美国《海外反腐败法》及对中国的影响

美国《海外反腐败法》及对中国的影响

近来，在我国市场上，持续发生数起有关商业贿赂的案件，从2004年所谓“朗讯门”事件，到2005年天津德普医疗公司在华行贿国有医院，被美国查处并处以总额480万美元的罚款的“德普行贿案”。这些案件，虽然影响到我国国内企业，但并非是我国司法机关查处的，而全部是美国依据其国内的《海外反腐败法》所查处的。朗讯公司在事发后，就

该法律集中培训了该公司在中国的所有员工。那么，为什么一部美国国内法律，会牵涉到我国市场？这部法律的具体规定了什么内容？它是如何产生的，其立法目的何在？在我国大力引进外资，加强建设的经济背景下，这部法律又会对我国市场产生什么样的影响呢？本文拟就这些问题进行一些梳理和总结。 一、ＦＣＰＡ相关背景 （一）法律出台的原因

《美国海外反腐败法》（Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｃｏｒｒｕｐｔ Ｐｒａｃｔｉｃｅｓ Ａｃｔ，以下简称ＦＣＰＡ）是美国制定于1977年的一部单行法。按照字面意思可以直译为“海外腐败行为法”。该法律禁止美国公司向外国政府公职人员行贿，是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律。

其实，在ＦＣＰＡ制定之前，对于美国公司的对外行贿行为，国内也有相关法律规定，最典型的有：1934年美国证券交易法（Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｅｘｃｈａｎｇｅ Ａｃｔ ｏｆ 1934），规定上市公司要对投资者负责，不能利用贿赂政府官员的行为，提高业绩，误导投资者；邮政电信反欺诈法（Ｍａｉｌ ａｎｄ Ｗｉｒｅ Ｆｒａｕｄ Ａｃｔｓ）规定禁止使用邮政、州际、国际长途电讯等手段进行行贿等不法行为；国内税收法（Ｉｎｔｅｒｎａｌ Ｒｅｖｅｎｕｅ Ｃｏｄｅ）禁止公司报税时从会计账目中扣减对于外国官方的非法支付；虚假陈述法（Ｆａｌｓｅ Ｓｔａｔｅｍｅｎｔｓ Ａｃｔ），对于向美国官方或官方代理人作出虚假陈述的任何自然人和公司处以刑事处罚。目前，这些规定也并未非废除，在防范公司行贿行为上，仍发挥着重要作用。不过，上述规定比较分散，并且与美国国内反贿赂规定重合。ＦＣＰＡ是第一部完全针对美国本国公司向海外政府机构的贿赂行为的法律。那么，为什么美国会出台这样一部法律呢？

美国是世界上最主要的资本主义市场经济国家之一。其保护市场竞争秩序的立法一直走在世界前列。早在1890年，美国为遏制国内主要以托拉斯为表现的垄断情况，出台了世界上第一部反垄断法——《谢尔曼法》（Ｓｈｅｒｍａｎ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ａｃｔ ｏｆ 1890）。其后，美国不断加强立法，形成了严格的竞争法体系。联邦贸易委员会规定任何不正当竞争行为都要受到处罚。可见，美国十分重视维护“自由竞争”的市场环境，保证企业诚信经营。完备的法律体系也是美国市场能够保持持续增长和健康发展的重要原因。

商事主体贿赂政府官员行为是对市场竞争秩序的严重破坏，对于国内这样的行为，美国有严厉的法律规定。主要法律包括1984年包括性犯罪防治法（ｔｈｅ Ｃｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅ Ｃｒｉｍｅ Ｃｏｎｔｒｏｌ Ａｃｔ ｏｆ 1984）该法调整联邦公务员贿赂罪；霍布斯

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法，调整州公务员贿赂犯罪；不正敛财及不正犯罪组织法（ＲＩＣＯ），对累犯加以严厉惩处。这些规定主要适用于美国本国市场。

二战以后，随着国际投资的迅速发展，美国成为世界上最重要的资本输出国，其国内的许多大企业，都发展成为子公司与分公司遍布全球的跨国公司。在2004年《财富》杂志评出的世界企业500强中，美国企业占189家，营销收入总额在500强营销收入总额占39％。但是，对美国的跨国公司而言，海外的市场环境与其母国即美国差异很大。特别是绝大多数发展中国家，市场竞争立法不健全，商业贿赂盛行。一方面法制不健全的东道国官员希望从财力雄厚的美国公司得到好处，另一方面，美国的跨国公司为了拿到项目或达成交易，也需要拉拢东道国的官员。这种利益的结合，必然使美国的跨国公司在海外行贿。如果没有法律规制，跨国公司与东道国官员的腐败结合，将愈演愈烈，这不仅损害了东道国的市场秩序，对美国的国内市场竞争也造成严重的潜在威胁。以资本市场为例，一个跨国公司通过海外商业贿赂赚取的高额利润，其股东的投资回报率上升了，其股票价格随之上涨，该公司在股票市场上的融资成本就会下降。对于那些没有同类行为的美国企业而言，该公司在资本市场上也就具有了更大的竞争力。当然，这对后者来说是不公平的。同时，由于海外市场的秩序混乱，有可能通过不法手段谋取高额利益，这会促使大量资本转入海外市场，影响美国本土的资本投入，造成美国国内资本投资空心化。也就是说，跨国公司在海外的商业贿赂行为直接冲击了美国国内资本市场竞争秩序。因此，在开放经济的条件下，美国要保护国内市场竞争，就必须对其跨国公司的海外腐败行为予以规制。这正是ＦＣＰＡ出台在市场竞争法上的逻辑原因。

ＦＣＰＡ出台于1977年，之所以在这个时间点上出台，有一个重要的政治诱因。1977年水门事件发生，使美国高官和大企业主管这些传统上受人尊重的上层阶层的诚信度遭到社会质疑。社会要求加强对政府官员和大企业行为的监督。传媒界借机掀起揭开黑幕运动。各种官方调查也随之展开。根据美国司法部网站披露的资料显示，1977年，证券交易委员会在一份报告中披露，400多家公司在海外存在非法的或有问题的交易。这些公司承认，自己曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。款项用途从行贿高官以达到非法目的到支付以保证基本办公的所谓“方便费用”不一。这种严重情况引起美国民众的担心。同年，美国国会以绝对优势通过ＦＣＰＡ，旨在遏止对外国官僚行贿，重建公众对于美国商业系统的信心。这就是美国颁布ＦＣＰＡ的直接诱因。 （二）立法沿革

ＦＣＰＡ颁布于1977年，至今已经28年，期间经过1988、1994、1998年三次修改。 1988修正案为修改幅度最大的一次。当时，美国实施ＦＣＰＡ后，美国公司难以继续贿赂海外政府官员。这种情况的一个必然结果，就是美国公司在海外市场上处于竞争劣势，尤其是对于那些可以把行贿计入商业成本取得税收利益的公司而言，后果更甚。针对这种情况，美国一方面寻求国际支持，希望将ＦＣＰＡ国际化。另一方面，也在立法上进行了一些调整，以令法律更加适应国际市场的情况。1988年修正案正体现了这些要求。修正案正式要求美国总统采取行动，促成其他国家出台与ＦＣＰＡ类似的法律，并扩大该法的适用对象。同时修正案排除了一些所谓的“润滑费” 的非法性。所谓“润滑费”就是用以促进外国政府机构加快履行日常政府活动的小额支出。除此之外，修正案还规定，如果行贿行为在行贿地被认为合法，那么这一点可以构成对

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违反ＦＣＰＡ指控的积极抗辩。所谓积极抗辩，是指具有实质内容的抗辩理由，而不是仅仅反驳指控。

1988年后，美国继续致力于将ＦＣＰＡ的范围扩大，加强国际影响。1988年之后的修正案继续体现了这个意图。虽然1994修正案只调整了法律的个别词语，但1998年修正案却将ＦＣＰＡ的管辖范围进一步扩大，将外国企业或自然人在美国境内实施的，违反ＰＣＰＡ的行为也列入该法管辖范围。

（三）国际化趋势

如前所述，在ＦＣＰＡ1988修正案的要求下，同年，美国国会开始与经济合作发展组织（ＯＥＣＤ）协商，谋求美国主要的贸易伙伴出台同样的海外反腐败法。1997年，美国与ＯＥＣＤ其他33国共同签定了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》。美国批准了该项协定并于1998年出台了相关执行法律。

除了ＯＥＣＤ，美国还在美洲国家组织（ＯＡＳ）、国际商会（ＩＣＣ）、世界银行（ＷＢ）、泛美开发银行（Ｉｎｔｅｒ－Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ Ｂａｎｋ）、国际货币基金组织（ＩＭＦ）、非洲发展银行、欧洲理事会（Ｃｏｕｎｃｉｌ ｏｆ Ｅｕｒｏｐｅ）和联合国等国际组织谋求同样的支持，这些组织也相继出台了类似公约。可以说，美国寻求ＦＣＰＡ国际化的努力，取得了一定成效，并有继续扩大的趋势。

除国际公约外，在美国影响下，一些国家如加拿大也出台了类似ＦＣＰＡ的国内法。杜绝和减少商业贿赂、建立全球性的良性市场秩序，已经成为越来越多国家的共同要求。 二、ＦＣＰＡ的内容

要研究法律的内容，首先应该清楚该法的立法目的。这一点上， ＦＣＰＡ并没有明确规定。从前文的分析和具体规定可以看出，其立法目的是遏制商业贿赂，避免美国市场竞争秩序和企业道德遭到不良影响，虽然在法律执行中，也许会产生一些效果，但其立法目的不是为了帮助外国惩治腐败官员。

在具体规定上，简单来说可以分为两部分，一部分为禁令，禁令的内容是禁止向海外政府官员行贿，另一部分为公司会计账目管理。之所以规定后者，是因为公司在对外行贿的时候，对行贿款项往往不入账或作假账，该法律就此规定，不论因何理由，公司做假账都为犯罪。并且，该会计要求适用于受美国公司控制的海外子公司。

由于公司会计账目是公司内部问题，并且一般跨国公司都会注意在账目上遵守ＦＣＰＡ的要求。所以这里重点介绍一下反腐败部分。 （一）犯罪的主体，即实施贿赂行为的人

ＦＣＰＡ规定的行贿主体可以分为三类：1、直接参与海外交易的美国国内证券发行人、国内企业或者他们的官员、董事、雇员、代理人或代其行事的股票持有人。证券发行人是指在美国

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上市的公司。国内企业可以指个人，也可以指公司、合伙等等各种商业实体。2、受美国自然人、企业控制的海外子公司。3、在美国境内违反ＦＣＰＡ的外国企业或自然人。就是说，该法同时适用属人管辖和属地管辖。

值得注意的是，设立在海外的跨国公司子公司为东道国法人，其行为不直接受ＦＣＰＡ的管辖，但是根据1988年修正案的补充规定，对作为发行者的母公司而言，对其有控制权的子公司，仍有要求子公司遵守法律，建立内部控制系统和会计体系的义务。ＦＣＰＡ通过对控股母公司的控制、监管，间接管辖了美国跨国公司的子公司。所以，这些子公司也是实际意义上的犯罪的主体。

这里有必要对子公司犯罪后，母公司的责任基础进行分析。子公司触犯法律的后果，是美国的母公司受处罚，这个结果乍看有些不公平。实际上，法律惩罚的，并非是子公司的行为，而是母公司监管不力，违反法定义务的行为。该行为中，虽然有子母公司勾结的情况，但很多时候母公司对子公司的犯罪并不存在主观上的故意，甚至有时也难以构成过失。但，法律要求一旦子公司出现问题，有控制权的母公司就要承担责任，不问主观罪错，类似于民事法律中的严格责任。这是非常严厉的规定。应该说，ＦＣＰＡ如此规定是有其用意的。如前文所谈到的，美国一直以来寻求ＦＣＰＡ的国际化，希望尽量扩大该法的影响。虽然美国国内法不能直接处罚外国法人，但是，可以通过母公司对子公司的实际控制来达到这个目的。为此，就要加强母公司的责任，迫使其主动约束子公司，从而保证子公司廉洁，最终维护美国市场良好竞争环境。虽然美国国内理论界对此有批评的声音，认为它任意扩大了美国法的管辖权。但，这种趋势仍然在继续。 另外要明确的一点是，对于所谓“有控制权”的母公司，并不仅仅指美资占多数的公司，只不过，如果美资所占份额较少，就很容易以控制地位的劣势来进行抗辩。但，股权不占多数这一理由本身，并不能把美国母公司排除ＦＣＰＡ之外。就是说，所有有美资参与的公司都可能涉及到该法律。

（二）主观方面，即行贿者对犯罪行为的认识程度

ＦＣＰＡ规定，构成犯罪的行贿者必须有行贿的意图，并且行贿目的是使受贿人滥用手中的公共权力，为自己或第三人牟取利益。就是说，行贿必须是故意行为，而且行贿目的也要非法，由此我们印证了前面的立法目的推断，法律更加注重的是非法使用公共权力对市场秩序的破坏，而非公共机构的廉洁性。基于同样的道理，ＦＣＰＡ不要求行贿结果出现，只要有意图和目的，单纯的表示或许诺贿赂就构成犯罪。依照大陆法系的刑法理论来理解，该犯罪为举动犯。就是说，不要求犯罪结果发生，只要有行动，就构成犯罪。 （三）客观方面，即行贿的方式方法和行贿对象

犯罪的客观方面是向外国政府公职人员行贿。这个行为既包括直接给付金钱，也包括提供、许诺、批准给付金钱。除金钱外，任何有价值的事项都可以构成贿赂内容。该法还可以构成共同犯罪。就是说，除了直接行贿，对于命令、协助他人行贿的共谋者也构成犯罪。

法条中，对于行贿对象的描述是：外国官员、外国政党及其官员或外国政治职位候选人。这里，所有等级的公务人员都包括在内，不会因受贿者行政级别较低而排除犯罪可能。与我国法

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律规定不同，ＦＣＰＡ所规定的受贿人，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。按其规定，几乎所有使用政府权力的人员都可以构成行贿对象，比如受委托为政府进行设计的私人设计师。特别要注意的是，这里的行贿对象包括受外国政府控制的商业机构中的工作人员。就是说，在公有制占优势的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为受贿对象。 （四）法律责任

违反ＦＣＰＡ最严重的后果是刑事处罚，但同时也会产生民事、行政责任。

1、刑事责任。对于犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金；自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下的监禁。而且，根据选择性罚款法（Ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅ Ｆｉｎｅｓ Ａｃｔ）的规定，罚金的数额可能会高出更多。实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。

2、民事责任。司法部长（Ａｔｔｏｒｎｅｙ Ｇｅｎｅｒａｌ）或者美国证券交易委员会（ＳＥＣ）可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高1万美元的罚款。同时，在证券交易委员会提起的诉讼中，法院还可以判决追加罚款。追加罚款的最高限额为：（1）违法所得总额；（2）违法情况严重时，限额为：对自然人，5千到10万美元，对其他人，5万到50万美元。

同时，受损害的个人也可以根据《不正敛财及不正犯罪组织法》，或者其他联邦和州的法律，对违法者提起民事诉讼。一般来说，因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手，会提起民事诉讼。 3、其他处罚

违法者可能面临禁止参与与联邦的交易活动、剥夺出口权、禁止进行股票交易等等处罚。 （五）合法的情况

ＦＣＰＡ明确规定了不算违法的行为。那就是为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”的行为。也即前文所提及的1988年修正案的内容。法条中列举的日常政府行为包括：取得许可、执照或其他官方证件；处理政府文件，如签证和工作通知单；提供警察保护；邮件接送；与履行合同有关的列表检查、电信服务；水电服务；装卸货物；保鲜；越境运输等。

同时，ＦＣＰＡ还规定了一些法定的积极抗辩理由。这些理由包括：（1）该行为在外国是由成文法律规定为合法的。（2）该行为的产生，是为了宣传展示产品或者为了履行与该外国政府之间的合同。

（六）主管机关

而对于违反ＦＣＰＡ的人，进行调查和提起诉讼的公共机构有三个。分别为：美国司法部、美国证券交易委员会、美国商务部。其中，美国商务部只对于出口商们有关ＦＣＰＡ的基础问题有管辖权。

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