商法笔记

自己选择的路，再艰难也要坚强的走下去……..

２００９年司法考试

商法+知产笔记

（源自张海峡老师）

自己选择的路，再艰难也要坚强的走下去…

曾经只是坎坷和辉煌，今天一切都是新起点

Ｎｉｃｈｏｌａｓ 坚强的走完每一段就是胜利

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自己选择的路，再艰难也要坚强的走下去……..

公司法

（总论）

一．公司法概念：（主体法中的人主体中的法人主体中的企业法人）

1. 公司是以营利为目的的社团法人（2人以上办；

2. 公司具有三独： ① 财产独立：

a) 股东出资后所有权转移； b) 公司设立有最低额限制；（3、10、500）

② 名义独立：以法人名义；

★ 被告就是法人；

③ 责任独立：

a) 以其全部独立的法人财产对其债务独立承担责任； b) 不能清偿的时候就死（破产）;

3. 公司存在双重征税问题：

① 法人企业所得税；（合伙不纳） ② 股东纳股东的税；（合伙人纳） 4. 转投资及担保的限制。

① 转投资对象：担任有限合伙人或普通合伙人均可； ② 担保问题：

a) 对外担保：董、股决议，章程定； b) 对内担保：股 决 议， 法律定

c) 对内担保限制：接受担保股东不得参与表决，由无关联股东表决权的

过半数通过。是为关联股东回避制度。

5. 公司举债限制：

① 公司不得以借贷方式向民间或公司融资；

② 只能以发放债权方式，但累计不超总净资产额的40%；（有证监会审批监管） ③ 注意：总资产 - 负债 = 净资产 6. 公司以责任分类：

① 无限公司（对应：普伙） ② 两合公司（对应：有伙） ③ 股份两合

④ 有限责任公司：（2—50人以下）

a) 特别：一人公司、国独公司；

b) 它们的社团性不体现在投资上，而体现在管理和监督上； 即：设立董事会和监事会，但没有股东会； c) 注册资本不拆分份额，打出资证明书；

⑤ 股份有限公司：

a) 特别：上市公司； b) 注册资本拆分成股票，（以1元为单位拆）； c) 注册资本 = 股票总量 = 股本总额（本钱）；股本 = 股票面额；然后

按溢价卖（1块卖10块），盈利叫资本公积金（转增资用）

d) 股份”专用于股份公司；有限公司的叫出资额；股权是两个公司都通用的概念；

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e) 确保资本=股票总量：

1) 增资，就要增发股票；

2) 减资，就要回收注销股票（10天内注销）

7. 以组织关系分类：

① 总公司（本公司）和分公司：

a) 依法设立，领营业执照的分公司；

b) 有独立的诉讼地位，但责任名义是法人的； c) 目的：在法院间合理分配审判任务；

d) 执行财产时可先执行分公司的，不够部分再找总公司或其他分公司；

② 母公司和子公司

a) 母公司是子公司的股东； b) 子公司分为：

1) 全资（1人公司），一次性投资10万； 2) 控股（50%以上）； 3) 母为子担保：对外担保 4) 子为母担保：对内担保 5) 母公司对外负债，不能执行它对子公司的出资，但可执行母

对子的股权； 6) 子公司对外负债，也不能执行母公司的财产，除非子公司人

格否认，直插股东；

7) 紧扣股东和公司关系解题即可

二．财务与会计（法定、任意、资本三种）

1. 法定公积金：

① 分配当年税后利润时，应当提取利润的10%作为法定公积金； ② 累计提到注册资本的50%，可以不提； ③ 利润用途：

a) 先补亏

b) 然后提法定公积金

c) 提任意公积金（经过股东会决议，可以任意提也可以任意分配） d) 最后来分红；

④ 未提法定公积金就分红的，股东必须分配的退还公司； ⑤ 公司持有的本公司股份不得分配利润也没有表决权，

a) 就是减资、合并、股东退股时回收的股票； b) 其实为无主股、空股

⑥ 分红方法：

a) 有限公司——按实缴出资比例分，但章程另规除外； b) 股份公司——按持有股份比例分，但章程另规除外；

2. 资本公积金

① 来自于股东出资的自然增值：盈利 ② 股票发行溢价款：卖股票； 3. 公积金用途：

① 先补亏——后扩大经营——再增资； ② 但是，资本公积金不得用于补亏；

4. 法定公积金转为资本时，所留存的不得少于转增前公司注册资本的25% Ｎｉｃｈｏｌａｓ 坚强的走完每一段就是胜利

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三．公司合并、分立和变更

1. 公司合并（强强联合）

① 吸收合并：A+B=A;B的人格消灭；A的人格存续；； ② 新设合并：A+B=C;A、B的人格都消灭，产生新的人格C ③ 合并各方的债权、债务，应当由合并后公司承继； ④ 合并程序：（10/30，30/45）

a) 合并各方签订合并协议；

b) 10天内通知债权人，并30天内登报公告；

c) 债权人自收到通知30天内或自公告之日45天内，可以要求公司提前清偿或提供担保；

d) 若债权人不在上述期间主张权利，视为同意合并；

2. 公司分立（甩包袱）

① 派生分立：A＝A＋B；B公司的人格派生出来，A的人格继续存续； ② 新设分立：A＝B＋C;A公司的人格消灭，产生2个以上的新人格； ③ 分立程序：

a) 应当编制资产负债表及财产清单；

b) 10天内通知债权人，并30日天内公告；

c) 分立后的公司负连带责任，除非与债权人达成外部协议；

3. 公司减资

① 变向弥补亏损，防止资本闲臵； ② 减资程序：同合并（10/30，30/45）

③ 公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额； ④ 擅自减资损害债权人利益，行为无效；

⑤ 应仍在原资本额度内对外清偿，撤走的，按撤走比例来执行；

四．公司机关人员的种类

1. 高级管理人员

① 法定：经理、副经理、财务（总监）、上市公司的董事会秘书； ② 议定：公司章程规定的其他人员； 2. 控股股东：

① 出资额或股份占总的50%以上的股东；

② 虽然不到50%，但对决议产生重大影响的股东； 3. 实际控制人：

① 是指虽不是股东，但通过投资关系、协议或者其他安，能够实际支配公司行为

的人。

② 投资关系、协议，是指和傀儡的协议；

五．不得担任董、监、高的情形：

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

无限人；（商行为都无效）

贪、贿、职侵、挪（破坏社会主义市场经济秩序）被判执行期满未逾5年； 因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年（国有企业里边）；

破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，负有个人责任的，等3年； 担任因吊销、责令关闭公司的法定代表人，负有个人责任的，等3年； 个人负债务到期未清偿（无时间限制，还了就可以担） 注意：① 董、监、高出现上述情形的，解除职务；

② 违反上述情形还选聘的，无效； Ｎｉｃｈｏｌａｓ 坚强的走完每一段就是胜利

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六．公司董、高人员的忠实勤勉义务

1. 挪 个 贷 自 竞 拥 秘 ① 挪用公司资金；

② 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（逃税） ③ 未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保； ④ 违反章程规定，未经股会同意，自我交易；

⑤ 未经股会同意，利用职务便利经营本公司业务；（竞业） ⑥ 接受他人与公司交易的佣金归为己有； ⑦ 擅自披露公司秘密；

2. 董、高人员（无监事）违反前款规定所得的收入应当归公司所有；

3. 开除问题：① 不可开除股东（资合性）；② 可开除合伙人（人合性）

七．股东诉讼制度

1. 代表诉讼制度（代位诉讼）

① 目的：保护公司

② 被告：谁害谁是被告； ③ 原告：公司或股东；

④ 请求股东：有限的1个股东、股份的连续180天持1%股份的；

a) 董、高损害公司，请求监事会（监事）以公司名义起诉； b) 监事会损害公司，请求董、高（董事）以公司名义起诉；

c) 被拒绝、30天、情况紧急不立即起诉的，股东以自己名义直接起诉； ⑤ 上述主体以外的他人损害公司：

a) 先请求董事会或监事会按上述程序； b) 被拒、30、急，股东自己名义起诉；

2. 股东直接诉讼：

① 目的：保护股东；

② 原由：董、高人员损害股东利益； ③ 原告：股东

④ 被告：董、高人员； 3. 人格否认之诉：

① 目的：保护债权人；

② 原由：股东利用公司人格独立，恶意成立公司借款的，损害债权人利益，人格

否认，股东和公司承担连带； ③ 原告：债权人；

④ 被告：公司和相关股东；

例如：母公司设立子公司，然后以子公司名义向卖方进货1000万元标的，然后，子公司和母公司间进行关

联交易，子公司低价将此1000万标的卖给母公司，卖方债权人来向子公司索要货款时，子公司没有履行能力，此时，可以将母子公司列为连带被告。

4. 其他诉讼制度：

① 决议瑕疵之诉；

② 程序违法、违规、内容违章的，可自决议作出60天内，请求人民法院撤销 ③ 决议内容违法的，直接是无效的；

④ 法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保 5. 公司根据董、股决议已办理变更登记的，法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，

公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

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分论

& 有限责任公司

一．相关概念

1. 设立条件：

① 除国独资公司外，自然人和法人都可以为股东，

② 有限责任公司由50以下股东出资设立。（体现封闭性和人合性） 2. 股东出资要求：

① 最低注册资本为人民币3万元（评估资本）另规定从其规定； ② 可以出资的：

a) 货币、实物、知识产权、土地使用权等 b) 只要可以用货币评价和转移的都可出资；

③ 不得出资的：

a) 劳务、信用、自然人姓名、商誉（这些无法转移所有权且价值不稳定） b) 特许经营权、担保财产（这些是有期限的）；

④ 但是货币出资额不得低于注册资本的30%； 3. 资本制：（分期缴付）

① 注册资本为全体股东认缴的出资额；

② 首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定最低额；

a) 注册资本 <= 15万，首付额 => 3万； b) 注册资本 => 15万，首付额 => 20%；

③ 其余部分成立之日起2年内缴足； ④ 其中投资公司可以在5年内缴足。 4. 出资责任:

① 货币存入公司账户，非货币办理所有权转移手续； ② 认缴出资，但没出资的：

a) 虚假出资 = 出资 + 违约 b) 违反设立人协议、向已足额出资股东承担违约；

③ 非货币出资，实际价值低于认缴额：

a) 出资不实 = 补足出资 + 连带 b) 设立时的股东连带，因为设立时的公司为设立人合伙； c) 出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明；

④ 股东抽逃出资：在抽逃范围内返还 + 行政 + 刑事 ⑤ 公司对外偿债的资产范围：

a) 股东都出资，以公司资产现状偿还； b) 股东未都出资，现状＋未出资额；

5. 有限责任公司成立后，应当向股东签发由公司盖章出资证明书；

二．有限责任公司股东权利和股东名册

1. 股东的权利

① 查阅、复制权（公司章程、董、股、财务会决议） ② 查账权：

a) 有限公司专用，体现人合性；

b) 应该书面请求，公司合理根据可以拒绝，15天向股东说明，不服，

请求法院帮忙查账；

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③ 分红、优先出资权（按实缴出资比例），另有约定从约定；

注意：② ③有限公司专有；

④ 强制解散公司权：

a) 公司僵局，走投无路（用尽公司内部救济原则）；

b) 持有公司全部表决权10%以上的股东，可以请求法院解散公司。

⑤ 代位诉权：（保护公司） ⑥ 股权买回请求权：

a) 退股权，退给公司，公司在6个月内注销或转让；

⑦ 临时股东会的召集权：

主持权和召集权，表决权10%以上的股东有 ⑧ 股东会的主持权：

⑨ 提案权：

b) 股份公司专有，3%以上股权股东有； c) 提前10天提案，董事会2日内通知；

2. 股东名册：

① 名册上有股东姓名、出资额等，变更要登记； ② 名册、章程、出资证明书不一致，名册优先；

③ 当名册和工商登记不一致时，名册对内，登记对外；

三．有限责任公司股东的出资转让

1. 内部转让：无任何通知同意义务；（股东之间，随便转） 2. 对外转让：

① 应当经其他股东过半数同意（人头数，不包本数）——人合性； ② 其他股东30内不答复，或不同意转又不购买的，视为同意； ③ 其他股东的优先购买权：

a) 2人以上购买，又协商不成的，按出资认缴比例； b) 优先购买权——体现了人合性；

3. 股权买回请求权：

① 法定情形：

a) 符合分红条件且公司5年连续盈利，却连续5年不分红； b) 公司合并、分立、转让主要财产的；

c) 公司营业期限届满或解散事由出现，公司却决定延期；股东会会议通过决议修改章程使公司存续的；

② 救济途径：

a) 反对股东为原告，公司为被告；

b) 自股东会会议决议通过之日起60天内，与公司协商； c) 协商不成，90天内向法院起诉；（90天包含60天） 三大类诉讼 害公司 害股东 害债权人 代位诉 直接诉 人格否认诉 四大类救济 横向转： 内部或对外转股权 纵向退： 退股给公司 强制散： 表决权10%以上股权 直接诉： 走不了就起诉，害我我咬你 查账被拒、退股协商不成也可起诉 四．有限公司治理机构 1. 股东会：

① 股东会由全体股东组成。

② 资本多数决：按照认缴出资比例行使表决权；

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③ 以下必须经代表2/3以上表决权的股东通过：

a) 修改公司章程、增资、减资的决议

b) 公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议；

④ 这里的是总表决权的2/3；

⑤ 股份公司中，此类事项是出席会议股权的2/3; 2. 董事会：富人俱乐部

① 都是股东会选的；

② 有限公司的董事成员3-13人；“散要散” ③ 股份公司的董事成员5-19人；“我要酒” ④ 董事首先得是股东（2个例外：

a) 上市公司的独立董事（外聘的） b) 国有公司的职工董事（职代会选的）

⑤ 规模较小的公司，可以不设董事会，设1名执行董事可兼任经理，职权章定； ⑥ 董事会决议的表决，实行1人1票（为了效率，非人合性） ⑦ 董事程序：董事会会议，应由董事本人出席

a) 董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席 b) 委托书中应载明授权范围；

⑧ 董事会职责：

a) 董事会召集股东会，不能的，监事会应当及时召集； b) 董事长主持，不能的副董长、然后其他董事； c) 执行股东会决议并报告工作； d) 提出各种方案，管理工作；

e) 对公司增、减资、分立、合并、终止和清算等重大事项提出方案； f) 聘任或解聘公司高管，并决定其奖惩；

3. 监事会（监督机关）

① 成员不得少于3人；任期3年，

② 规模较小的公司，可以设1-2名监事，不设监事会 ③ 股东代表和不低于1/3的职工代表组成

④ 职工代表：由职工代表大会、职工大会或其他方式选举产生； 4. 董、高人员不得兼任监事，当然监事也不可兼任董、高人员；

五．一人有限责任公司的特别规定

1. 一人公司的特点：

① 无人合性：

② 指只有1个自然人或法人股东的有限责任公司；

③ 注册资本最低限额为人民币10万元；股东应当1次性足额出资 2. 投资人的限制：

① 1个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司；另外，该1人有限责任公司

不能再设一人公司；

② 但法人办的一人公司不受限制； 3. 公示义务：

① 注明自然人独资或法人独资； ② 并在营业执照中载明； ③ 公司的章程由股东制定；

④ 一人必须进行年度财务强制审计（由会计所审），保证财产独立性；

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4. 不设股东会：

① 股东书面行使股东权，并签名给公司备案；

② 一人公司可以“三会”全无，肯定没有股东会，可以没有董、监会； 5. 财产混同：

① 股东不能证明财产独立，则对外债负连带责任； ② 股东负举证责任；

③ 审计所提供虚假资料的，承担过错责任（自己举证证明）；

六．国有独资公司的特别规定

1. 国有独资公司：

① 国家投资的有限公司；

② 国家为股东，各级国资委是股东代表； 2. 无股东会：没有人合性；

① 但必须设董监会；

② 董事会代表国资委行使部分股东权； 3. 董事会：

① 董事每届任期不得超过3年，连选可以连任； ② 董事会成员由国资委委派； ③ 国资委从董事会中指定董事长、副董事长； ④ 职工董事由职工代表大会选举产生； 4. 兼职禁止义务（相对禁止）：

① 董长、副董长、董事、高管，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职； ② 防止国有资产流失，损公益私； 5. 监事会：

① 不少于5人；职工代表不低于1/3，具体比例由公司章程规定； ② 不少于5人体现对国有资产监管的重视；

& 股份有限责任公司

一．相关概念 有限责任公司 股东会或没有（例如国独） 董事会或执行董事 监事会或者只有1－2名监事 可以发行债券 不可以 规模小，准则主义设立，封闭，人合性，股权一般内部转让，不发行股份 一般3万元（1人公司10万，一次性缴足） 股份有限公司 股东大会 董事会 监事会 可以发行债券 债权转股票（上市公司） 公开发行股份，发行股票，规模大纯资合性 注册资本的最低限额为人民币500万元 1. 股份公司： ① 适用大中型企业；

② 最低限额为人民币500万元（评估资产） ③ 发起设立和募集设立；

④ 眼神忧郁型也可以成为股东； ⑤ 禁止股份公司给自己的董、高、监借款；但以外人无限制，有限公司也无限制；

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2. 发起式设立：

① 由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司

② 应当由2-200人以下为发起人；半数以上的发起人在中国境内有住所； ③ 不不不，证券发行不核准、不承销、不披露信息 ④ 具有：封闭性、人合性 ⑤ 有限公司中叫设立人； ⑥ 分期缴付制：

a) 注册资本为登记的全体发起人认购的股本总额 b) 首次出资不低于20%（100万）； c) 其余2年缴足，投资公司5年内； d) 缴足前不得向他人募集；

e) 但设立之后可以转型成募集型，增资募集；

3. 募集式设立：

① 由发起人认购一部分，不得少于总的35% ② 向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司； ③ 要要要，证券发行要核准、要承销、要披露信息 ④ 具有：开放性、资合性；

⑤ 注册资本为在公司登记的实收股本总额（一步到位，相同1人公司） ⑥ 募集设立的程序：

口诀：发 招 销 代 批 股 创 商 a) 发起人认购股份 b) 制作招股说明书

c) 签订承销协议和代收股款协议 d) 申请批准募集 e) 公开募股 f) 召开创立大会 g) 申请工商登记

4. 创立大会：

① 募集设立才有；

② 发起人在股款募足之日起30天内主持召开；15天前通知认股人或者公告； ③ 创立大会由代表股份总数过半的发起人、认股人组成； ④ 决议通过章程，选举董、监会；

⑤ 决议由认股人持表决权1/2以上通过； 5. 认股人撤资（返还本 + 息）：

① 到期没有募足股款；

② 股款缴足后，发起人在30天内未召开创立大会的； ③ 创立大会决定不设立公司； 6. 发起人的责任：

① 认购，但没实际出资的：

a) 虚假出资 = 出资 + 违约 b) 向已缴足出资的的股东承担违约责任；

② 实际价值明显低于认购额的：

a) 出资不实 = 补足 + 连带 b) 其他发起人一起连带；

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7. 有限公司转股份公司：

① 折合出来新公司的注册资本不得高于原公司净资产额；

② 公司类型的互变，变出来的新公司的注册资本，应以原公司的净资产为依据； 例如：有限公司注册资本800万，净资产是500万，那么折合出来的注册资本（股本总额）

不得高于500万，就拿着500万去注册转型吧；

二．上市公司特别规定：

1. 上市公司特点：

① 上市公司的股票在证交所交易；

② 一般的股份公司股票交易是面对面的民间交易； 2. 上市公司的特别决议事项：

① 除了同有限、股份公司的决议：合并、分立、解散、增资、减资、修改章程、

改变公司形式外；（下面多1个）

② 1年内购买、出售、担保资产超过总资产30%的，应当由股东大会决议； ③ 由出席股东所持表决权的2/3以上通过；

④ 注意：是1年内，3项各项分别超，不是累计超； 3. 独立董事：

① 应当设立独董，相当于第2个监事会；不少于董事会的1/3; ② 来自公司外部；独立于任何股东、董事、高管； ③ 拥有董事会各种权利；

④ 另外还有：提议权、建议权、发表权、独立建议权、知情权、监督权； 4. 关联董事的回避：

① 某个董事与董事会决议事项有关联关系，不得对该项决议行使表决权； ② 该董事会会议由过半数的无关联董事出席即可举行，并由他们过半数通过； ③ 无关联董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司的股东大会决议； ④ 该制度仅适用上市公司；

⑤ 其他公司回避与否，章程自治； 5. 上市公司的财务披露义务：

① 上市公司必须依法公开其财务状况、经营情况及重大诉讼； ② 并在每会计年度内半年公布1次财务会计报告； ③ 不能说一年公布2次，是上半年1次，下半年1次；

三．股份公司的股份转让限制

1. 发起人股份转让的限制：

① 发起人必须持记名股票 ② 公司成立1年内不得转让； ③ 持股必须大于等于35%； 2. 董、监、高管人员股份转让限制：

① 任职期间，每年转让不超其持有股份25%； ② 本公司上市交易之日起1年内不得转让； ③ 离职后半年后不得转让；

④ 章程还可以规定限制，防止内幕交易； 3. 股份自己收购限制：

① 公司不得收购、持有本公司股份； ② 4种法定情形例外：

1) 公司减资回收

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2) 与持有本公司股份的其他公司合并 3) 将股份奖励给本公司职工 4) 股东退股（请求公司买回）

③ 属于1、2、3项原因收购，由股东大会决议；

④ 属于1项原因的，应当在收购之日起10天内销毁； ⑤ 属于2、4原因的，应当6个月内转让或注销；

⑥ 属于3奖励职工的，不超应发股份的5%，用税后利润的钱回购股票，1年内转

给职工；注意：（5%是一次性奖励总量N个职工分，优惠卖给职工也是奖励）

4. 本公司股票质押问题：

① 股东不得以本公司的股票向本公司质押； ② 公司也不得接受质押；

③ 目的：在实现质权时，将会构成内幕交易； 5. 公示催告程序：

① 记名股票权券分离，失券不失权； ② 不记名股票权券合一，丢了就丢了；

③ 记名股票被盗、遗失或者灭失；股东可启动公示催告程序； ④ 法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票；

合伙企业法

& 普通合伙企业

一．普伙的设立

1. 有2个以上合伙人：

① 合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力； ② 合伙人为法人按法人制度即可； 2. 不得担任普伙的：

① 国有独资公司＋国有企业＋上市公司

② 公益性事业单位和社会团体不可以为普通合伙人

③ 另外，法律法禁止性规定的如：公务员、法官、检察官、警察不能成为合伙人

二．合伙企业财产相对独立性

1. 禁止合伙人债务抵消：

① 其个人债务和企业无关；

② 债权人也不得代位行使其在企业中的权利； ③ 可以行使合伙人的收益

④ 或请求法院执行其在合伙中的出资； 2. 合伙人的财产问题：

① 按份共有财产（民法共同共有）， ② 所有权不转移 3. 禁止份额质押：

① 未经全体合伙人同意，不得质押自己份额；

② 否则行为无效，合伙人对第三人承担缔约过失责任； ③ 并且可以对抗善意第三人； ④ 擅自出质掩盖变向撤资行为；

⑤ 对外转让自己份额，需经全体同意；

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三．合伙事务执行及合伙人的相关权利

1. 除非另有约定，否则全体同意：

名 范 外 不 知 增 减 担 ① 改名称；

② 改经营范围、主要经营场所的地点； ③ 聘外人担任经营管理人员； ④ 处分不动产；

⑤ 转让或者处分知识产权和其他财产权利； ⑥ 增加或者减少对合伙企业的出资； ⑦ 以企业名义为他人提供担保；

⑧ 上述事项，不得对抗第三人，（因为可以约定改变，我无从得知） 2. 竞业的绝对禁止、和自我交易的相对禁止 ① 合伙人绝对不得自营或同他人合营与本合伙企业相竞争的业务 ② 除非另规或全体一致同意，合伙人不得自我交易； 3. 利润分配、亏损分担：

① 分配顺序：

a) 约定优先； b) 无约定先协商； c) 不成，按实缴比例； d) 还不明确，平均分配；

② 约定全部利润给部分人，部分人承担全部亏损的，绝对无效；

四．合伙企业与第三人关系

1. 企业与其债权人：

① 合伙人的先诉抗辩权； ② 先以企业全部财产清偿；

③ 不够的，合伙人承担无限连带责任； 2. 双重优先原则：

① 企业和合伙人同时负债，企业的钱先还企业的债，个人的钱先还个人的债； ② 注意冲突时，如：甲企业欠 乙 钱，合伙人 A 欠 B 钱；

a) B可以请求A还钱，不够，请求法院执行B在企业里的份额，但此时

应该先给乙执行（企业的钱先还企业的债）；

b) 乙可以叫甲企业还钱，不够的时候，A负无限连带责任，但此时A的

私房钱应该先给B执行，乙才能执行（个人的钱先还个人的债）

五．入伙与退伙

1. 入伙：新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任（保护债权人利益） 2. 退伙：

① 协议退伙：合伙协议约定期限：

a) 约定退伙事由出现； b) 全体一致同意；

c) 发生合伙人难以继续参加合伙的事由（移民）； d) 其他合伙人严重违约；

② 单方通知退伙：

a) 没约定期限的，随便走；

b) 提前30天通知，有损害的给赔偿；

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③ 当然退伙：（事件）

a) 死亡、宣告死亡；

b) 作为合伙人的法人破产； c) 丧失偿债能力（不适格）

d) 法定或约定的资格丧失（丧失行为能力、招为公务员）； e) 其份额被执行完毕；

④ 除名退伙：（过错）

① 需经全体一致同意，才能开除；

a) 没出资；

b) 故意/重大过失给企业造成损失； c) 职务行为不正当（竞业） d) 发生约定事由；

② 应该书面通知被除名人，收到生效； ③ 有异议的，收到之日起30天内起诉；

3. 退伙的后果：

① 合伙人死亡后，经过协议约定或全体一致同意，继承人取得合伙人资格； ② 份额退给继承人：

a) 继承人不愿意入伙的；

b) 继承人无合伙人约定或法定资格（无限人、公务员）

③ 如果是无限人，看全体是否同意，将企业转为有限合伙，继承人依法成为有限

合伙人，否则只能退份额；

4. 基于退伙前的原因：

① 基于该原因在退伙后引发的债务，退伙后仍承担连带责任； ② 当然对退伙前的债，当然要负连带；

& 有限合伙企业

一．概念

1. 智力与财力的两合； 2. 普伙与有伙的两合； 3. 人合与资合的两合；

二、特征

1. 有限合伙：至少有1名普人 + N个有限合伙人； 2. 该普伙人：

① 执行事务

② 协议中确定报酬和提取方式； 3. 有限合伙人：

① 以其认缴额负有限责任；

② 身份在登记中载明、公示，保护债权人利益； 4. 有伙由2-50人设立，另规从其规，注明有限合伙；

三．有限合伙人的义务

1. 不得以劳务出资；

① 可以以货币、实物、知产、土地使用权等出资；

② 以知产出资的全体一致协商价值，也可委托评估机构评估； ③ 但不得以劳务出资（这是普伙人干的）

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2. 有伙人不得执行事务：

① 有无行为能力不重要；（区别1） ② 不得对外代表企业；

③ 有限合伙企业不得约定将全部利润归部分合伙人，但协议另有约定的除外；（主

要指前几年利润不给普伙人） 3. 表见普伙人：

① 第三人有理由相信有伙人为普伙人，与之交易； ② 该有伙人就该笔交易承担连带无限责任； ③ 第三人负举证责任；

④ 但该有伙人身份在登记中公示的不构成表见； ⑤ 还债顺序：企业 → 普伙人与该表见人连带； 4. 无权代理：

① 未经授权，擅自以企业名义与他人交易；

② 给企业和合伙人造成损失的，承担赔偿责任人；

③ 还债顺序：企业——普伙人连带——企业和普伙人追偿该无权代理人； 5. 新入伙的，对入伙前的债负出资额的有限责任； 6. 有伙人对普伙人的退伙、入伙有表决权；

四．有限合伙人的权利

1. 除非另有规定； 2. 自我交易自由； 3. 竞业自由；

4. 出质自由；（也可能掩盖撤资，但对企业影响不大，反正有普伙人连带） 5.

对外转让份额自由：

① 提前30天通知，但无需同意且不保障他人的优先购买权； ② 但普伙人需全体同意，且保障其他人的优购权； 五．有限合伙人的个人债务清偿

1. 个人债务，先用个人的钱清偿； 2. 不够时，可执行其在企业的收益； 3. 或请求法院执行其在企业的份额；

4.

法院执行份额时，法院保障其他有伙人有优先购买权； 不同于个人转让份额自由，此时若无人受让则按退伙处理；

六．有限合伙人的退伙

1. 一般只有当然退：

① 由于有伙人可以是无限人，因此一般无（协议退、通知退、除名退） ② 若有伙人为完全民事行为人，则参照普伙退伙规则； 2. 当然退伙：

① 死了、宣告死亡；

② 作为合伙人的法人破产了； ③ 份额被执行完毕；

④ 注意：不能以丧失行为能力要求其退伙 3. 当然继承：

① 合伙人死亡、破产后，继承人取得有伙人的地位； ② 除非本人不愿因如火，就退钱；

4. 退伙后，基于退伙前原因引发的债务，退伙时的财产范围承担有限责任；

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七．合伙人责任性质的转换

1. 除非另有约定，否则全体一致同意：

① 有伙人转普伙人；

a) 对其作为有伙人期间的债也转变成连带无限责任； b) 转换之后，依照身份，也为连带责任；

② 普伙人转有伙人；

a) 对其作为普伙人期间的债还承担连带无限责任； b) 转换之后，依照身份，承担有限责任；

③ 如果只剩下普伙人，转为普通合伙企业 ④ 如果只剩下有伙人，解散（制度都不存在了） 2. 有伙与普伙的区别：

有限合伙人 可以为无限人 负出资为限的有限责任 不执行事务 不得劳务出资 当然继承 可以约定全部利润归部分合伙人 自我交易自由 竞业自由 出质自由 出让股份自由（30天通知，不保障优先购买权） 一般只有当然退伙 普通合伙人 国独、国企、公益、上市、公务、法官等禁止 负连带无限责任 就干这个事的 可以 全体一致同意，有资格， 绝对无效 除非有约定或全体一致同意 绝对禁止 除非全体同意 全体一致同意，且保障优先购买权 四种退伙方式， 八．合伙企业破产制度 1. 合伙企业不能清偿债务时：

① 可以申请破产清算，破产后普伙人继续承担连带无限责任； ② 也可以直接要求普伙人承担连带无限责任；

2. 实质上，合伙企业破产制度只是程序，不适用实体免责；

企业破产法

债权人会议（筛选假债权） 法院指定的管理人主持清算

债权申报（回家等着，此阶段不还债） 还债程序（清算期间） ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ 受理 —— 要债 —— 破产宣告 ——— 还债 ——— 终结注销 此阶段尚未破产叫债务人（还可经营） 此时叫破产企业，叫债务人也可以

财产为债务人财产 破产财产含担保物

一．破产程序中的实体权利

1. 破产债权

① 宣告前依法申报并被确认（未到期、附条件、期限的也可以） ② 破产宣告后能由破产财产公平受偿的债权 ③ 此阶段不含担保物权（优先的，不叫破产债权） ④ 破产宣告后，破产财产含担保物；

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2. 破产抵销权

① 债权人和破产企业互欠；

② 债权人可在破产申请受理前主张抵消；（只能有债权人抵消） ③ 若双方均不抵消，结果对破产企业有利；

3. 别除权

① 有担保物权的人优先受偿； ② 随时受偿，按市价； 4. 取回权

① 卖方向破产企业发运的在途货物，尚未付清货款的，可以取回； ② 但破产管理人可以要求付清货款，限制取回； ③ 企业租的，保管的该谁的谁当然可以取回；

二．破产费用和共益债务

1. 破产费用：

① 主要是法院受理后，为使破产程序进行而花的费用； ② 若发生在受理前，则作为普通债权处理；

a) 诉讼费

b) 管理、变价和分配债务人财产的费用；

c) 管理人的执务费、报酬和其他聘任工作人员的报酬；

2. 共益债务：

① 受理后产生，为了债权人共同利益而支付的费用： ② 口诀：酬 险 无 合 不 致 损 a) 为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险产生的； b) 债务人因接受无因管理而产生的；

c) 管理人或债务人请求继续履行尚未完毕的合同而产生的； d) 债务人不当得利而产生的；

e) 管理人和其他执务人因职务致人损害的； f) 债务人财产致人损害的；

3. 清偿顺序：（清算费—工资—税款—普通债务）

① 破产费用和共益债务由债务人随时清偿； ② 破产费用优先于共益债务；

③ 如果债务人财产不够清偿2种时，外部按优先，内部按比例 ④ 如果连1种都清偿不了，那就还破产费用，不够内部比例；

例如：破产费用 共益债务 债务人财产

50万 60万 80万 ——两种还不清，则先还破费50万，剩30万在共

益债务内部按比例受偿；

50万 60万 200万 ——足够，费用，债务都清偿即可；

50万 60万 30万 ——1种都不够，则在破费内部按比例受偿；共益

债务就别提了；

三．可撤销和无效行为

1. 债务人有下列行为，可撤销（并且溯及到1年前）：

① 无偿转让财产；

② 以明显不合理的价格转让财产； ③ 放弃债权；

④ 之前没设担保，后来加设担保逃债；

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⑤ 对未到期债务提前清偿； ⑥ 破产申请前6个月内：

a) 仍对个别债权人清偿的，管理人申请法院予以撤销； b) 但债务人受益的除外（坏的就撤，好的不撤）

2. 无效行为：

① 为逃避债务，隐匿、转移财产的； ② 虚构债务或承认不真实的债务来逃债； ③ 自始无效，管理人有权追回；

3. 出资人尚未完全出资的，管理人应当要求其出资；（不受期限限制） 4. 补充问题：

① 债权申报期间（要债），企业尚正常营业中，此时企业可以重整； ② 债务人（它的大股东）、债权人、上级管理机关3人可以提出申请； ③ 担保债权人对重整草案有权参加表决；

④ 或者可以和解；债务人提出申请和债权人和解； ⑤ 但无需参加和解表决（没影响） ⑥ 重整期间限制的权利：

a) 限制别除权、取回权； b) 限制分红权；

c) 限制董、高、监的股权转让；

d) 授予一个新权利：为借新债，可设新担保；

票据法

资金关系 出票人：买方、债务人、前手 付款人：银行、出票人的工具 买卖合同 有因性 银行 要钱 受票人：卖方、债权人、后手 受票人也是背书人1 背书人2 背书人3 背书人4 背书人5 背书人6 持票人 如图分析：

一．顺汇

1. 2. 3. 4.

买方给票，票里有钱（买方付款）——顺汇；

反过来，卖方给票，票里没钱（提单、仓单），我付款，卖方转弯提钱叫逆汇； 有因性存在于任何前后手间（1和2；2和3） 无因性存在于任何间接前后手间（1和3；3和5）

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5. 身份问题：

① 背书人2、3、4…都是双重身份（对前面是卖方后手，对后面是买方前手） ② 撇开出票人，受票人和最后持票人才是单一身份； 6. 有因性：

③ 可以抗辩；

④ 2对3抗辩（他还没给我货呢，别给他付钱） 7. 无因性：

⑤ 不可抗辩；（2不得对4抗辩）

⑥ 保障票据的流通性；相对性而言的； 8. 票据付款问题：

⑦ 必须单位足额，否则拒付； ⑧ 要么都给，要么不给； 9. 追索问题：

⑨ 追索是反向的，而且是连带的；

⑩ 5可以追索4、3、2、1出票人；或者打包一并追索；

三．背书

1. 回头背书：

① 到了持票人的时候发现却是之前的一个背书人； ② 反向追索时，越过回头范围，往前追；

如图：持票人是背书人2，那么持票人越过3、4、5、6，只能追索1、出票人；

2. 禁止转让背书：

① 写了之后的再转让也有效，可以取钱和追索； ② 只是“谁写谁免责，不被任何间接后手追”

如图：3写了禁止转让的字样，不被5、6、持票人追索，只有4可以追索

③ 如果出票人写了禁止转让，后手再转让则无效，不能取钱和追索； ④ 只能按照民事关系层层逐一起诉；（4告3；3告2） 3. 背书的涂消：

① 涂谁谁免责，不被任何人追； ② 但是意外无意涂消，不免责；

③ 涂消金额、日期等主要的，票据作废； ④ 票据因为涂消而作废的，就会在出票人和持票人之间产生不当得利，诉之即可；

持票人取钱取不出，出票人该出钱却没出，不当得利

四．承兑和保证

1. 承兑：

① 仅适用于远期汇票（本票、支票、即时汇票均见票即付，无需承兑） ② 效力：使承兑人成为债务人之一，列入追索对象； ③ 谁都可以去承兑（1、2、3、4、5、6…） ④ 承兑后的票据更畅销（呵呵） 2. 保证：

① 只有汇票需要保证； ② 效力：连带性、独立性；

③ 例如：1背书给2，2要求1提供保证人A，实际上，A对3、4、5、6…都承担连带保证责

任，他们都可以追索A； 假如，1为无限人，也不影响A的连带责任，因为具有独立性（虽然2、3、4…虽然不可以追索1，但是同样可以追索A）

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五．票据的伪造

1. 2. 3. 4. 票据丢失后，拾得人加以伪造继续转让；

只要后手是善意有偿的，即可构成善意取得，可以取钱和追索； 不受赃物、遗失物的影响（区别民法） 如图： 被背书人 背 书 人 2 1 3 2 4 “3”（伪造人） 5 4 ① “3”是伪造人，伪造了3丢失的票据； ② 4是善意第三人，只有有偿支付，即善意取得； ③ 伪造谁谁免责，不被任何人追 ④ 伪造人负刑事责任； 5. 变造问题：

① 改变签名以外的事项（金额、日期）叫变造；

② 变造前的人对变造前的事项负责，之后的人对变造后的事项负责； ③ 不确定的，对变造前的事项负责；

例如：2变造金额由500万改为700万，5取不出钱，那么5对2、3、4追索的数额是700万，如

果追索1和出票人则只能追500万；

保险法

& 财产险

一．保险合同的分类

1. 足额保险：

① 保额 = 保险价值； ② 全损赔保额

③ 部分损失，按实际损失赔偿 2. 不足额保险：小于；按比例赔偿； 3. 超额保险: 大于,超过部分无效；

4. 仅适用财产保险，人身保险多买多赔；

二．相关概念

1. 保险价值

① 按市价确认； ② 保险金额（约定） ③ 保险金（赔偿额） 2. 保费和事故概率成正比；

3. 保单现金价值：退保时，扣除保费退还投保人；（人身保险中专有）

三．当事人与关系人

1. 投保人：① 与保险人订立合同；② 交保费； 2. 被保险人：财产险中的索赔人； 3. 受益人：人身险中的索赔人；

① 被保险人指定； ② 投保人指定，经被保险人同意

③ 不受无限人限制； ⑤ 资格可被取消或依法取消 ④ 投保人、被保险人、受益人可以重合； ⑥ 不受保险利益限制

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四．义务

1. 投保人的告知义务：

① 故意不告知或故意隐瞒：解约 + 不赔

② 过失（重大一般）不告知：解约 + 应该退保费； 2. 保险人解除权：

① 投保人虽未如实告知，但订立合同时保险人已经知道的不得解约，还得赔偿； ② 保险人自知道事由30天内或订立合同满2年的，不得行使（解除权消灭） 3. 保险人的说明义务：

① 免责条款：提示 + 明确说明

② 全部条款：提供给投保人 + 全部说明； ③ 无效条款：

a) 减少保险人义务

b) 排除或增加投保人权利、义务的条款；

五．变更、解除和终止

1. 保险标的的转让：

① 投保人应当通知保险人，依法变更； ② 但货运保险合同除外；

③ 保险标的转让后，表现权利相应转让（先保护起）； ④ 然后，投保人应当及时通知保险人办理变更手续；

⑤ 除非危险明显增加，否则保险人不得增加保费或解除合同； 2. 投保人的随时解除权：

① 投保人可以随时解除合同

② 但是货物运输、运输工具航程保险合同除外；（由于货物越过船舷后，风险转移给

彼岸的买方，此时若解除保险合同，将给买方造成巨大损失；）

六．投保人的义务

1. 交保费和保险事故的通知义务； 2. 未及时通知的后果：

① 虽未及时通知，但保险人通过其他途径已经及时知道或应当知道的，保险人应当承担责任；

② 有些重大保险事故，保险人通过媒体知道后，并已及时到现场勘察，即使投保人未及时通知，也应当赔偿； ③ 否则不通知，不赔偿； 3. 维护保险标的安全的义务； 4. 危险程度增加的通知义务：

① 危险程度增加，应当及时通知保险人

② 否则，基于增加危险的原因发生事故，不赔偿； 5. 防止或减少损失扩大的义务：

① 产生的救助费，由保险人额外支付，但最高不超过保额（包含调查费也额外支付） ② 不足额保险，也是按比例给付，最高也不超保额；

七．保险人的义务

1. 保守客户秘密；

2. 给付保险金，如收到给付请求：

① 不能确定的，应当在60天内根据已有资料证明，给于最低数额的先行给付； ② 最终确定后，补足差额；

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3. 人寿保险中，受益人自知道事故之日起5年内（时效）行使； 4. 其余的人身险和财产险在2年内行使；

八．代位求偿权

1. 不足额保险中，被保险人既可以向保险人索赔，也可向第三人索赔，但总和不超保险价值；（保险公司赔不全，因此可以向第三人追偿） 2. 代位权：

① 事故由第三人引起；

② 保险人代被保险人向第三人追偿； ③ 保险人赔付后自动取得代位求偿权；

④ 求偿范围不高于赔偿额（以保险人名义求偿） 3. 保险人不承担责任的情形：

① 保险公司赔付前，被保险人放弃对第三人的求偿权利； ② 赔付后，被保险人放弃对第三人的求偿权利，行为无效；

③ 由于被保险人原因，导致保险人无法代位，应当扣减相应保险金（没保全证据） 4. 家庭成员间代位问题：

① 家庭成员中，一般无代位的说法；

② 除非被保险人或家庭成员故意制造保险事故； ③ 组成成员：单位职工/家庭成员； 5. 人身保险中也无代位权；

& 人身险

一．概述

1. 2. 3. 4.

人身险：保健康、零部件完好； 只要求订立合同时有保险利益； 给付保险金时不问有否； 保险利益：

① 本人、配偶、子女、父母；

② 有抚养关系的其他家庭成员或近亲属； ③ 被保险人同意的，也视为有保险利益； ④ 单位为其职工购买的；

二．死亡保险金的特别规定

1. 投保人不得为无限人购买死亡保险；

① 但父母为子女购买的除外； ② 但保额应当在规定限额以下； 2. 未经被保险人认可保额和口头同意，该死亡保险合同无效；但父母为子女购买除外； 3. 未经被保险人书面同意，死亡保单不得转让或质押； 4. 除外责任：

① 投保人害被保人：不赔 + （已缴足2年保费的）向受益人等退现金价值； ② 受益人害被保人：同上；且受益人丧失受益人资格； ③ 被保人自杀的：

a) 合同成立后2年内自杀：不赔，但应当退现金价值；（不受2年限制） b) 2年后自杀，应当给付保险金；（除非证明是骗保） c) 无限人自杀不受此款限制——都赔；

④ 被保人因故意犯罪害己：不赔 + （已缴足2年保费的）向受益人等退现金价值 Ｎｉｃｈｏｌａｓ 坚强的走完每一段就是胜利 22

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三．保险金的继承

1. 继承顺序：

① 有受益人的，受益人优先； ② 作为遗产继承：

a) 无受益人（写了法定继承）

b) 受益人先于被保人死亡，无其他受益人； c) 受益人被取消资格；

2. 不得强制请求保费：

① 不交，宽限期60天，期间有保险责任；

② 接着可中止或解除合同；2年中止（无保险责任）；2年后终止，解除合同；

海商法

一．海商法

1. 海商法的适用范围：

① 调整海上货物、旅客运输关系和船舶关系； ② 适用海上或与海相通的可航水域；

a) 我国港口之间的货物运输的不适用；但调整旅客运输； b) 我国与外国之间的任何运输均适用；

2. 船舶适用：

① 海面航行的；（排除潜艇） ② 20吨以上；

③ 排除军用、政府专用、缉私船等；

二．海上货物运输

1. 合同可以书面或口头，但航次租船合同应当用书面；

2. 合同的解除： 我国采用：航行过失＋无过失免责 ① 托运人在开航前的任意解除权；

a) 支付一半承运费；

b) 承担装货费、卸货费；；

② 因不可抗力，双方均得解除：

c) 承运人应该退还承运费； d) 托运人承担装货、卸货费；

③ 就近港口原则；视为履行完毕；

三．海上旅客运输

1. 责任期间：

① 自己和行李：上船——下船

② 托运的行李：装货港交出——取回 2. 责任范围：

① 完全过失责任； ② 免责或减轻：

a) 旅客故意（免责） b) 旅客过失（免责） c) 贵重物品（免责） d) 带违禁品（免责） e) 双方过失（减轻）

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③ 举证责任倒臵：(由船舶承运人举证)

a) 船舶沉没，造成人身伤亡和自带行李的损失；

b) 任何事故造成自带行李以外的其他行李毁损灭失；

④ 我国港口间旅客运输不适用 四．船舶优先权

1. 船舶优先权：海事请求人向船舶所有人、承租人、经营人索赔； 2. 注意顺序：

① 船上在编工作人员的工资、遣返费、社保费； ② 海事中人身伤亡的赔偿请求； ③ 船舶吨税、引航费、港务费； ④ 海难救助费；

⑤ 侵权产生的费；（但2000吨以上油轮，有证明的不属侵权范围） 3. 注意优先顺序的改变

① 第④项后于①—③发生的，应优先受偿；

② 第④项中有两个以上救助的，后发生的优于先发生的； ③ 但①②③⑤，无先后，平等受偿，不足时按比例受偿； ④ 船舶所有权发生转移，优先权随之转移； ⑤ 请求权人发生转移，则请求权也随之转移； ⑥ 船舶优先权 → 留臵权 → 抵押权； 4. 优先权的消灭：

① 过了1年除斥期间； ② 船舶被法院强制出售； ③ 船舶灭失；

④ 船舶所有权转让，应受让人申请法院公告60天，请求权人不行使；

五．船舶碰撞损害赔偿原则

1. 双方均无过失的碰撞，互不赔偿（包括无法查明原因）； 2. 单方过失（直接、间接碰撞），由其赔偿； 3. 双方过失：按过失比例分担；

① 无法界定过失的，平均分担；

② 给第三人造成人身损害，连带责任； ③ 给第三人造成财产损害，按份责任；

六．海难救助 1. 原则：无效果，无报酬 2. 构成要件：

① 救助标的：船舶和财产（无人身） ② 海上危险，且不能自救； ③ 双方自愿； ④ 有效果；

七．共同海损

1. 构成要件：

① 船舶、货物共同遭遇实际危险； ② 有意为避免危险而采取措施；

③ 进行合理的特殊牺牲后能避免危险； ④ 牺牲和费用是特殊的直接的；

Ｎｉｃｈｏｌａｓ 坚强的走完每一段就是胜利24

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2. 3. 4. 5.

牺牲：船舶、货物；

费用：救助费、避难港费用、修理费、代替费； 请求权1年内行使；

损失由获救财产方分摊（牺牲方也要参与分摊）

八．海事诉讼程序

1. 地域管辖：同民诉； 2. 专属管辖：

① 港口作业，港口所在地的海事法院管辖；

② 海域污染：污染地、结果地、预防措施采取地海事法院； ③ 境内海洋勘探开发，由合同履行地海事法院管辖； 3. 协议管辖：

① 民诉中：

a) 涉外的（1方外国人、1方中国人），合同和财产协议均可协议； b) 找实际联系点即可；但不违反我国级别、专属；

② 海事纠纷：

a) 纠纷范围不受限制；

b) 协议选择地点不一定有实际联系；

c) 双方当事人均为外国人、无国籍人协议选择我国法院管辖的，即使纠纷地不在我国境内，我国法院也有管辖权；

③ 海事是特别法，和民诉冲突时优先适用海事法； 4. 海上保险代位求偿权：

① 赔付后，自动取得代位权；

② 被保险人未向第三人起诉的，保险人应当以自己的名义对其起诉； ③ 被保人已经起诉的，保险人可以向法院提出变更诉讼请求； ④ 被保人获得的赔付不足以弥补损失，保险人和被保人，可以做为共同原告起诉

第三人；

知识产权法

& 著作权

一．著作权的客体

1. 主体：

① 创作完成（不在修稿），形成作品即自然取得；无需任何手续； ② 著作权人一般就是作者； 2. 合作作品：

① 有共同创作的合意； ② 有共同创作的事实；

a) 著作权归全体作者；处分需全体同意；

b) 可分割的：可以单独就创作部分享有，但不得损害整体；

c) 不可分割：全体协商一致行使，协商不成，任何一方无正当理由不

得阻止他人行使除转让以外的的权利，但收益需合理分配；

3. 演绎作品：

① 改编后的作品归改变着（但改编、翻译等权利是从原著那买的） ② 第三人使用必须征得原著和演绎者的同意并双重付费；

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英文小说 A ↓

演绎 汉译小说 B B买A的翻译权；

↓ C付钱给B、A

话剧剧本 C D付钱给C、B、A…… ↓ 没给谁付钱就侵谁的权； 演员表演 D 传播 ↓

录音录像 E 4. 汇编作品：

① 报纸、期刊、数据库

② 双重著作权：整体一个，每一篇文章归原作者； 5. 影视作品：

① 影视和类似影视的作品（动画片、电视剧） ② 著作权归制片人（投资商）

③ 导演、编剧、作词作曲、摄影享有署名权和获得报酬的权利； ④ 美工、灯光、烟雾等辅助性劳动不享有任何权利；

⑤ 演员表：是邻接权中的表演者权中的表明表演者身份权； 6. 委托作品：

① 有约定从约定；无约定： ② 自传体小说：“写谁归谁“ ③ 写历史人物：“谁写归谁“ 7. 美术作品：

① 著作权不随所有权转移（同计算机软件）

② 美术作品原件所有权人享有：所有权 + 展览权； 8. 身份不明的作品：

① 作者没写名或没写真名；

② 合法占有该原件的人，享有除署名权以外的所有权利；

③ 但作者确定后，权利回归作者或者继承人；（此时占有人享有所有权 + 展览权）

二．著作权的内容

1. 人身权：

① 发表权：（终身 + 50年）

a) 决定是否首次公之于众的权利 b) 向不特定人首次公开；

② 署名权、修改权、保护作品完整权；（永远保护） 2. 财产权（不要望文生义，都是著作权人的权利）：

① 复制权 + 发行权 = 出版（必须卖给出版社） ② 出租权（电影、软件） ③ 展览权（美术、摄影）

④ 表演权（卖出去） 不会演还不会卖； ⑤ 传播权（卖给电视台等） 不会翻译还不会卖； ⑥ 演绎权（翻译等）

⑦ 转让权、许可使用权； ⑧ 获得报酬权；

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三．著作权的合理使用

1. 免费使用，但应注明作者姓名，作品名称； 2. 范围：

① 为说明某个问题，适当引用； ② 媒体的特权：

a) 报道中不可避免的再现已发表的作品

b) 刊登政治、经济、宗教等时事消息（不包括体育、娱乐） c) 刊登在公众集会上的讲话（视为放弃收费权）

③ 在内部娱乐晚会上免费表演已发表作品（排除募捐义演）

④ 对陈列在室外的作品进行拍照、临摹、绘制等；（注意一定是室外） ⑤ 中国人发表的中国语言作品，翻译成中国少数民族语言在中国域内发行（四中） ⑥ 将发表的作品改成盲文版（不限国内外）

四．法定许可使用制度

1. 主体：

① 新闻媒体在其他报刊转载、摘编；

② 录音制作人利用他人合法的录音作品制造音乐录音； ③ 广播电视台、电视台使用一切已经发表的录音； ④ 出版社为九年义务教育编写教科书； 2. 客体：他人已经发表但没声明保留著作权的作品； 3. 可以不经许可，但必须付费； 4. 区别合理使用：付费、范围窄、主体特定；

五．邻接权

1. 不是著作权，是以著作权为基础，传播者的权利； 2. 表演者权：

① 表明身份权；

② 表演者形象不受歪曲；

③ 许可“音、T、网”使用传播，并向他们收费；

3. 出版者权：① 专有出版权（从作者那买来的）；② 版式设计全（保护10年） 4. 音像制作者权

① 复制、发行、出租、网络传播并获得报酬； ② 都从作者的传播权那买来；

5. 播放者权利：① 许可转播权；② 许可他人录制权（如：央视的春晚）

六．著作权侵权：

1. 过错推定原则； 2. 适用时效2年；

& 商标权

一．商标注册：

1. 几个标符：

① 圈P ：专利权； ② 圈C ：著作权； ③ 圈R ：商标权； ④ T M ：未注册商标

2. 申请注册商标要显著，并不得与在先权利冲突（如：姓名权、著作权、肖像权）

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3. 下列标志不得适用（类似也不行）更不能注册：

① 中国、外国和政府间组织的国名、国旗、国徽、勋章等； ② 中央机关的办公地点、标志性建筑、名称等； ③ 官方标志；

④ 红十字、红新月的名称和标志； ⑤ 民族歧视性；（黑鬼）

⑥ 夸大宣传带有欺骗性的；（脚癣一次禁）

⑦ 有害社会主义风尚道德的；（“13点牌女性内衣） ⑧ 地理标记：

a) 没来自注册为商标的地区；

b) 县级以上地名或公众知晓的外国地名； c) 使用地名的例外：

1) 地名具有其他含义的（荣昌）

2) 作为集体商标、证明商标组成部分； 3) 已经注册的就不撤销了；

4. 下列商标不得注册，但可以使用；原因：商标得跟商品相关性“差”，才显著；

① 仅具有商品的名称、图形、型号的；（手机牌手机）

② 仅具有商品质量，功能用途、原材料、重量的；（玻璃牌灯泡）

其实：①和②互换一下位臵即可（手机牌灯泡），或者用同音字（盖中盖） ③ 仅有商品自身性质产生的形状（用水滴的图形作为饮料商标） ④ 为获得技术效果的商品形状；（立方体图形作为立方体西瓜商标）

⑤ 使用商品实际价值的图形；（“X”牌剪刀，奥迪、奔驰的商标也违反了） 5. 商标的保护：

无名气 有名气 有名气 已注册 未注册 已注册 同类保护（同类商品） 同类保护（蒙牛下的酸酸乳） 跨类保护（蒙牛、阿迪、耐克） 二．商标侵权 1. 无过错原则；

① 在同类或类似商品上使用相同近似的商标； ② 善意不知情的销售也是侵权，只是可以免责；

③ 制造别人商标、伪造别人商标，或销售这些商标都是侵权；

④ 反向假冒：你的商品贴我的商标（买二锅头来帖茅台的标，为了灭杀小品牌） ⑤ 正向假冒：我的商品贴你的商标（纯粹的卖假货） 2. 与网络有关的：

① 在同种类商品上，将他人的商标用在包装、装潢上误导公众； ② 故意为侵权人提供运输、邮寄、隐匿的便利条件； ③ 将他人商标或相似文字作为字号，误导公众；

④ 将他人商标或相似文字注册为域名，并且展开商业活动； 3. 问题补充；

① 同时申请一个商标，先协商/或最先使用者，不成的抽签； ② 最先申请原则；

③ 有异议的在公告后3个月内提出 ④ 5年申请撤销；

⑤ 10年到期，提前6个月申请延期，+ 宽限6个月；

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& 专利权

一．专利权的客体 1. 发明创造：（前所未有）

① 发明产品；（无铅汽油） ② 发明方法；（冲剂的配方） 2. 实用新型：（前所已有）

① 强调实用性

② 对产品的形状、构造或结合提出新方案；（大哥大是发明，Nokia是实用新型） 3. 外观设计：强调美观

★ 以前的棉大衣，现在的羽绒服是实用新型，各种款式是外观设计； 4. 专利法不保护的对象：

① 违法、损害公共利益、违反道德的发明创造，不授予专利 ② 科学发现，不是发明；

③ 智力活动的规则和方法（下象棋的绝招）

④ 疾病的诊断和治疗方法（不具有完整重复性） ⑤ 动植物品种；（但是生产方法可以授予） ⑥ 核物质发明；

⑦ 平面设计具有标示性的图案（著作权、商标法保护）

⑧ 依赖遗传资源的发明创造，获取遗传资源手段不正当的，不授予；

二．专利权的主体 1. 发明人、设计人

2. 发明人或设计人的单位；

三．授予专利的实质条件

1. 授予发明、实用新型的条件：

① 未在国内外出版物公开 ② 未在国内外适用公开 ③ 国内尚未有人申请；

④ 在申请前6个月内发生下列情况不影响新颖性：

a) 在中国政府主导或承认的展览会上首次展出 b) 在规定的技术性和学术性会议上首次发表 c) 未经同意，被他人泄露的；

⑤ 保鲜期：6个月：

a) 期间有人发明更新颖的不影响我的新颖性;

b) 6个月对抗不了最先申请原则（期间有人申请1摸1样的我就无新颖性）

2. 外观设计：新颖性、美观性、不与在先权利冲突；

四．专利的申请

1. 形式法定原则（书面、格式统一） 2. 单一性原则

① 一个发明创造只能授予一项专利；

② 一份申请书，一个发明，一份钱；（有几个就写几份申请书） ③ 例外情况：

a) 一个发明构思两项以上发明可以一并申请（保温瓶和保温盖） b) 成套发明，可以成套一并提出；

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3. 可以一并申请发明创造和实用新型，适用心形专利先用着，等发明创造审核完毕，

放弃适用新型，接受发明创造即可； 4. 最先申请原则：

① 收到完整文件的日期为准

② 文件邮寄的，寄出邮戳为准/邮戳不清楚的，除非有证据，否则收到日期为准； ③ 有优先权的，优先权日期为准（外国）

④ 同一天申请的，先协商，协商不成，都驳回，作为商业秘密，平等保护； ⑤ 共同发明人，一个申请一个反对的，结果是不申请； 5. 优先权原则：

① 外国优先权：

a) 发明创造和实用新型，申请后12个月内，又在中国申请的，申请日期为在外国申请时的日期； b) 外观设计是6个月内；

② 本国优先权：

a) 首次申请，因为图纸绘制不明、表述不清； b) 修改后12个月内申请的，日期不变；

五．专利的审批

1. 发明专利申请的审批：

① 初步审查（当天即可完成）

② 早期公开（18个月内申请，到期依职权公开）

③ 申请实质调查；（自申请之日起公开后3年内申请实质调查） ④ 授权发证；（4年公告） 如图分析

B（公开） C（申请实质调查） 初审（A） 18个月 3年 4年（D） 2. 侵权分析：

① AB段是商业秘密侵权（尚未公开）

② BD段已经公开，不当得利侵权（授权后2年内回头起诉/未获授权不得起诉） ③ D以后，是专利侵权；

3. 实用新型和外观设计只有初审； 4. 专利的复审：

① 3个月内复审，对复议不服的，对复审委提起行政诉讼； ② 发明的期限：20年 ③ 适用、设计：10年

六．专利权内容和限制

1. 专利权人的权利

① 独占实施权（自己实施，排除他人实施） ② 许可实施权

a) 独占实施权（可以在不同区域并用，但一个区域只能有一人被许可人起诉） b) 排他实施权（专利权人 + 被许可人起诉） c) 普通实施权（专利权人起诉，没有限制）

③ 转让权:合同+登记生效； ④ 标示权（专利署名权）

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2. 专利权人的义务：

① 交年费，逐年递增； ② 不交，专利终止； 3. 强制许可制度：

① 有偿许可； ② 不含外观设计；

③ 被许可方不得再许可他人； ④ 情形：

a) 授权后3年内且申请之日起4年内，未实施或未充分实施的； b) 行为被认定为垄断的（搭售）

c) 为了公共健康，对取得专利药品的；

d) 交叉强制；（软件升级，旧的强制许可新的，新的强制许可旧的）

六．专利侵权

1. 无过错原则 2. 情形：

① 假冒专利（假冒他人的专利）

a) 违法所得的3倍罚款

b) 没有违法所得，5万以下罚款； c) 追究刑事责任；

② 冒充专利（没有专利或已经停止、撤销，冒充有专利） ③ 山寨电器：

a) 外观设计：侵犯专利权 b) 品牌：侵犯商标权 c) 软件：侵犯著作权

d) 主板设计：集成电路设计权；

3. 下列情形不视为侵权：

① 专利产品售出后，买者又销售、许诺销售的；（权利1次用尽）

② 申请前，有人已经在先使用；之后在原有范围内可以继续使用，但不得销售； ③ 临时过境（互相侵犯，相互抵消） ④ 为科研实验使用相关权利

⑤ 为行政审批，而制造使用专利；

附加：商经知产学习方法：

① 讲义＋法律汇编

② 商法和民法同时复习；

③ 经济法8月20号后重点突破；

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2. 专利权人的义务：

① 交年费，逐年递增； ② 不交，专利终止； 3. 强制许可制度：

① 有偿许可； ② 不含外观设计；

③ 被许可方不得再许可他人； ④ 情形：

a) 授权后3年内且申请之日起4年内，未实施或未充分实施的； b) 行为被认定为垄断的（搭售）

c) 为了公共健康，对取得专利药品的；

d) 交叉强制；（软件升级，旧的强制许可新的，新的强制许可旧的）

六．专利侵权

1. 无过错原则 2. 情形：

① 假冒专利（假冒他人的专利）

a) 违法所得的3倍罚款

b) 没有违法所得，5万以下罚款； c) 追究刑事责任；

② 冒充专利（没有专利或已经停止、撤销，冒充有专利） ③ 山寨电器：

a) 外观设计：侵犯专利权 b) 品牌：侵犯商标权 c) 软件：侵犯著作权

d) 主板设计：集成电路设计权；

3. 下列情形不视为侵权：

① 专利产品售出后，买者又销售、许诺销售的；（权利1次用尽）

② 申请前，有人已经在先使用；之后在原有范围内可以继续使用，但不得销售； ③ 临时过境（互相侵犯，相互抵消） ④ 为科研实验使用相关权利

⑤ 为行政审批，而制造使用专利；

附加：商经知产学习方法：

① 讲义＋法律汇编

② 商法和民法同时复习；

③ 经济法8月20号后重点突破；

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