防治执行腐败应尽快对新罪名适用问题进行解释

防治执行腐败应尽快对新罪名适用问题进行解释

执行工作中的腐败行为加剧了执行的难度，而执行难又增加了腐败机会、降低了腐败风险。要求防治执行腐败的强烈呼声促成了刑法修正案（四）第8条第3款的产生，并在8月21日被最高人民法院和最高人民检察院确定为执法判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。可以预见，随着审判机关中的执行腐败被列入检察机关查办和预防职务犯罪的重点领域，检察机关将和审判机关在执行工作合法性与合理性的评判上展开一番激烈的较量。这就要求渎职侵权检察部门和职务犯罪预防部门加紧对如何侦破和预防这两种新类型职务犯罪进行对策研究，尽快梳理出立法层面的亟待解决的模糊问题及其学理解释，为全国人大常委会制定专门的立法解释或者最高人民检察院以个案批复、更新立案标准等形式

作出相关司法解释提供参考。

根据刑法修正案（四）第8条第3款之规定，执行判决、裁定失职、滥用职权是指“在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的”行为。笔者认为，解释至少应当

解决以下几个问题：

一、哪些法院工作人员有权从事判决、裁定的执行工作

根据《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》第一条规定：“人民法院工作人员在执行工作中，故意违反有关法律、法规，或者因过失违反有关法律、法规造成严重后果的，应当依照本办法处理”。可见，法院系统内部对执行人员

的身份限定是不明确的，采取的是“授权委托论”。

根据最高人民法院1998年发布的《关于人民法院执行工作干问题的规定（试行）》，财产保全和先予执行的案件由审理案件的审判庭负责执行；人民法庭不另设执行机构，人民法庭审结的案件由人民法庭负责执行，对于其中疑难、复杂或者被执行人不在本法院辖区的案件，才由执行机构负责执行；执行程序中重大事项的处理，应有三名以上的执行员进行讨论，并报经院长批准。执行庭由执行法

官和书记员组成，司法警察在具体执行工作中可以予以协助。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，“虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，

依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。

因此，笔者认为，构成该两罪的主体包括：1、专门负责执行工作的执行员；2、依法有权对本庭审判的案件进行执行的审判人员；3、指挥、批准具体执行工作的院长、分管副院长；4、协助执行工作的正式和聘用的司法警察；5、其他受

院长指派从事执行工作的法院工作人员。 二、是否包含财产刑执行中的渎职行为

同为刑法中的罪名用语，“拒不履行判决、裁定罪”与“执行判决、裁定失职罪”、“执行判决、裁定滥用职权罪”中的“判决、裁定”应当同义。 根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行

内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解

书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。 刑事附带民事诉讼判决、裁定中的民事赔偿部分尽管在法院内部的执行分工上不尽一致，但已明确属于民事执行范畴。有适用罚金、没收财产、追缴非法所得等内容的生效刑事判决、裁定中显然也“具有执行内容”，但司法实践中这部分执行基本处于落空状态。如果“不履行法定执行职责”包括对财产刑的执行，将有相当数量兼具执行职责的刑事审判人员因造成国家利益的重大损失而受到渎职追究。但修正案条文中对行为后果的表述是“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的”，财产刑不执行的后果属于国家损失。依此对财产刑执行中的

渎职行为进行追究似乎并非该两罪的立法原意。

笔者认为，治理财产刑执行难问题同样需要相应的刑罚规制作为后盾，在财产刑的执行属于有执行内容的生效判决、裁定的执行这一命题之下，应当将财产刑执行中的渎职行为纳入该两罪的调整范畴，但严重不负责任和滥用职权的“情节严重”及“重大损失”的立案标准应当高于一般执行过错及其造成当事人和

其他人利益损失的情形。

三、利益重大损失的立案标准如何确定

关于执行人员的何种行为属于严重不负责任和滥用职权，可以对照《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》中罗列的假定内容以及《关于人民法院执行

工作干问题的规定（试行）》中的禁止性要求进行判断。

虽然该两罪法理上属于结果犯，但刑事司法实践不应局限于已然的结果。对于违法执行情节严重可能导致重大未然损失的，也应当进行惩处。具体适用关键在于确定相关行为的社会危害性达到应受刑罚的程度，这要从既损利益的种类和损失结果的大小两方面列举出“重大损失”的分类情形。笔者认为，可以参照《人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准（试行）》中玩忽职守罪、滥用职权罪和民事、行政枉法裁判罪等类似渎职犯罪的立案标准，结合法定执行职责进行

细化。

执行判决、裁定失职罪的立案标准：

1、造成当事人或者其他人直接经济损失三十万元以上的，或者直接经济损

失不满三十万元，但间接经济损失超过一百万元的；

2、徇私舞弊，造成当事人或者其他人直接经济损失二十万元以上的； 3、造成应缴入库的罚没款物等国有资产流失五十万元以上的；

4、引起当事人及其他人自杀、伤残、精神失常的；

5、应当将涉嫌拒不履行判决、裁定罪的案件依法移交公安机关立案侦查而

不移交的；

6、严重损害司法权威，或者造成恶劣社会影响的。

执行判决、裁定滥用职权罪的立案标准：

1、造成死亡一人以上，或者重伤二人以上，或者轻伤五人以上的；（如违法

强制拆迁民宅）

2、造成当事人或者其他人直接经济损失二十万元以上的； 3、引起当事人及其他人自杀、伤残、精神失常的；

4、多次以个人占用为目的采取保全措施或者强制执行措施，或者个人占有

被扣押财产数额巨大、用于非法活动、长期不归还的；

5、为谋取私利，违反有关规定，在选定审计、评估、拍卖、鉴定等中介机

构时或者拍卖、变卖被查封、扣押的财产过程中弄虚作假的；

6、故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定制作执行文书的，或者伪造、

篡改执行文书的；

7、严重损害司法权威，或者造成恶劣社会影响的。

在立法技术上，执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪量刑一致且存在一种非此即彼的相辅相成关系，不能简单地用不作为与作为、过失与故意进行区分。依据刑法修正案条文规定，在诉讼保全措施和强制执行措施的决定、执行、变更、解除过程中进行违法操作（不排除对违法措施应当解除而不解除的不作为），导致“重大损失”的，应当以滥用职权论；应当采取诉讼保全而不作

为以及其他违反执行职责的行为，造成“重大损失”的，属于失职。

四、若干罪数形态如何处断

1、关于执行判决、裁定失职罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪

学界在对司法权与行政权进行属性解析时，一般认为审判机关的执行权属于行政权。也有学者建议将执行机构从审判机关中分离出来成立专门的执行局。问

题是，在刑事司法实践中，能否将执行人员视为行政执法人员？

对于执行过程中遭遇的拒不履行判决、裁定行为，执行机构应当依法采取强制执行措施，情节较轻的处以罚款或者进行司法拘留，情节严重涉嫌犯罪的，移交行为发生地的公安机关立案查处。这种执法行为模式与其他行政执法机关并无差别。如果执行人员对于依法应当移交公安机关立案的涉嫌拒不履行判决、裁定罪案件而不移交，造成无法执行，致使当事人或者其他人利益遭受重大损失的，

应当定性为执行判决、裁定失职罪还是徇私舞弊不移送刑事案件罪？ 笔者认为，在假定执行人员可以视为行政执法人员的前提下，对于有徇私舞弊情节但尚未造成重大损失的上述执行失职行为，达到徇私舞弊不移交刑事案件罪立案标准的，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处；没有徇私舞弊情节但造成重大损失的，应当认定执行判决、裁定失职罪；既徇私舞弊又生成重大损失的，

应当择一重罪即执行判决、裁定失职罪处罚。

但是，在立法层面尚未认同上述假设前提的现实下，以执行、判决、裁定罪

论处较为准确和适当。

2、关于执行判决、裁定滥用职权罪与非法拘禁罪、非法搜查罪 至于违法采取强制执行措施过程中，构成执行判决、裁定滥用职权罪同时构成国家机关工作人员利用职权非法拘禁罪、非法搜查罪的竞合与处断问题，笔者认为具体立案操作上可以参照非法拘禁罪和非法搜查罪的立案标准，但处断上仍然应当坚持择一重罪处罚的原则，以执行判决、裁定滥用职权罪论处，不实行数

罪并罚。

3、关于执行裁定滥用职权罪与民事枉法裁判罪

财产保全与先予执行案件的执行工作由审判庭负责，执行财产保全和先予执行裁定过程中的失职和滥用职权行为同样可能涉嫌上述两罪。由于“审执合一”，即当审判人员（也是执行人员）在民事审判活动中故意违背事实和法律，对不符合财产保全或先予执行条件的作出枉法裁定，并据此裁定采取保全措施或强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，则出现一罪与两

罪的罪数形态问题。

按照牵连犯的理论，其目的行为构成了执行裁定滥用职权罪，其方法行为构成了民事枉法裁判罪。对于牵连犯，通说认为应当采用吸收原则，按法定刑最重的一罪论处，而不实行数罪并罚。但是，两罪量刑完全一致，分不出轻重。笔者认为，对于目的行为与方法行为的牵连，应当以犯罪人的牵连意思为准，即枉法

裁定的目的是为了违法执行，其危害结果也体现在执行环节，应当以执行裁定滥

用职权罪从重处罚。

然，让思想的光芒照亮每个心灵，让身心的热量变作普照大地的明媚，让蠕风的蠢蠢欲动万木复苏的定格。境是可绝缘的尘，合沓车马也无喧。吾生有无涯而也无涯，知也以有而随无也，吾所谓之其果有谓乎，其果无谓乎 一点的痕迹，山风呼呼，细雨微微。人行翦翦，心韵盈盈。思邃恒古，本义使 在这片神圣的土地上，色彩是洁净的象征，静物是可修复的抱朴，人有有也者，有无也者，有未始有无也者，有未始有夫未始有无也者。 俄而有无矣，而未知有无之果孰有孰无也。今我则已有谓矣，而未知?摘自于《庄子·齐物论》。 多一事不如少一事，少一事不如没一事，没一事不如了一事，了一事不如空无一事。人之所以不开心，那是因为想要的太多，人之所以不顺心，是因为付出太少，之所以不如意，也是因为，总计较那些得与失。 一念起千山万水，一念灭沧海桑田。念人念心念天念地，随心律动，心随所动，虽有嘉肴，弗食不知其旨也;虽有至道，弗学不知其善也。是故学然后知不足，教然后知困。知不足，然后能自反也;知困，然后自强也。故曰：教学相长也。 她也惟有付之一叹，青年的容貌，盛气，都渐渐地消磨去了。她怕见旧时的挚友。她改变了的容貌，气质，无非添加他们或她们的惊异和窃议罢了。为了躲避，才来到这幽僻的一隅，而花，鸟，风，日，还要逗引她愁烦。她开始诅咒这逼人太甚的春光了。…… 灯光绿黯黯的，更显出夜半的苍凉。在暗室的一隅，发出一声声凄切凝重的磬声，和着轻轻的喃喃的模模糊糊的诵经声，（差一段）她心里千回百转地想，接着，一滴冷的泪珠流到冷的嘴唇上，封住了想说话又说不出的颤动着的口。

多一事不如少一事，少一事不如没一事，没一事不如了一事，了一事不如空无一事。人之所以不开心，那是因为想要的太多，人之所以不顺心，是因为付出太少，之所以不如意，也是因为，总计较那些得与失。 一念起千山万水，一念灭沧海桑田。念人念心念天念地，随心律动，心随所动，虽有嘉肴，弗食不知其旨也;虽有至道，弗学不知其善也。是故学然后知不足，教然后知困。知不足，然后能自反也;知困，然后自强也。故曰：教学相长也。 她也惟有付之一叹，青年的容貌，盛气，都渐渐地消磨去了。她怕见旧时的挚友。她改变了的容貌，气质，无非添加他们或她们的惊异和窃议罢了。为了躲避，才来到这幽僻的一隅，而花，鸟，风，日，还要逗引她愁烦。她开始诅咒这逼人太甚的春光了。…… 灯光绿黯黯的，更显出夜半的苍凉。在暗室的一隅，发出一声声凄切凝重的磬声，和着轻轻的喃喃的模模糊糊的诵经声，（差一段）她心里千回百转地想，接着，一滴冷的泪珠流到冷的嘴唇上，封住了想说话又说不出的颤动着的口。

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