合同和合同法概述

第一章 合同和合同法概述 第一节 合同概述

一、合同的概念

（一）合同的含义

一般认为，合同有广义、狭义、最狭义之分。 《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”据此说明，我国合同法调整的是债权合同，不包括身份合同等其他民事合同，我们所称的合同，也只是债权合同的简称。 （二）合同与协议 （三）合同与契约

案例一：合同概念的边缘界定\\

甲盛情邀请乙共进晚餐，乙愉快地答应。二人之间是否成立合同? 如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任?

甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居来无偿暂时照看其小孩。甲与邻居之间是否成立合同?

ABCDE五人组成一个摸彩小组。他们约定：每人每周付给E10元钱，然后E用50元钱总金额购买彩票，并填写事先商定好的顺序的数字。有一次，E没有如约填写彩票，而是填写了自己确定的彩票。但是，事先商定好应填写的数字却中了一个1万元的奖。ABCD要求E赔偿其应得的份额。那么，ABCDE之间是否成立合同?E的行为是否为违约而应当赔偿?

甲乙二人为非婚姻同居的男女，双方约定在同居期间，女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个孩子。法院判决男方负担这个孩子的抚养费。男方则要求女方承担违约赔偿责任。法院是否应当支持?

主观标准：当给付者具有受法律约束的意思，受领者也是在这个意义上受领这种给付，方可获得合同的效力。 客观标准：考虑双方当事人的利益状态，根据诚实信用原则及交易习惯来判断是否存在法律义务。一是风险，二是能否要求当事人对这种风险承担责任。

契约制度在私法领域中的作用

1.契约是产生私法权利义务的最重要的根据 2.保护交易进而促进实现私法上的目标

3.最大限度地增加经济价值和资源的有效利用

4.可以使私法主体依照自己的意志对私人事务作出合理的安排。

二、合同的特征

1.合同是一种民事行为

2.合同是一种双方或多方的民事行为。 3.合同所确立的关系是民事权利义务关系

4.合同是当事人在平等、自愿的基础上实施的民事行为

第二节 合同的分类

一、单务合同与双务合同

依据合同当事人双方权利、义务的分担方式为标准进行划分，合同可以分为双务合同和单务合同。

双务合同（bilaternal contract），是指合同当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同。

单务合同（unilaternal contract），是指合同一方当事人只享有权利而不负担义务，另一方只负担义务而不享有权利的合同。区分二者的意义在于： （一）义务履行的顺序意义不同。 （二）风险负担不同。

（三）过错不能履行的后果不同。

二、有偿合同与无偿合同

依据当事人取得权益是否须付相应代价为标准进行划分，合同可以分为有偿合同和务无偿合同。

有偿合同（onerous contract）是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。

无偿合同（gratuitous contract）是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。

有偿合同与无偿合同的区分意义在于： （一）确定某些合同的性质。 （二）当事人责任的轻重不同。 （三）主体资格的要求不同。

（四）在不当得利者转让财产时，第三人的返还责任不同。

三、诺成性合同与实践性合同

依据合同是否以交付标的物为生效要件作为标准进行划分，合同可以分为诺成性合同与实践性合同。

诺成性合同（consensual contract）是指当事人意思表示一致即告成立且生效的合同。 实践性合同是指除当事人意思表示一致以外，须经实际交付标的物才能生效的合同。 如：保管合同 区分二者的意义在于：

（一）二者成立和生效时间不同。 （二）交付行为的意义不同。

四、要式合同与非要式合同

依据合同的成立是否需要特定的法律形式为标准进行划分：

要式合同（solemnity contract）是指必须采用特殊法定形式才能成立的合同。

不要式合同： 是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。 意义：要式合同不采取法律规定或当事人约定的特定形式，合同因缺乏形式要件不能成立和生效；而不要式合同，当事人可采用任何形式，合同形式不影响合同的成立及效力。

五、为自己利益的合同和为第三人利益的合同

依据是否贯彻合同相对性原则为标准进行划分，合同可以分为束已合同与涉他合同。

束已合同，是指严格遵守合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得对第三人主张权利和追究责任的合同 。 涉他合同，突破了合同相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。它包括为第三人利益的合同（contract for the benefit of third party）和由第三人履行的合同。 意义：（一）明确缔约目的的不同。 （二）合同效力范围不同。

六、实定合同和射幸合同

分类依据：合同的效果在缔约时是否确定 实定合同：合同的效果在缔约时已经确定 射幸合同：合同的效果在缔约时不能确定 如： 保险合同，彩票合同

七、主合同与从合同

依据合同间的主从关系划分：

主合同是指不依赖他合同而独立存在的合同。 从合同是指以他合同的存在为存在前提的合同。 区分二者的意义在于：

从合同的命运决定于主合同，主合同不存在，从合同也不存在；主合同终止，从合同也随之终止。

八、有名合同与无名合同

分类依据：法律是否设有规范并赋予一个特定名称。

有名合同：又称典型合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。 无名合同：是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。

意义：处理这两类合同纠纷所适用的规则不同。

第三节 合同法的历史发展 一、古代合同法

合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实，没有财产流转就没有合同及其立法。人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。

《汉漠拉比法典》直接规定合同或与买卖有关的规范有120余条。古罗马的《十二铜表法》中关于合同的规定比《汉漠拉比法典》还有进步。公元5世纪，合同担保制度很发达。日耳曼法虽然晚于罗马法，却从实践的角度对合同法作出了贡献。与历史上西方国家合同立法的发展相比，古代东方国家的立法就暗淡了许多。

二、近代合同法

近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以1804年的法国民法典中的合同

制度为典型代表，以合同自由原则为明显标志。但近代法时期却是从15、16世纪开始到19世纪末20世纪初结束的相对较长的历史阶段。

三、现代合同法

现代合同法是指资本主义垄断阶段的合同法。在基本原则等许多方面，较近代合同法有所变化。

依设立合同的目的不同：

（一）以取得财产利益为目的的合同 （二）以取得劳务利益为目的的合同 （三）以共同从事一定事业为目的的合同

四、我国合同法的历史发展

1981年12月13日由五届人大四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》是我

国合同法的重大成果，标志着我国合同法进入了一个新阶段。1985年3月21日，六届人大十次常委会议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》，1987年6月23日六届人大二十一次常委会通过了《中华人民共和国技术合同法》，至此我国合同法体系呈现出以民法通则为基本法，经济合同法，涉外经济合同法，技术合同法三足鼎立的局面。 1999.3.15通过并公布了《中华人民共和国合同法》(九届人大二次会议通过)，废除了“三法”鼎立的局面。

第四节合同法的概念和特征 一、合同法的概念

我国合同法是调整平等主体间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的生效、无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。合同法不是独立的一个法律部门，而是我国民法的重要组成部分。

二、合同法的特征

（一）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。 （二）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。 （三）该法制定和实施的时代特点显著、集中。

（四）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。 （五）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制，操作性强。 （六）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。 （七）立法技术不断提高，立法语言日趋规范。

三、合同法的立法目的

合同法的立法目的是制定合同法想要达到的目标或要实现的结果，是合同法的指导思想。根据《合同法》第1条的规定，其立法目的有三： （一）保护合同当事人的合法权益。 （二）维护社会经济秩序。

（三）促进社会主义现代化建设。

合同法的法源

（一）法源的效力 （二）法源的效力位阶 （三）法源的冲突规则 1、具有绝对效力的法源 1）法律

（2）行政法规

（3）有权解释（立法解释和司法解释） （4）国际条约

（5）各省、直辖市人大及常委会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规 （6）民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例 2、具有相对效力的法源

（1）国务院各部委发布的命令、指示和规章

（2）各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议 （3）地方各级人民政府发布的决定、命令和规章 （4）最高人民法院的审判指导意见 （二）法源的效力位阶

1、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 2、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

3、行政法规的效力高于地方性法规、规章。

4、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

5、省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

6、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

7、经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

8、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 （三）法源的的冲突规则 1、一般原则：

特别优于一般，新法优于旧法

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 2、裁决原则

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

? 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

? 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： （1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

第五节合同法的基本原则

合同法的基本原则（basic principle of contract law ），是合同法的主要 和根本准则，它是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。

一、平等原则

第一，合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议，非平等主体之间的合同关系不属于合同法上的合同关系。 第二，合同当事人法律地位平等。

第三，合同当事人不得将自己的意志强加给另一方。合同是双方合意的结果，应体现双方的真实意思，这种真实意思只能在平等的前提下才能形成。 二、自愿原则

我国合同法确认合同自愿原则（principle of voluntary participation）的主要表现在于： 1.《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人都不得非法干预。”

2.在尽量限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大了任意性规范。 三、公平原则

所谓公平原则（equitable principle），即在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来调整合同当事人之间的权利、义务关系。 《合同法》第5条规定：“当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。 四、诚实信用原则

诚实信用原则（principle of good faith）是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权力及规避法律或合同规定的义务。在大陆法系国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。 第一，当事人在订立合同阶段要遵循诚信原则。 第二，合同订立后至履行前应遵循诚实信用原则。 第三，合同的履行应遵循诚信原则。

第四，合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。

第五，在当事人就合同条款发生争议时，要依据诚信原则对合同进行解释。 五、公序良俗原则

公序良俗原则是指合同主体在订立合同过程中不得违反公共秩序和善良风俗，不得损害社会利益和国家利益。公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面： 第一，订立合同的民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德。 第二，合同主体不得滥用权利

六、合同对当事人具有法律约束力的原则

第一，自合同正式成立起，合同当事人都要接受合同的约束。

第二，如果情况发生变化，需要变更或解除合同时，应协商解决，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同，否则可能构成违约行为。 第三，除不可抗力等法律规定的情况以外，当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定的，要承担违约责任。

第四，合同书是一种法律文书，当当事人发生合同纠纷，合同书就是解决纠纷的根据。

本章小结

1．合同是平等主体的自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的协议，是反映交易的法律形式。

2．合同作为商品交换的法律形式，其类型因交易方式的多样化而各不相同。从法律上依据各种不同的标准可以对合同形态做出不同的分类。

3．合同法作为调整合同关系的法律规范，它有自己的历史发展过程。

4．合同法的基本原则时合同具体规则的总的指导思想，它为人们提供了最高的行为准则。它包括如下原则：平等原则；公平原则；自愿原则；诚实信用原则；公序良俗原则；合同对当事人具有法律约束力原则。 思考与练习： 一、名词解释

1．合同 2．有名合同 3．诺成合同 4．实践合同 5．要式合同 6．单务合同 7．主合同 8．合同法的基本原则 二、判断正误

1．无行为能力人不能作为购买人订立买卖合同，但可以作为赠与人订立赠与合同。（ ） 2．有名合同和无名合同的区分不是绝对的，无名合同如经法律确认或在形成的统一的交易

习惯后可转为有名合同。（ ）

3．双务合同为有偿合同，有偿合同也为双务合同。（ ） 4．赌博合同为射幸合同。（ ）

5．当事人订立的合同类型以法律的明文规定为限。（ ） 三、选择题

1．下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同：（ ） A．买卖合同 B．借用合同

C．租赁合同 D．附有保管费的保管合同 2．下列合同中，属于实践合同的是：（ ） A．租赁合同 B．买卖合同 C．加工合同 D．借贷合同

3．下列合同中，属于单务合同的是：（ ） A．赠与合同 B．买卖合同 C．租赁合同 D．承揽合同 四、简要论述

1．试述合同的法律特征。

2．如何理解合同法的本质和地位? 3．我国合同法有什么特点?

4．简述合同法自愿、公平、诚实信用原则的内容和要求。 5．简述有名合同与无名合同区分的意义 典型案例讨论

1.王某与章某两人是邻居并且是好朋友，一日，王某到邻居章某家做客，王某见章某家里有一漂亮鱼杆，王某很是喜欢，章某见状对王某说：“等下一周我们单位组织完春游，我钓完鱼后这鱼杆就送给你”。王某表示不信，章某当即立据为凭，后因王某与章某两人的孩子发生争执导致邻里关系恶化，章某也一直没有将鱼杆给王某，王某很是生气，拿着章某所立凭据找章某索要鱼杆，章某不给，遂王某起诉章某至法院。 请讨论以下问题：

1.章某与王某所订立的合同是什么性质的合同？ 2.法院会支持章某的主张吗？

旅客李某投宿于蓝天饭店，办好住宿手续后，将一只装有8万元现金和其他物品的密码箱寄存在饭店的总服务台，并告诉服务员密码箱内有贵重物品，当班服务员当时就清点了物品。第二天下午，旅客李某凭取物牌去取密码箱，发现已被他人领走，李某很生气，要求饭店赔偿其全部损失，饭店拒绝。遂起纠纷。

请问本案该如何处理，饭店对李某的损失是否有赔付义务，为什么?

浪潮”出版社与大学青年教师刘杰签订一份约稿合同。双方约定，刘杰将一本西方通俗小说《蔷薇梦》译成中文，由“浪潮”出版社出版。合同写明，全书字数约万字左右，初定每千字14元。交稿时间为从合同签字起5个月。若译者到期因故不能交稿，须在交稿前两个月即告知约稿者，约稿人有权中止合同，找人续译。译者须承担不得将译稿投寄其他出版单位的义务。如若译者违约，给约稿人造成损失，要承担赔偿责任。

合同还明文规定，译稿如达到出版水平，而由于约稿者的原因不能签订出版合同时，约稿者要向译者支付基本稿酬的50%，并将译稿归还译者，如若约稿人将译稿丢失，应赔偿译者经济损失若干元。 合同签订后，刘杰夜以继日地赶译，终于如期译完了全书。交出版社后，

责任编辑认为译得相当不错，即以最快的速度发排付印。但在此期间，正值“扫黄”，上级行政主管部门发现《蔷薇梦》一书中有大量淫秽色情描写，故作出了禁止该书出版发行的决定，销毁了纸型和半成品，没收了译稿和原版小说。由于《蔷薇梦》不再出版了，出版社也就未与刘杰再进行任何联系。刘杰听说这件事后，找到责任编辑说，译书是你们出版社主动约我的，当时你们觉得这肯定是本畅销书，为了赚钱，你们催我马不停蹄往前赶。结果我白辛苦了半年，现在书不出了，你们也不再提这件事了。我要求也不高，你们按合同规定给我一半稿酬，再把稿子还给我。我删删改改，说不定以后还能有机会发表。该责任编辑去请示领导，社领导说，由于出了坏书，社里前任领导都被撤换了。如果我们再给译者钱，人家还不说我们鼓励译黄书，所以坚持不能给他钱。至于译稿，已经被没收了，我们没办法。合同是原来的领导签的，让译者找原来和他签合同的人去要吧。刘杰感到出版社太不讲理，有合同却不遵守，侵犯了他作为译者的经济权益，故向人民法院诉讼。译者刘杰在起诉书中说：《蔷薇梦》适合不适合出版，那是出版社的问题。书是出版社选定的，当时合同约定我的责任就是将此书译成中文。我依约如期完稿，也达到了出版水平。所以“浪潮”出版社应按双方签订的合同，给付约定的50%的稿费，并将译稿退还给我。

我国《合同法》第7条规定：

“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

我国《著作权法》第4条规定： “依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”

甲向乙购买电脑一台，付清全部价款，乙尚未将电脑交付。 请分析下列各种情形，选择正确答案：

1、甲就所购电脑对乙享有（ ）。 a.请求权；b.支配权；c.可能权 2、甲对乙的权利产生于（ ）。 a.法律规定；b.甲乙双方的约定

3、第三人丙将乙库存电脑全部买断并已提货，甲向丙出示付款凭证，要求丙留下其中一台，遭到丙的拒绝。甲应当采取的最恰当的救济措施是（ ）。 a.请求法院判令丙排除妨碍，返还一台电脑； b.请求乙承担继续履行之违约责任； c.请求乙双倍返还已付价款；

d.解除与乙的买卖合同，请求乙返还支付的价款及利息。

第二章 合同的订立 第一节 合同订立的一般程序

一、要约

（一）要约的概念和性质

《合同法》第14条规定：要约（offer）是希望和他人订立合同的意思表示。商业贸易中称要约为发盘。发出要约的当事人为要约人，受领要约的当事人为受要约人，简称受约人。 第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（二）要约的构成条件

1.要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。 2.要约必须向相对人做出。

3.要约必须具有订立合同的主观目的。 4.要约的内容必须具体确定。

5.要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。 三）要约邀请(invitation to offer)

又称为要约引诱，根据我国《合同法》第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 2.要约邀请与要约的区别 （1）依法律规定作出区分。

（2）根据当事人的意愿来作出区分。

（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。 （4）根据交易的习惯和当事人历来的交易做法来区分。 3.几种典型的要约邀请行为 （1）寄送价目表 （2）拍卖公告 （3）招标公告 （4）招股说明书 （5）商业广告

（四）要约的法律效力 1.要约开始生效的时间 CL. Art16：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 ” Article 16 An offer becomes effective when it reaches the offeree. 可见：我国法律采用到达主义。 2.要约的存续期间

要约的存续期间，是指要约受承诺拘束的期间，亦称承诺期限。要约的存续期间可以分为以下两种情况：

（1）定有存续期间：

对话人之间：立即

（2）未定有存续期间：

非对话人之间：合理期间 第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 3.要约对人的效力

要约的效力亦称要约的拘束力，是指要约所产生的法律效果。

（1）要约对要约人（offeror）的效力：要约的形式拘束力,要约人须受要约的约束。

（2）对受要约人(offeree)的效力：要约的实质拘束力，受约人取得承诺权利，同时要约经受要约人的承诺，合同即告成立。 4.要约的撤回与撤销 （1）要约的撤回(revocation to offer)，是指要约人对尚未生效的要约阻止其生效的意思表示。由于要约于到达受要约人时生效，故撤回之意思表示须于要约到达之前或与要约同时到达时生效。要约撤回生效，要约不成立。 第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人

（2）要约的撤销(rescission of an offer)

是指要约人对已生效但未获承诺的要约消灭其拘束力之意思表示。撤销仅限于未被承诺的要约，若要约已获承诺，合同成立，要约已构成合同意思，自然不能撤销。 第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（3）不得撤销的要约 （article 19）

第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

5.要约的失效。

（1）拒绝要约的通知到达要约人。 （2）要约人依法撤销要约。

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 第二十条 有下列情形之一的，要约失效： （一）拒绝要约的通知到达要约人； （二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 二、承诺(acceptance)

（一）承诺的概念和构成要件

承诺，是指当事人一方对他方提出的要约完全同意的意思表示。

承诺的要件：

1.承诺必须由受要约人作出。 2.承诺必须向要约人作出

3.承诺的内容应当与要约的内容一致。

第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

4.承诺必须在规定的期限内到达要约人

第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效

5.承诺的方式符合法律规定

第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 （二）承诺的效力

第二十五条 承诺生效时合同成立。

承诺生效，合同即告成立。故确认承诺的生效时间，即为认定合同成立的时间。我国《合同法》规定，对承诺生效时间，采用到达主义。 （三）承诺的迟到和迟延 1.承诺的迟到

即迟发迟到的承诺，是指受要约人逾承诺期间所发出的承诺。迟到的承诺不能成立合同，而被视为新要约。

2.承诺的迟延

即未迟发而迟到的承诺，是要约人于承诺期间发出并按通常情形可适时到达要约人，因传达障碍或其他原因而逾承诺期间到达要约人的承诺。

第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

迟延的承诺和迟到的承诺都是超过承诺期限到达要约人的承诺，只不过迟到的承诺是由于没有在承诺期限内发出承诺，而迟延的承诺是在承诺期限发出承诺但没有及时到达要约人

的承诺。

在学理上往往将迟到的承诺称为一般迟延的承诺，而将迟延的承诺称为意外迟延的承诺，因为意外迟延的承诺常常是由意外的原因引起的。 （四）承诺的撤回

承诺的撤回(revocation of an acceptance)是承诺人消灭承诺效力的意思表示。 第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 第二节

订立合同的特殊形式

一、悬赏广告

（一）悬赏广告的概念

悬赏(offer a reward)广告是指以广告的方式，对完成一定行为的人给与报酬的意思表示。 （二）悬赏广告的成立要件

1.要约意思表示须以广告的方法声明，即要求悬赏之意思表示必须是公开的，而且是以广告方式作出的

2.悬赏的意思表示应是指定完成的一定行为，该行为可以是作为；

3.有给付报酬之意思，即广告应约定由广告人对完成指定行为的人给付报酬。 （三）悬赏广告的效力

行为人在期限内完成指定行为时，对广告人有报酬请求权。

二、招标投标招标投标是指通过招标、投标和定标的竞争程序订立合同的方式。招标投标是一种竞争缔约方式。

招标投标缔约通常有招标、投标和定标三个环节。

招标(offer to tender)是当事人一方向数个特定的相对人或不特定的人公开的缔约愿望的意思表示。招标不属于要约，而属于要约邀请。 投标(submit a tender)是受招标人许可的人，以接受标书为条件向招标人发出订立合同的意思表示。投标通常被认为是要约，受承诺拘束力拘束。 定标亦称决标，是指招标人对所有的投标进行评比，对评定的最优投标人允诺与其订立合同的意思表示。定标是否属于承诺，要视定标内容而定。

三、拍卖 (auction): 是指卖方以公开竞价方式在众多的买方中，选定最高报价者并与之缔约的买卖方式

拍卖缔约通常是需要经过公告及展示拍卖物、竞买、卖定等程序。

拍卖公告，是拍卖人将拍卖标的物的名称、质量、数量、拍卖场所及日期等事项以公开的方式所作的宣示。拍卖公告属要约邀请。

竞买，是应买人以报价方式向拍卖人所作应买的意思表示。应买的意思表示属要约。 卖定是拍卖人同意与最后报价的应买人成交的意思表示。卖定在效力上属对应买的承诺，卖定生效时，买卖合同即成立。 四、格式合同

（一）格式合同(standard-form contract)的概念

通过附合缔约而成立的合同即是格式合同，又称定型合同，或叫标准合同、定式合同。它是指当事人一方为了重复使用而预先拟定好了合同的条款，而且在订立合同的时候无须与对方当事人就其进行协商，只要相对人同意签订合同即意味着其决定全部接受了这些条款而签订的合同。

（二）格式合同的法律特征。

1.格式合同的要约广泛性、持久性和细节性； 2.格式合同的条款具有一方事先决定性； 3.合同条款的非协商性；

4.合同当事人法律地位的不平等性； 5.合同签订的快捷性与经济性。 （三）格式合同的司法措施

所谓司法措施即指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否是由当事人合意才纳入合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款，有疑义时则作有利于相对人的解释。 我国《合同法》第39条的这一规定是针对格式合同中的免除或限制合同文本提供人责任的条款而作出的。

我国《合同法》第41条的规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。

2005年消协公布的十大不平等格式条款

商场规定：买一赠一，赠品、奖品不予“三包”；打折商品概不退换。 商场儿童乐园规定：儿童在此游玩，发生事故本商场拒不负责。

家电“三包”服务规定：消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装必须完好，附件必须齐全，否则不予“三包”。

超市存包须知：寄物柜是服务性质，超市不负保管及赔偿责任。

种子包装标签：从购种之日起15天内请试芽，若出芽率不够，可携带包装袋及所购种子的收据到购种处协调解决，过期视为合格产品，不承担任何经济损失

银行公告：用户必须统一办理银行卡，不允许用现金缴费，不办卡者不予代收水电费。 商品房买卖合同：该商品房所在楼宇的屋面使用权不属于买受人，外墙面使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权属于出卖方。 物业停车收费规定：车辆丢失、损坏概不负责。

照相馆声明：如遇意外损坏或遗失，只赔偿同类、同量胶卷，不负担其他责任。 美容服务协议：因已投保，如需索赔须向保险公司要求赔偿。

民法分论实践课2

辩论赛：格式合同利大于弊还是弊大于利? 第三节 合同的成立

一、合同成立的要件

既然当事人的合意即是指其对合同的主要条款达成了一致意见，所以合同可以说就是当事人合意(meeting of the minds)的结果。一般认为，合同的成立必须具备两个条件： （一）要有两个或两个以上的合同当事人 （二）合同当事人意思表示一致

二、合同的实际成立及确认书的性质 （一）合同的实际成立 （二）确认书及其性质

确认书(letter of confirmation)是一种特殊的承诺形式，是对双方初步协议的最后确认。

确认书的适用条件：第一，合同确认属适用于采用信件、数据电文形式订立合同的场合。第二，有一方当事人要求签订确认书。第三，确认书一般是在合同成立前签订，因为合同确认书是对合同内容的最终确认，如果合同已经成立再签订确认书就无实质意义了。

三、合同成立的时间、地点和方式 （一）合同的成立时间 （二）合同的成立地点 （三）合同的成立方式

合同的成立方式因要式合同和不要式合同而不同。归纳起来，合同的成立方式主要有：其一，协议成立。其二，确认成立。其三，批准成立。其四，公证成立。其五，鉴证成立。其六，登记成立。

第四节 合同的内容和形式

一、合同的条款

当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款(clause of contract)，构成作为法律行为的合同内容。合同条款确定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。

（一）提示性的合同条款(suggestive clause of contract)、 1.当事人的名称或者姓名和住所； 2.标的；

3.质量和数量； 4.价款或酬金； 5.履行的期限； 6.履行地点和方式； 7.违约责任； 8.解决争议的方法

（二）合同的主要条款

合同的主要条款(main clause of contract)，是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。

（三）合同的普通条款 (general clause of contract)，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：

1.法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。

2.当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款(implied term)。 3.特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定,或由第三人确定,或根据具体情况加以确定,它不妨碍合同的成立 二、合同的形式 （一）口头形式

口头形式,是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。 （二）书面形式

书面形式,是指以文字表现当事人所订合同的形式。

书面合同的表现形式,常见的有以下几类:1、表格合同。2、车票、保险单等合同凭证不是合同本身,它的功能在于,表明当事人之间已存在合同关系。3、合同确认书。4、定式合同。 （三）指定形式

当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,

做出一定或指定的行为作承诺,合同成立。例如商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立 三、合同的解释

第五节 缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念及其性质

缔约过失责任是指当事人于缔结合同之际具有过失,从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时,使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。 二、缔约过失责任的理论依据

缔约过失责任是存在于违约责任与侵权责任之间的责任形态。

缔约过失责任的产生是因为合同法和侵权法的调整范围存在漏洞,此种漏洞存在于缔约之际,对当事人的信赖利益(reliance interest)造成了危害。在此体系中,诚实信用原则成为缔约过失责任的理论依据

三、缔约过失责任的构成要件 （一）缔约一方违反前契约义务。

（二）相对方受有损失,损失就是财产利益的减少。 （三）违反前契约义务与损失之间有因果关系。 （四）违反前契约义务者有过错。 四、缔约过失责任的具体形式

（一）假借订立合同,恶意进行磋商。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 （三）违反保密义务。

（四）有其他违背诚实信用原则的行为。 思考与练习： 一、名词解释

1．要约 2．要约邀请 3要约的撤回 4．要约的撤销 5．要约的失效 6．承诺 7．承诺迟延 8．承诺迟到 9．承诺撤回 10．附合缔约 11．格式合同 12．标准条款13．提示性的合同条款 14．缔约过失责任 15．合同的主要条款 16．合同的普通条款 二、选择题

1．合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致，它是指： A．合同当事人完全相同的缔约目的。

B．合同的当事人必须就合同的主要条款已作出了一致的意思表示。 C．虽未合意但已有协议。

D．当事人对合同的次要条款或者非必要条款已达成协议 2．合同的订立必须要经过（ ）两个法定阶段。 A．要约和承诺 B．意思和表示 C．起草和抄写 D．协商和谈判

3．甲公司出售一批衬衫，每12件装一纸箱，乙公司向甲公司发电报订购2400件，甲公司回电告知单价，并说有充足现货，一个月内保证可以到货。乙公司复电：“此价格可以，但请将12件装一纸箱的包装改为10件一箱的包装。”甲公司收到乙公司的电报后没有回电。一个月后，乙公司去甲公司提货，甲公司说，双方意思表示不一致，合同没有成立，故他们没有任何责任。

A．根据合同意思表示真实的要求，此合同没有成立。 B．乙公司的要求改包装的电报只能是反要约。

C．只有合同的全部条款完全一致，合同才能成立。

D．只要合同的主要条款一致，合同就能成立，故此合同成立。 4．具备以下哪一个条件，合同就肯定不能成立（ ）。 A．内容违法； B．合同内容不完全； D．表示不一致； D．条款有疏漏

5．某市化学纤维厂与某市针织厂第一车间签订购销合同一份。但化纤厂因原材料涨价，生产经营方向需调整，不愿继续生产此种微利产品，遂停止向该车间供货。 经多次协商没有结果，针织厂第一车间遂诉至法院，要求化纤厂履行合同，并承担违约责任。就本案的合同而言：（ ）

A．车间没有民事权利能力，而当事人是合同的成立要件之一，故合同不成立。

B．该车间不具备诉讼主体资格，只能由其所属的针织厂来享有权利和承担义务，负民事责任。

C．合同不能成立，故其不能具有法律上的拘束力。 D．化纤厂要承担缔约责任。

6．某市纺织品公司与某市第三毛纺织厂在某市经委有关领导的主持下，口头达成一项买卖混纺雪花大衣呢的协议。

协议达成后，此种衣料因季节性因素十分紧俏，价格上扬，第三毛纺织厂已将原定卖给市纺织品公司的那批衣料，卖给市强华百货公司，故无货可供。市纺织品公司要求市第三毛纺织厂赔偿其损失。

第三毛纺厂则坚持，与买方某市纺织品公司只是口头约定，并没有签订书面形式的合同，所以其不应受口头合同的约束，故其不向某市纺织品公司供货，不是违约行为。此合同因（ ） A．被告违反合同约定，不向原告供货，显然构成违约。 B．无书面形式，故不可能具有法律上的拘束力。 C．口头合同且又不是即时清结，故无效。 D．口头合同同样受法律保护

7．某外贸土产进出口公司，拟向一个外商出口一批土特产品。双方就出口商品品名、规格、质量、价格、数量、包装、交货日期及违约责任等通过电报往来进行磋商。双方就上述内容均达成了协议。 此后，由于国内货源紧张，无法供货，中方就没有组织货源。外方指责中方违约，诉至法院，要求中方承担违约责任，按照双方的约定，偿付外方违约金若干美元。中方则辩称，我们与外方没有最后签订书面合同，所以双方之间的合同不成立。

A．当事人通过信件、电报、传真、电子数据交换、电子邮件等文书往来订立合同之后，记载有合同内容并有当事人签名盖章的信件以及数据电文，也被法律视为合同的书面形式。 B．没有双方当事人盖章的合同就不算数。 C．来回打电报没有拘束力。

D．双方当事人之间虽然没有正式的合同文本，但双方之间的电报往来能够充分反映双方就合同主要条款意思表示一致的事实，因此，被告的行为构成违约，应当承担违约责任。 8．甲部的有关负责人黄某在一次全国机械产品展销定货会上，受乙市塑料厂的委托，将一份单方拟好的加盖公章的买卖合同文本交给大会订货部门，由订货部门协助与卖方联系。合同规定购买某型注塑成型机一台，价格若干，质量标准依照机械部最新颁布的质量标准，交货方式为卖方送货，运费由卖方承担，买方于收货后十日内完成质量验收并以汇款方式支付货款。

丙机床厂在展销会订货部门得知该合同的内容后，对塑料厂的单方拟订的条款均表示同意，于是签署了该合同，并依照合同的规定向塑料厂如期发货。

但货到达塑料厂后，塑料厂拒绝接受所送货物，称本厂向大会提交的合同文本只是想了解一下展销会的供货情况，该合同文本并不是针对特定人提出的，不是要约，合同条款还需要在卖方确定后进一步磋商。

因双方对合同是否成立持根本不同的态度，无法协商解决，机床厂向某市人民法院起诉，要求责令塑料厂履行合同。

本案就塑料厂提供的合同文本而言，（ ）

A．要约必须是向特定的相对人发出的意思表示，展销会上有几百多家企业参加，无法确定特定的相对人。而要约只有经过特定相对人的承诺，才能达到订立合同的目的，因此，非向特定相对人提出的订立合同的建议，即使具备要约的其他要件，也只是要约邀请。

B．要约是特定契约当事人之间的意思表示，要约应由要约人提出，本案中单方拟就的合同由黄某交给大会订货部门，又由大会订货部门与机床厂联系签订，因此不符合要约的要件，塑料厂不受该合同的约束。

C．本案中的单方拟就的合同条款明确、具体，塑料厂在合同上盖章可以表明其愿意受该要约的约束，也是他作为要约人身分的确立，其要约经过合法代理人传达到作为相对人的机床厂，就产生了对要约人的拘束力。

D．领导经办的事情，自然具有法律上的拘束力。

9．某经营部连续在《市广播电视报》上刊登销售一种编织机的广告。广告中说，凡购买此编织机的，均由经营部负责培训。某女见到该广告后，遂去该经营部购买了此种机器。购销双方采取先付款后开箱交编织机的方式成交，另购机架需再付款。当杜某问及培训一事时，经营部称：“参加培训者需交培训费，购买者带自己的编织机参加操作实习。不参加培训者，点清机件回家。” 杜某认为，广告中说培训由经营部负责，就应是免费培训，买了机器以后，又索要培训费，太不合理。于是某女赌气将机器拿回家自行练习使用，但她始终不能掌握S型编织机的各种功能的操作，于是便以该机质量差为由，向省消费者协会投诉，要求退机还款。 在消费者协会调处过程中，该经营部以用户杜某操作不当，技术不熟练为由，拒绝退机还款，并请商检局进行了检验，证明该编织机的编织功能及织物质量均符合同类产品的技术指标，与说明书介绍的情况相符。 双方争执不下，某女诉诸法院。（ ）。

A．被告泰华经营部在所刊登的广告中并没有明确、具体地阐明该机器的价格、配套产品及其价格，故不是要约；

B．该广告不具备合同的必要条款，所以是要约邀请； C．告没有许诺是免费培训，自然可以收费；

D．双方当事人之间合法的买卖关系应予以保护。

10．甲海外贸易公司与外国乙矿业公司洽谈外销硅铁。某年8月29日，甲公司向乙公司寄送了一份本公司草拟的加盖了公章的合同文本。要求外方于一个月内答复是否同意签署该合同。

由于该邮件以海运的方式寄出，遇到海上风暴，运载邮件的船只比规定时间延迟半个月，于9月29日才到达该外国公司所在地。该乙外国公司收到邮件后，即于9月30日即向甲贸易公司发出传真，表示愿意签订该合同。可是，甲公司已于9月3日与北京丙矿业公司签订一份与前述合同条款一样的附条件的买卖合同，该合同约定，如果乙外国公司未在规定时间内作出承诺，则甲公司与北京丙矿业公司所签合同生效。甲公司已于9月30日当日将该批硅铁交付北京丙公司。

乙公司诉至中国法院，要求甲公司履行合同。法院应判决：（ ）。 A．原告没有在规定的时间内承诺，双方之间的合同不能成立。

B．要约到达受要约人时方可生效，本案中承诺期间为一个月，要约到达受要约人的时间为

9月29日，故承诺期限为9月29日加一个月即10月29日。原告在承诺期限内作出了承诺，双方合同成立。

C．我国《合同法》对要约的生效时间采取受信主义原则，到达才生效。

D．我国合同法采发信主义，即要约人将要约置于自己控制范围以外时，要约即告生效。 11．甲鞋店于1月6日向乙鞋厂发函要求购买1000双男、女式时装鞋，式样及质量要求与乙鞋厂一周前送去的样品一样。单价为男鞋120元，女鞋110元，货款在货到后15天内一次付清，并请对方在1月底前答复。

乙鞋厂于1月8日收到甲鞋店的购买信息，因厂长外出参加展销会不在厂里，厂推销员李某根据自己的工作职责，在调查了解了市场价格后，于1月27日以邮寄平信的方式向甲鞋店提出：“该类时装鞋无论男、女鞋，出厂价均为120元，而且必须购买2000双时，才能以此价成交。”

1月28日，乙鞋厂厂长从展销会回来，说展销会上这种时装鞋供不应求，价格还在不断上涨，以每双120元的价格卖出太亏了。于是于当天通过传真的方式，以展销会定货量已满为由，告知甲鞋店不再供货。 甲鞋店在收到样品已决定购货，而且满以为其按鞋厂的价格一定可以成交，所以做广告等造成了经济损失，故要求鞋厂赔偿。推销员李某于1月27日寄出的平信，到达乙鞋店所在地的时间为1月30日9时。（ ）

A．鞋厂则已经及时向对方通知了不欲订合同的意思表示，对方在合同缔结之前自作主张打出广告，经济损失应由自己承担。

B．鞋店并不能因为自己发出了要约，且该要约已生效，而要求鞋厂承担任何法律责任。 C．鞋厂修改了鞋店所发出的要约中关于数量条款的内容，故其已形成了一个新的要约，鞋店的要约因反要约的出现而终止。

D．鞋厂的要约，到达受要约人，即生效时间为1月30日，而该鞋厂撤回要约的通知于1月28日到达受要约人，符合要约撤回的条件，其要约在发生效力之前即终止。 12．某市百货公司通过新闻媒体播发招租启事：将市场装修后分摊位出租，投资装修费2000元。

周某于月初得知此消息后，决定租赁两个柜台，于月中去提前支取了即将到期的定期存单，损失利息近千元。

可是就在周某准备去租赁摊位时，百货公司又宣布说：因主管部门未批准，摊位不再招租了，请已办理租赁手续的租户到公司协商处理办法；未办理手续的，百货公司不再接待。

周某认为百货公司这种作法太不负责任，所以要求百货公司赔偿自己的预期收入若干万元，以及利息损失。双方协商未果，诉至法院。法院应判决（ ）。 A．百货公司的广告具备要约的全部条款，视为要约； B．其决定停止招租行为，是撤销其要约的行为；

C．百货公司在要约生效以后撤销其要约时，周某尚未作出承诺，因此对他而言，百货公司有权撤销其要约。

D．周某的预期收入损失和由于信赖要约而产生的那部分利息损失，都可以要求百货公司补偿。 13．养猪专业户李某打算转产做服装生意，便决定将自己原来经营的养猪场的全套设备出售，他先同邻村王某商定，要价15000元，并要求对方在10天内回话。因为李某此时急于将设备卖掉，以便迅速搞到做生意所需的资金；于是就又在第三天找到了本村的张某，也约定要卖出该套设备，可在10天内给个回话。

王某早就有养猪的意愿，得到李某的要约后，便积极筹款，并将自己新买的解放牌摩托车以七成折价卖掉。不料该设备在第六天已被张某买走了，王某于第八天凑足了钱，尚未来得及

回话时，李某便来找他通知此事，并表明撤销与他订立合同的意思。于是王某指责李某说：“咱们说好了是10天，为什么你第六天就把设备卖了出去，太不讲信用了，你必须赔偿我折价卖掉摩托车损失的4000元。” 李某反唇相讥：“你卖掉摩托车是你自己的事，我没逼你这样做，在你回话之前我就告诉你不卖了，怎么叫不讲信用，你的损失找得着我吗?”双方各持己见，无法达成协议。 王某遂向人民法院提起诉讼，要求按李某要约购买养猪设备，否则要求李某赔偿其经济损失4000元。应当认为（ ）。

A．李某虽然在王某承诺之前就撤销了该要约，要约可撤销。

B．李某为了出售自己的养猪设备，向王某约定出售全套养猪设备，并规定了具体期限和价款，显然是采取口头形式发出的要约。

C．当事人这一要约被王某了解后，便立即产生了法律效力。

D．李某从要约生效开始，就要随时准备接受王某作出的承诺。李某的行为违反了有关合同订立的程序的规定，使王某蒙受了经济损失，应当承担赔偿责任。 14．甲实业公司欲委托乙广告公司进行广告策划工作。实业公司根据双方洽谈的情况整理了一份备忘录，请广告公司签署。

广告公司对大部分双方权利义务都无异议，但坚持要求实业公司先行支付30000元广告费作为前期开支，否则策划工作无法进行，所以没有在备忘录上盖章和签字。

一个月后，广告公司因业务较少，又感到可以考虑接受实业公司的项目，于是与实业公司联系此事宜，但实业公司告知乙广告公司，该项目已经委托其他广告公司承担。

广告公司认为，实业公司既然与自己已就合同主要条款协商一致，而且事隔时间又不长，在不征求自己意见的情况下又将该项目转交他人承担，破坏了双方已经协商的内容。 故诉请法院，要求实业公司履行备忘录中的义务。应当认为（ ）。

A．实业公司既然与广告公司已就合同主要条款协商一致，合同即已成立；

B．广告公司以无预付款就不能进行策划工作为由，不同意在备忘录上盖章和签字，这种行为其实就是对实业公司所提出的要约的拒绝。

C．从广告公司的拒绝行为产生起，实业公司所发出的要约，即告失效，实业公司也就不再受其要约的拘束。

D．要约虽然失效，对于要约人而言，依然有必须受承诺的义务；对受要约人而言，依然没有终止其享有承诺的权利。 15．甲贸易货栈经与他人联系，于9月份填写了一份单方盖章的购铜合同书。合同书上写明：需方须在10月5日前将10％的货款电汇来，其余贷款在交货验收前一次付清；如果10％的货款未到，此合同无效。 甲贸易货栈填写完毕后，即把这一合同书通过他人交给乙蓄电池厂。乙蓄电池厂收到合同书后，除填上需方单位名称外，在合同生效期栏内填写了“本合同有效期，自11月8日至12月31日。”并在合同书上盖了本单位的合同专用章。

11月9日，乙蓄电池厂信汇了货款给甲贸易货栈。以后双方因供货退款等问题发生争议。 甲贸易货栈未供货，也未退还货款，形成纠纷。

为解决此纠纷，乙蓄电池厂遂诉到法院，要求追究甲贸易货栈的违约责任，包括支付违约金和继续履行合同。

甲贸易货栈则辩称：我方在合同书上写明“在10月5日内，10％的货款未收到，此合同无效”，原告直到11月9日才汇付货款。此时我方与原告没有形成合同关系，当然我方不承担违约责任；至于我方收到的货款由于已被占用，只能在以后慢慢偿还。 本案应当认为（ ）。 A．贸易货栈寄给某蓄电池厂的填写好的合同书是一个要约。

B．贸易货栈的要约中规定了“在10月5日内，10%的货款未到，此合同无效”,而蓄电池

则在合同有效期一栏中填上“自11月8日”开始生效。故可见，本合同由于承诺与要约在期限的规定上不相同，亦即未达成一致，因此合同并没有成立。 C．双方所签的购销合同不生效力，终止履行； D．被告所收原告货款无须还给原告。

16．李某是沿海某地的一个渔民，一日清晨，他从海上打鱼归来，共捕得黄花鱼6000余公斤。下船后，李某即写了一张便条给其老关系客户某水产品商店，告知商店他今日打鱼归来，共计有黄花鱼6000余公斤，价格为每公斤15元，如有需要，请派人前来购买。请人当天下午将便条送达至商店。

一般讲，4月天打回的鱼可以存放2天，商店由于现金周转问题，决定第二天上午再派人前去购买。然而，由于鱼产品价格上涨，当日下午，李某便将6000余公斤的黄花鱼以每公斤18元的价格全部卖给了另一水产品商店，且没有通知原水产品商店。待第二日上午商店派人前去购买时，黄花鱼已卖尽。双方遂起纠纷。 本案应当认为（ ）。

A．李某在商店前去购买之前，即商店作出承诺之前，以卖出货物的行为发出了撤销要约的通知，虽未送达商店，但李某也不再受该要约的拘束。

B．李某对水产品商店发出了要约，要约中没有对承诺期限做出规定且要约表明，商店承诺的表示可以通过直接派人购买这一“行为”的方式作出。根据本条规定，商店只要在“合理期限内”派人去购买李某的黄花鱼，即可视为作出并送达了承诺，从而达成交易。 C．商店在18日上午前去购买的行为符合这一要求，双方买卖合同应当有效成立。 D．李某没有在合理的期限内，保留足够的货物供相对人购买，应付缔约责任。

17．甲公司有一批羊毛待售。4月2日，甲公司销售部以信件的形式向乙纺织厂发出要约，将羊毛合同的主要条款都作了详细介绍，并特别注明，希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明起算日期，信件的落款也没有写明日期。

第三天，也就是4月4日，工作人员才将该信投寄。由于邮政编码书写又有失误，直到4月17日乙纺织厂才收到信件。恰巧该厂正急需羊毛，第二天遂即拍发电报，告知甲公司同意其所提出的一切条件，请其准备尽快发货。而且，邮局是第二天也就是4月19日才将电报送达甲公司的。而甲公司却在4月18日，由于没有收到乙纺织厂的回信，已将羊毛卖给丙纺织厂，于是没有 回复乙纺织厂的电报。乙纺织厂几次催货未果，遂起诉甲公司，要求其赔偿由于信赖其要约而造成的一切损失。 本案应当认为（ ）。

A．甲公司的要约没有说明承诺期限的起算点或起算方法，要约没有任何法律效力。 B．承诺期限的起算日是4月2日，因为其是在4月2日作出要约的意思表示的。

C．从4月2日起算4月17日为第15天；而甲公司是4月19日才收到乙纺织厂的“承诺”的，由于此“承诺”不是在有效期内作出的，所以无效。

D．承诺期限的起算点应按投邮日期即邮戳日期4月4日起算；所以，到4月19日才是第15天，这样承诺即应是在有效期限内作出的，合同当然应有效成立，甲公司亦应负违约责任

三、简要论述

1．简述合同成立的要件。

2．简述合同成立与合同生效的区别。 3．简述要约的法律拘束力。 4．简述要约的构成要件。

5．简述要约与要约邀请的区别。 6．简述要约的法律效力。

7．简述要约的撤销与撤回的区别。 8．简述要约失效的原因。 9．简述承诺的构成要件。 10．简述承诺生效的时间。 11．简述合同的实际成立。 12．简述招标的基本程序。 13．简述拍卖的基本程序。 14．简述格式合同的基本特征。

15．简述格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则。 16．简述合同的主要条款。

17．简述缔约过失的概念及其法律特征。

1．乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“经约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要物交货日期推迟两个星期其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？（2002年试卷三第12题） A．要约已被撤回 B．要约已被撤销

C.甲公司对要约作了实质性改变

D．甲公司承诺超过了有效期间

答案：B 本题考查了要约的撤销、反要约问题。参见《合同法》第17、18、30条。 46.下列哪些承诺行为不发生承诺的效力？ A.附条件地接受要约

B.撤回承诺的通知与承诺同时到达要约人

C.撤回承诺的通知因送达的原因后于承诺到达，要约人未及时将该情况通知承诺人 D.承诺因送达的原因于要约有效限期届满后到达要约人，要约人将该情况通知了承诺人 ABCD

56．甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？ A.属于无名合同 B.属于实践合同

C.应适用合同法总则的规定

D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定 ACD

3.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？ (单选03年) A.欺诈

B.以合法形式掩盖非法目的 C.恶意磋商

D.正常的商业竞争 C

5.甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不

齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？（单选03年） A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失 B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失 C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D.甲有权要求乙承担违约责任 B

2000年7月5日，我国某公司向菲律宾一公司发盘“以每吨800美元CIF 菲律宾港口的价格出售某种谷物300吨，7约25日前承诺有效”。菲律宾商人接电话后，要求中方某公司将价格将至750美元。经研究，中方某公司决定将价格定为780美元，并于8月1日通知对方，“此为我方最后定价，8月10日前承诺有效” 菲律宾商人于8月8日来电接受中方某公司的最后发盘，但此前中方某公司得知世界市场上谷物价格已升至每吨820美元的消息，并于8月7日致函菲律宾商人要求撤盘，菲律宾商人认为合同已成立，中方某公司撤盘系违约行为。请讨论下面的问题： 该案应如何处理？为什么？

甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行这前没有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称什么权利？

A．先履行抗辩权 B．先诉抗辩权

C．同时履行抗辩权 D．不安抗辩权

答案：C

解析：此题测试对同时履行抗辩权的理解。参见《合同法》第66条。

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