

（二）．教唆、帮助的共同侵权行为（教唆帮助型的共同侵权）

【侵权法第9条】教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

（1）教唆、帮助者与行为人构成共同侵权行为，连带责任

（2）教唆、帮助无行为能力人、限制行为能力人实施侵权行为，教唆帮助人承担责任 （3）被教唆帮助的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任，是按份责任

（三）、共同危险行为（准共同侵权行为）

【侵权法第10条】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

1．构成要件——共同实施危险行为（拟制推定的因果关系） 注意：侵权法第87条抛掷物侵权不是共同危险（补偿性质） 2．免责事由——能够确定具体侵权人 注意：与“人身损害赔偿解释”区别

解 释：证明危险行为与损害没有因果关系 侵权法：证明具体侵权人 3．责任承担——连带责任

（四）、无意思联络的数人侵权（客观共同侵权行为）

【侵权法第11条】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

【侵权法第12条】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

1．原因力竞合——连带责任（累积因果关系） 2．原因力结合——按份责任（部分因果关系） （1）过错大小和损害份额可分，相应责任 （2）过错大小和损害份额不可分，平均责任

六、监护责任

（一）无行为能力人、限制行为能力人致人损害的责任

【侵权法第32条】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

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1、替代责任人的赔偿责任——侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的 A．有经济能力的，本人承担责任 B．无经济能力的，仍由原监护人承担 2、承担责任的财产

被监护人有财产的，本人财产赔偿；被监护人财产不足，监护人财产赔偿

（二）完全行为能力人暂时丧失意识能力后的责任

1．基于过错暂时丧失意识能力——行为人承担侵权责任

2．非基于过错行为人暂时丧失意识能力——行为人承担公平责任适当补偿

3．因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品暂时丧失意识能力——行为人承担侵权责任 【侵权法第33条】完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。

七、用工责任

（一）单位用工——劳动关系 1．归责原则：无过错责任

2．责任主体：用人单位（国家机关、事业单位、企业、个体工商户等） 3．构成要件：劳动关系——执行职务——完全替代责任 4、劳务派遣关系中的用工责任

劳动者损害——用工单位与派遣单位连带 第三人损害——用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任 【侵权法第34条】用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

（二）个人用工——劳务关系

【侵权法第35条】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

1：劳务关系的范围：个人之间提供劳务，包括家庭用工、私人帮工 2：劳务关系中自己受到损害的，非工伤事故的，双方根据过错分担责任 3：劳务关系与承揽关系的区别

承揽关系中定作人的责任——定作人须有过错才承担替代责任

【人损第10条】承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

八、网络侵权

【侵权法第36条】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、

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屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

（一）特征

1．性质：利用网络为工具的侵权 2．归责原则：过错责任 3．责任主体：网络服务提供者、网络用户 （二）责任承担三层次

1．网络服务提供者直接侵权

2．网络用户（第三人）直接侵权，网络服务提供者未尽保护义务 条件：提示——删除；责任：就损害扩大部分承担连带责任 3．网络用户（第三人）直接侵权，网络服务提供者未尽保护义务 条件：明知；责任：连带责任

九、安全保障义务

（一）、经营者安全保障义务

【侵权法第37条】宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

1、特征（1）．性质：不作为侵权，安全保障义务是一种法定的积极作为义务

（2）．归责原则：过错责任 （3）．责任主体：特定场所的管理人、群众性活动的组织者 （4）．受保护主体：不以与义务人有交易关系为限

2、侵权第三人介入与安保义务人的责任

安保义务人无过错，无责任；有过错，相应的补充责任

（二）、教育机构的安全保障义务（校园事故责任）

【第38条】无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

【第39条】限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

【第40条】无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

（一）特征

1．性质：不作为侵权，教育管理义务是一种积极的作为义务 2．归责原则：过错责任——限制行为能力学生 过错推定责任——无行为能力学生

注意：不是监护责任

3．责任主体：学校、幼儿园或其他教育机构 4．受保护主体：未成年学生

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（二）侵权第三人与教育机构的责任

教育机构无过错，无责任；有过错，承担相应的补充责任

十、产品责任

（一）归责原则：无过错责任 （二）责任主体：生产者、销售者

（三）责任承担1．生产者、销售者对外：连带责任

生产者、销售者对内：追偿时销售者根据过错分担责任——谁过错，谁承担 【侵权法第43条】因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 2．仓储者、运输者有过错的，生产者、销售者赔偿后可向其追偿

【侵权法第44条】因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。

注意：受害者不能直接向有过错的第三人求偿，只能由生产、销售者赔偿后再向其追偿。

（四）免责事由（产品质量法第41条） 1．未将产品投入流通的

2．产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的

3．将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的

（五）产品责任的三项创新（一个义务二个责任） 1．缺陷产品召回义务

【第46条】产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害，应当承担侵权责任。

2．排除妨害、消除危险责任

【第45条】因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。

3．惩罚性赔偿责任

【第47条】明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

注意：消费者权益保护法第49条的惩罚性赔偿与产品责任的惩罚性赔偿 消费者权益保护法第49条 侵权责任法第47条

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请求权人 责任性质 责任主体的主观条件 经营者有欺实际损害的客观条件 不要求造成实际损害 造成受害人的人身损害 赔偿范围 不超过价款的一倍 无明确标准，由法官裁量 消费者 违约责任 诈行为 生产者、销售被侵权人 侵权责任 者明知缺陷

十一、机动车交通事故责任

【侵权法第48条】机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。

【道路交通安全法第76条】机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。

（一）归责原则

1．机动车之间的过错责任 2．机动车对非机动车、行人的无过错责任 （二）免责事由

1．过失相抵：非机动车、行人有过错的，适当减轻，机动车完全无过错的，责任减轻到不超过10%

2．故意免责：非机动车、行人故意碰撞造成的，机动车驾驶人不承担责任 （三）机动车所有人与使用人不一致的处理——谁控制、谁承担 1．租赁、借用的机动车

保险公司→不足部分，由机动车使用人→所有人有过错的，承担相应责任 2．转让并交付但未办理登记的机动车 保险公司→不足部分，由受让人承担 3．转让拼装或者报废的机动车

转让人和受让人承担连带责任（保险公司不承担责任） 4．盗抢的机动车

盗抢人承担→保险公司垫付费用的，有权追偿 5．驾驶人逃逸时的救济

（1）参加保险的，由保险公司在限额内赔偿（保险救济）

（2）机动车不明或者未参加强制保险的，由交通事故救助基金垫付（社会救济） （3）道路交通事故社会救助基金垫付后，有权向责任人追偿

十二、医疗损害责任

（一）归责原则：以过错责任为原则，以过错推定为例外

【侵权法第54条】患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

注意：有过错即可，不需要认定医疗事故 1．过错的认定——违反义务 （1）告知说明义务

【侵权法第55条】医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情

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况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 ①．一般病情：说明即可

②．特殊病情：说明——书面同意

实施手术、特殊检查、特殊治疗：说明——书面同意 不宜向患者说明的：向患者近亲属说明——书面同意 ③．紧急状态下“说明——同意”义务的免除

【侵权法第56条】因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

（2）合理诊疗义务

【侵权法第57条】医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

2．过错的推定

【侵权法第58条】患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

（二）责任主体

1．责任归属：医疗机构 注意：医疗损害责任的行为人是医疗机构及其医务人员，但后者的行为属于执行职务行为，侵权责任均由医疗机构承担

医疗机构——取得《医疗机构执业许可证》、提供医疗服务的机构及个人诊所 医务人员——在各类医疗机构中担任诊断、治疗、护理等任务的专业技术人员 2．医疗机构及其医务人员的权利和义务

一项合法权利：合法权益受法律保护，不得干扰（侵权法第64条） 三项其他义务：（1）填写、保管、提供病历资料的义务（侵权法第61条）

（2）保护患者隐私的义务（侵权法第62条） （3）不得过度检查的义务（侵权法第63条）

（三）免责事由：自己无过错、受害人有过错

【侵权法第60条】患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

（四）医疗产品、血液制品缺陷的医疗损害责任（第三人原因）

【侵权法第59条】因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

——不真正连带责任：患者可向医疗机构或第三人求偿；医疗机构事后再向真正责任者追偿

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十三、环境污染责任

（一）归责原则：无过错责任 注意：举证责任倒置

免责事由、因果关系由责任人反证证明

【侵权法第66条】因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

（二）免责事由

1．不可抗力+及时采取措施

不可抗力经采取合理措施仍不能避免的，可以免责（环境保护法第41条第3款） 2．第三人原因

第三人原因不免责，承担连带责任，受害人择一行使（污染者赔偿后有权向第三人追偿） 【侵权法第68条】因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

（三）多数人污染侵权

1．多个污染者有共同过错，适用侵权责任法第8条，承担连带责任 2．多个污染者属于无意思联络的数人行为，如果每一个排污行为都足以造成全部损害，适用侵权责任法第11条，行为人承担连带责任

3．多个污染者属于无意思联络的数人行为，如果各个排污行为相互结合造成损害，适用侵权责任法第67条规定，根据污染物的种类、排放量承担按份责任

注意：不是按过错程度和损害份额。而是按照污染物的种类、排放量

【侵权法第67条】两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定

（四）诉讼时效：3年

十四、高度危险责任

（一）高度危险责任的一般条款 1．归责原则：无过错责任

【侵权法第69条】从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。 2．免责事由：（1）危险区域的自甘冒险：已采取措施+尽到警示义务→可以免责 【侵权法第76条】未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。

（2）损害赔偿的责任限额

【侵权法第77条】承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。

（二）高度危险责任的特殊类型 1、高度危险行为 危险责任类型 核事故责任（民用） 航空事故责任（民用） 危险活动责任（高空、高压、地下挖掘、使用高速轨道运输工具） 受害人故意、战争 受害人故意 受害人故意、不可抗力 受害人过失可减轻 免责事由 无减轻事由 危险物责任（易燃、易爆、剧毒、放射性物质） 受害人故意、不可抗力 受害人重大过失可减轻 第 50 页 共 87 页

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