民法精选案例

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民法案例1------案例14 【导读】

民法学案例答题要领 1确定法律关系

对于民法的案例分析题，很多考生往往觉得看完案例的题干以后，一团雾水，不知该从何处下手。首先应当明确题干中涉及的法律关系，在具体答题时，为了节省时间，避免出错，可以在稿纸上画出一个法律关系结构图，将题干中涉及的当事人之间的法律关系都画在结构图上。无论这些法律关系在问题中是否体现，最好都在法律关系结构图中一一体现。这样答题时，内容一目了然，既可以节省时间，也可以避免忙中出错。对于如何确定法律关系，我们认为，应当包括以下几个方面： （1）确定当事人

民事案件的特点是当事人多，因此分析案件的第一步就是确定当事人，将其中没有意义的当事人剔除，从而简化分析内容。在确定当事人以后，应当分析当事人的状况，确定这些当事人在法律关系中的地位。 （2）确定客观事实及当事人的行为性质

各个当事人之间的法律关系，往往是基于一定的法律事实（民事法律关系变动的原因），这个法律事实既可以是一个自然事实，也可以是当事人之间的行为。其中当事人之间的行为又可以有事实行为与民事法律行为之分。 （3）确定法律关系的性质

在确定客观事实及当事人的行为性质以后，法律关系的性质也就明确了。但要注意两个当事人之间可能产生多个法律关系。其中既可能是多个行为导致的不同的法律关系，也可能是一个行为导致的多个法律关系。在一个行为导致的多个法律关系中，要注意分清两个以上法律关系之间的联系是责任聚合还是责任竞合。 2根据问题确定涉案法律关系的法律后果

对于涉案法律关系的法律后果，主要是根据案例中提供的事实，确定其具体的法律后果，因为同一类型的法律关系，根据案例事实的不同，可以产生不同的法律后果。如：不当得利之债产生的返还后果，要根据不当得利占有人的主观状态的不同，确定不同的返还责任。效力待定的合同，要根据追认权人是否行使追认权而产生不同的法律后果。而对于这些问题的回答，必然是要根据案件的具体事实确定。而且要特别注意案例问题中的假设性问题。目前的考试中，往往在问题中又增加了新的内容，这要求将新的内容在法律关系的分析中体现出来。 3答题的具体要点：

（1）一定要就题答题，不能随意发挥。 （2）先写结论，后写理由。

案例一中学生南宫琴购买洗发水中奖及利用奖金购买钻戒案（未成年人的民事行为能力）〖HT〗南宫琴是某中学学生，15岁。一天，在放学回家的路上，南宫琴看到商场正在进行有奖销售，每消费20元可领取奖券一张，最高奖金额为5000元，便买了一瓶价值为20元的洗发水，领到一张奖券。几天后，抽奖结果公布，南宫琴所持奖券中了最高奖，南宫琴非常高兴，将中奖的消息告诉了母亲萧雨，母女二人马上去商场兑了奖，萧雨把这5000元钱放到家里的柜子中。第二天，南宫琴与萧雨发生争执，南宫琴一气之下，便偷偷将柜子中的5000元钱出，到商场中购物消气，其见到商场中正在促销钻戒，便花了4800元买了一只钻戒。几天后，萧雨要购买股票，想用柜中的钱，却发现柜中的钱已不见，于是质问南宫琴，南宫琴在质问之下说出真相。但南宫琴认为钱是自己中奖所得，自己有权决定想买什么就买什么。萧雨则认为南宫琴还小，钱应当由自己和南宫琴的父亲支配。于是马上拉着南宫琴到商场，说南宫琴购买钻戒未征得父母同意，要求退货。售货员说钻戒售出无法退货。 【问题】

1南宫琴购买洗发水的行为的法律效力如何？奖金究竟属谁所有？为什么？ 2南宫琴购买钻戒的行为的法律效力如何？萧雨能否要求退货？为什么？ 3萧雨是否有权将此笔钱用于购买股票？请说明理由。

4假设南宫琴没有告诉萧雨，直接到商场领奖，商场能否以南宫琴是未成年人拒绝兑奖？  【答案】

1南宫琴购买洗发水的行为属于与其年龄、智力及精神健康状况相适应的民事法律行为，故有效。限制民事行为能力人有权单独获得奖励，因此奖金应归南宫琴所有。理由是：根据《民法通则》第12条第1款的规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，故南宫琴是限制民事行为能力人。限制民事行为能力人从事下列两类民事行为有效：一是与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事法律行为；二是接受奖励、赠与、获得报酬等纯获益的民事行为。

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2南宫琴购买钻戒的行为属于效力待定的合同行为。萧雨有权要求退掉钻戒。理由是：根据《合同法》第47条第1款的规定，限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。而该合同在法定代理人追认之前，属于效力待定的合同。如果父母拒绝追认，则合同归于无效。南宫琴用4800元购买钻戒，属于标的数额较大的民事行为，与其年龄、智力不相适应，须征得其父母的同意或者追认。既然其母亲萧

雨拒绝追认该合同，则合同归于无效。既然合同归于无效，则其母亲萧雨有权要求退掉钻戒。

3萧雨无权将此笔钱用于购买股票。理由是：根据《民法通则》第18条第1款的规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。萧雨购买股票并非为被监护人的利益，故其无权将此笔钱用于购买股票。 

4商场不能以南宫琴是未成年人为由拒绝兑奖。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第6条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。在本案例中，南宫琴属于限制民事行为能力人，其购买洗发水获得奖券中奖的行为，是一种纯获利益的行为，根据法律的规定，他人不得主张无效。因此，商场不能以南宫琴是未成年人为由拒绝兑奖。 【解析】本案例中，涉及到限制民事行为能力人的行为能力、监护人的职责等问

题。所涉及的法律关系有南宫琴与商场的附赠与奖券的买卖合同关系、南宫琴与萧雨之间的监护关系。

对于该题要重点掌握限制民事行为能力人可以为的行为，包括与其年龄、智力、精神健康状况相适应的行为和纯获利益的行为。 案例二精神病人甲某打伤他人及购买电视机案（精神病人的行为能力）〖HT〗

甲某曾经患有精神病，2000年10月7日甲某精神病复发。9日上午甲某的监护人乙某有事外出，将精神病未愈的甲某独自锁在家中。等乙某办完事返回后，发现甲某已经不知去向。乙某立即四处寻找。后来发现10月10日甲某来到丙某家中，将丙某打伤，造成丙左腿粉碎性骨折，花去住院费、医疗费共1000元，另外，误工1个月，损失工资1000元。甲某打伤丙某后，又不知去向。2002年12月，甲某的妹妹已经向法院申请宣告甲某失踪，并已经获准。2003年3月19日甲某于某市出现，并在丁商场购买了一台电视机，价款3500元，购买电视机时，甲某精神正常。 问题

1丙某应当向谁主张赔偿他的医疗费和误工费？ 2丙某可否请求精神损害赔偿？

3甲某的妹妹宣告甲某失踪并获准是否合法？ 4甲某与丁商场买卖电视机的行为是否有效？ 答案

1根据《民法通则》第133条第1款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。因此应当向监护人乙某主张赔偿请求。

2可以请求精神损害赔偿。因为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，丙某的身体健康权受到了损害，可以请求赔偿精神损害。 3合法。根据《民通意见》第24条的相关规定。

4买卖行为有效。因为此时甲某精神正常，为完全民事行为能力人。 【解析】

考生应该注意，根据《民通意见》第24、25条的规定，宣告失踪的利害关系人没有顺序限制，而宣告死亡的利害关系人有顺序限制。前一顺序的人不申请宣告死亡的，后一顺序的人无权申请。第一顺序的是配偶，第二顺序的是父母、子女，第三顺序的是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，第四顺序的是其他有民事权利义务关系的人。但申请撤销死亡宣告不受此顺序的限制。

案例三利害关系人申请宣告刘某死亡案〖HT〗

某市工艺美术厂采购员刘衫，1996年3月20日外出联系业务一直未归，直至2001年仍无音讯。5年来，刘衫的妻子马芳和刘衫的父母以及工艺美术厂多方寻找均无结果。由于刘衫是因公外出下落不明的，工艺美术厂按月将刘的工资发给刘妻马芳。至2001年，刘衫下落不明已达5年，工艺美术厂准备申请人民法院宣告刘衫死亡，给其亲属一次性抚恤金，从而结束目前这种状态。刘衫的父母则认为不能直接申请宣告刘衫死亡，应该先申请宣告失踪。工艺美术厂认为自己有权申请，即向法院提出申请，但遭法院裁决驳回。2001年5月，刘衫的妻子未经刘衫父母同意直接向人民法院申请宣告死亡，人民法院受理了刘衫妻子的申请，于2001年7月15日发布公告，2002年7月25日法院作出判决宣告刘衫死亡。刘衫的财产被分给马芳和他的父母。马芳不久便改嫁他人，不料刚结婚半个月，马芳的丈夫便在一次车祸中丧

生。2002年11月，刘衫从外地回到家里。原来刘衫出差到外地，受他人怂恿，用公款做起了买卖，不料买卖赔了，公款一文不

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剩。刘衫无脸回家，又怕承担刑事责任，于是在外待了5年。后来终于思家心切，便回来了。刘衫回家后得知一切，便首先提出要与马芳恢复夫妻关系。马芳不同意与刘衫复婚。刘衫诉至法院，要求与马芳复婚，并返还其原有财产。 【问题】

1人民法院裁决工艺美术厂不能申请刘衫死亡是否正确？请说明理由。

2人民法院受理刘衫妻子马芳的申请并作出了死亡宣告是否正确？请说明理由。 3刘衫父母认为应先宣告失踪才能宣告死亡是否正确？请说明理由。 4如何处理刘衫的请求？

5设马芳于2002年9月将与刘衫所生的6岁女儿送与他人收养，后刘衫能否以未经本人同意 为由，主张该收养无效？

6设刘衫被认为下落不明的原因是由于马芳隐瞒真实情况造成，马芳应负什么财产责任？  【答案】

1正确。因为作为失踪人的第一顺序利害关系人，刘衫的妻子未提出死亡宣告申 请，不是第一顺序利害关系人的工艺美术厂无权申请宣告刘衫死亡。

2正确。具体理由是：（1）马芳作为刘衫的配偶，是申请宣告刘衫死亡的第一顺序利害关系人，同时鉴于刘衫失踪已经满四年以上，符合申请宣告死亡的条件，故法院可以受理马芳申请。（2）根据民事诉讼法的规定，宣告死亡的公告期为1年，法院宣告刘衫死亡符合此法

律规定，故人民法院在受理并公告一年后宣告死亡的做法正确。

3刘衫父母的观点不正确。宣告失踪不是宣告死亡的必经的、前置的程序。依据为《民通意见》第29条。 4刘衫不能自行恢复与马芳的夫妻关系；刘衫父母和马芳继承的刘衫的财产，如果原物存在， 应予返还；如果不存在，则给予适当的补偿。 5未经收养人和被收养人同意，不能主张收养无效。

6马芳应返还取得的财产及孳息，并赔偿由此给刘衫造成的损失。 【解析】

本案例主要涉及的法律关系有：刘衫与其父母的亲属关系，与其配偶的夫妻关系，与其单位的劳动关系，以及在宣告死亡过程中产生的一系列法律关系。本题主要考查宣告死亡制度的相关知识点，包括宣告死亡申请人范围及顺序，宣告失踪与宣告死亡的关系，宣告死亡的条件及日期，宣告死亡的法律后果等等。

1对问题4的解析：根据《民通意见》第37条的规定，马芳再婚后丈夫又死亡的，不能认定刘衫和马芳的夫妻关系自行恢复。根据《民通意见》第40条的规定，取得刘衫财产的继承人应当在刘衫的死亡宣告撤销后返还所取得的财产，如果原物已经不存在或者已经被第三人合法取得的，应该给予适当的补偿。

2对问题5的解析：根据《民通意见》第38条的规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。所以刘衫不能以未经他本人同意为由主张收养无效。

3对问题6的解析：根据《民通意见》第39条的规定，利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。所以马芳不仅要返还原物和孳息，还要赔偿由此造成的损失。 案例四 刘、关、张合伙责任承担案

2001年6月，刘某、关某、张某三人合办服装加工厂，约定共同经营、收益共享、亏

损共担。但三人都缺乏必要的服装加工技术，关某即找来好友曹某，介绍其参加。刘某因与曹某有过过节，表示不同意其加入，张某则表示同意。2001年7月关某开车到外地采购设备。曹某与其同往，返回时对关某说：“你和张某都同意我入伙，刘某应少数服从多数，我就

算入伙了。”说完就为关某开车，不料中途因曹某的原因导致汽车翻车，所购设备全部报废，损失5万元。关某、曹某回到加工厂将此事告知刘某、张某两人。几个人相互埋怨，使加工厂的经营也受到了影响。2001年12月刘某提出退伙，关某、张某二人同意，曹某更是拍手称快，但是2001年6月至12月的财务尚未清算，刘某退伙后，关某清结账目，发现加工厂负债3万元，2002年2月债权人找到刘某要求偿还加工厂债务，刘某以已经退伙为由拒绝。 【问题】

1曹某是否是服装加工厂的合伙人？

2加工厂设备报废的5万元损失应由谁承担？ 3刘某是否可以以退伙为由拒绝清偿加工厂债务？

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4假如关某在车祸中丧生，则其妻王某作为唯一继承人是否当然成为合伙人？ 【答案】

1曹某不是服装加工厂的合伙人。

2应由曹某承担侵权责任。本案中，曹某不是合伙人，其因过错给合伙组织造成的财产损失应当承担侵权责任。 3刘某不能以退伙为由拒绝承担其退伙前合伙企业承担的债务。

4假如关某在车祸中死亡，则其妻王某并不当然成为合伙人，根据法律规定，王某可以拒绝成为合伙人，从而要求合伙企业退还其应当依法继承的财产份额；王某也可以要求成为合伙人，但必须符合以下条件：其他全体合伙人同意或者合伙协议有事先约定。 【解析】

本案例法律关系比较简单，涉及的都是合伙法律制度。其中包括合伙人的认定、合伙债务的承担、合伙财产的继承、退伙等问题。解决此类型的问题需要考生全面系统地掌握某一法律制度，避免知识点存在死角。

1根据《合伙企业法》第13条、第44条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理，书 面协议未约定的，须经全体合伙人的同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，曹某要求入伙，刘某不同意，曹某就不能以“多数人同意”为由主张自己是合伙人。

2根据《合伙企业法》第54条的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。本案例中，刘某参加了2001年6月至12月的加工厂经营，所以其应当对退伙前合伙企业的债务承担连带责任。 案例五 甲某等合伙组织抵押贷款案

甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为“满意水果店”，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4：3：3。1999年7月的某一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆尼桑货车作抵押，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己各2万元债务；水果店的财产价值仅值 10万元。（2000年律考试题） 【问题】

1设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什么？ 2该合伙与果农丁所签合同效力及与银行所签贷款合同效力如何？为什么？ 3该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？

4设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？ 5设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清偿？为什么？

6设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼 请求？为什么？

7设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？ 【答案】

1应以“满意水果店”为被告。因为根据《民通意见》第45条的规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。因此本案中应以字号“满意水果店”为被告提起诉讼。

2合伙与果农丁及与银行签订的合同均为有效的合同。因为根据《合伙企业法》第38条的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。本案中，果农丁及银行均为不知情的善意第三人，合伙企业不得以代表权的内部限制来对抗，主张合同无效。

3抵押合同并未生效。因为根据《担保法》第42条、第41条的规定，以车辆抵押的，必须到运输工具的登记部门办理登记手续，抵押合同自登记之日起生效。本案中，合伙企业与银行签订的抵押合同未办理登记手续，因此并未生效。

4甲免除债务的行为有效。因为根据《民通意见》第45条的规定，在民事诉讼中以合伙字号为被告提起诉讼的，由合伙负责人为诉讼代表人，合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

5银行、庚、己同时主张债权时，应以水果店的财产按比例清偿，不足部分，由各合伙人承担无限连带清偿责任。因为在本案中，银行与合伙企业之间的抵押合同并未生效，其债权为无担保的普通债权。根据债权平等的原则，无担保的普通债权应该按比例平等受偿。另外，根据《合伙企业法》第39条的规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。

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6法院应优先支持水果店债权人的诉讼请求。因为根据《合伙企业法》的原理，合伙企业对外的债务，应先以合伙企业财产进行清偿。各合伙人对其个人债务，应先以其在合伙企业出资以外的个人财产清偿。所以，对于合伙人在合伙企业中的财产，当合伙人的个人债权人与合伙企业的债权人发生利益冲突时，应优先满足合伙企业的债权人。

7能够对丙的个人财产进行追偿。因为根据《民法通则》第35条及《合伙企业法》第39条的规定，合伙企业应先以其财产清偿，不足部分各合伙人承担无限连带清偿责任。 【解析】

1 对于问题1，要注意依《民通意见》第45条第l款之规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人。现甲、乙、丙三人的合伙字号即为“满意水果店”，所以应以“满意水果店”为被告。但是，根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第47条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。本题要是按照后一个司法解释来答，会得出不同的结论。即应当以合伙人全体为被告。两个司法解释有矛盾。但是，在《合伙企业法》颁布之后，合伙组织的法律地位得到了充分肯定，《民通意见》更符合《合伙企业法》的精神。所以本题的答案还是要以《民通意见》为根据。

2合伙人委托的合伙企业的事务执行人对外代表合伙企业，其所为的行为对全体合伙人发生法律效力。另外合伙企业及合伙人个人的债务清偿规则，都是司法考试常考的知识点，考生应该注意掌握。 案例六 单位工作人员侵权案

甲某系某中专学生，一日在学校中因学校楼梯扶手断裂而摔倒，造成左臂骨折。正在学校看望朋友的乙某见状马上从来学校联系业务的丙某处借了一辆摩托车，送甲某去医院。因乙某不太会骑摩托，又对丙某的车不太熟悉，因此车速较慢，并且因为路不熟多次停下打听道路。在途中耽误了不少时间。在距离医院大概1公里处，乙某与逆向骑摩托车的丁某相撞，丁某系某饭店的员工，正在为饭店送鸡蛋，相撞后，乙某、丁某受轻伤，丁某车上驮的两箱鸡蛋全部被打破。甲某也摔伤了右腿，摩托车被摔坏，无法启动。乙某便和丁某一同抬着甲某来到医院。甲某最终留下后遗症，经鉴定是两次摔伤、失血过多、耽误时间过多所致。甲某的监护人戊某向法院起诉，请求学校、乙某、丁某对甲某的损害承担共同连带责任。  【问题】

1法院应否支持戊某的诉讼请求？

2丙某可否向乙某请求摩托车的损害赔偿？为什么？ 3丙某还可以向谁请求摩托车的损害赔偿?为什么？ 4乙某的人身伤害可以向谁主张赔偿？

5学校可否以楼梯扶手断裂系意外事件为由而主张免责？ 6丁某身体受伤和鸡蛋的损失由谁来承担？ 【答案】

1法院可以支持戊某要求学校承担人身损害赔偿的要求，但不能支持要求乙某、丁某承担责任的请求。

2丙某可以要求乙某赔偿摩托车的损害。因为乙、丙之间形成了摩托车的借用合同，根据民通意见第127条的规定，本案中，乙某未保管好摩托车，并且摩托车的损坏并非因为车自身的缺陷所致，因此乙某构成违约。

3丙某还可以向饭店请求摩托车的损害赔偿。因为根据《民通意见》第58条的规定，丙某可以向饭店请求摩托车的损害赔偿。如果丁某有过错，饭店可以向丁某追偿。 4乙某的人身伤害也应该向饭店主张。 5可以。但是学校应该举证证明。

6如果丁某无过错由饭店承担。但是如果丁某有过错，由其自行承担损失。 【解析】

1乙某驮甲某去医院的行为属于无因管理行为，无因管理人应该尽到善良管理人的注意义务。本题中乙某对甲某的受伤没有重大过失，已经尽到了善良管理人的义务，所以乙某对甲某的损害不承担赔偿责任。而丁某是饭店的工作人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。所以丁某在执行职务时造成的甲某的损失，应当由所在的饭店承担责任，丁某对甲某的伤害不直接承担赔偿责任。

2法人或者其他组织的法定代表人、负责人是法人或者其他组织的代表人，而法人或者其他组织的普通工作人员是它们的代理人。法人或者其他组织要对其代表人和普通工作人员的职务行为承担民事责任。但是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。也就是说，对上述人员的非职务行为法人或者其他组织不承担责任，要由行为人自己承担责任。

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案例七 单位工作人员职务行为侵权案

1998年7月，某市汽车运输公司与本市玻璃制品厂签订了一份货物运输承包合同，约

定在一年内由汽车运输公司负责运输玻璃制品厂的产品。同年8月，玻璃制品厂与市百货公司签订了购销8000只玻璃水杯的合同，其中规定由卖方玻璃制品厂将货运到百货商店。后汽车运输公司将这一任务交给了下属第一分队，第一分队又指定由司机武林具体负责运输这批货。同年9月初的一天，武林开车运送该批货物上路，途中行驶到一段下坡路时，武林因吸烟未握好方向盘使汽车撞到路边一个水果摊，当即把摊主柳青撞死，水果摊也被汽车撞烂，汽车随后侧翻，车上8000只玻璃水杯全部破碎。玻璃制品厂闻讯后向汽车运输公司要求赔偿。柳青之妻也从其单位赶来要汽车运输公司和司机武林赔偿损失。汽车运输公司以其与下属各分队签订了承包合同，合同中规定撞车事故造成的经济损失与人身伤亡均由下属各分队自己负责赔偿为由，拒绝了玻璃制品厂与柳青之妻的赔偿要求。玻璃制品厂与柳青之妻于是又找到汽车运输公司第一分队要求赔偿。该队以其与包括武林在内各司机签订了承合同，合规定撞车事故造成的一切损失由司机本人负责为由，让玻璃制品厂与柳青之妻找武林索赔。武林则认为自己为汽车运输公司开车，出了事当然由公司负责，要他赔偿没有理由。 【问题】

1玻璃制品厂的损失应由谁负责赔偿？柳青的妻子应向谁要求赔偿？为什么？ 2柳青的妻子可以要求赔偿哪些费用？

3如果货物毁损是因天降暴雨发生泥石流冲击汽车所致，即由不可抗力所致，则玻璃制品厂的损失应由谁来承担？请说明理由。 4如果事件是因武林为躲避迎头违章超车开来的一辆大客车所致，玻璃制品厂与柳青之妻应当向谁索赔？请说明理由。 【答案】

1玻璃制品厂的损失应由汽车运输公司负责赔偿。因为汽车运输公司是与玻璃制品厂签订合同的相对方，应该对其违约行为承担责任。

柳青的妻子也应向汽车运输公司要求赔偿。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，法人或者其他组织应当对其工作人员的职务行为所造成的损失承担民事责任。

在本案例中，虽然汽车运输公司在内部实行了承包，但承包仅为内部的经营方式，汽车运输公司与第一分队签订的承包合同只能在双方当事人之间产生效力，不能对抗第三人。同样第一分队与司机之间的合同亦是如此。因此武林因过失开车给玻璃制品厂造成损失，其过失开车行为属职务行为，应由汽车运输公司承担责任。

2柳青的妻子可以要求汽车运输公司赔偿水果摊损失，以及赔偿死亡赔偿金、丧葬费、死者生前扶养的人的必要的生活费等费用。

3玻璃制品厂的损失应当由玻璃制品厂自己承担。因为根据合同法的规定，在运输过程中，如果货物毁损的原因是由不可抗力所致，则承运人不承担损害赔偿责任。

4玻璃制品厂与柳青应向该大客车所属的自然人或法人单位索赔。根据法律规定，本案中的情形属于紧急避险，武林的行为并无不当，险情由大客车引起，武林紧急避险所造成的损失应由大客车所属的自然人或法人承担。在侵害人无力赔偿的情况下，受益人汽车运输公司也可以给予适当的补偿。 【解析】

本案例主要涉及到的知识点有法人或者其他组织对其工作人员职务行为责任的承担、侵害公民身体导致其死亡的赔偿、以及紧急避险情况下赔偿责任的承担。涉及的法律关系有：汽车运输公司与玻璃制品厂之间的运输合同关系；汽车运输公司与下属第一分队之间的承包合同关系；下属第一分队与武林之间的承包合同；玻璃制品厂与百货公司之间的买卖合同；武林运输货物中造成柳青死亡而与其家属形成的侵权法律关系。 案例8到案例14

案例八 受托人与第三人串通损害委托人利益案

刘某和关某是邻居，两人关系不错。2001年9月，因工作需要，公司委派刘某去公司

设在上海的办事处工作一年。刘某临行时，将自己的一台电冰箱委托给关某保管和使用。2001年11月，刘某给关某写信，说自己在上海又买了一台新的冰箱，家中的冰箱委托关某以适当价格卖掉。关某所在公司的司机张某得知此消息后，找到关某，表示想买下这台冰箱，但又不愿多出钱。张某对关某说，你可以给刘某写封信，告诉电冰箱出了毛病，噪音非常严重，要求他降低价格出售。关某当时有些犹豫，但考虑到自己同张某关系不错，经常让张某开车给自己拉东西，若不答应他会影响今后的关系，因而就按照张某的意思给刘某写了信。刘某回信说如果噪音非常严重，可以降低价格卖掉。于是关某就以500元的低价将冰箱卖给了张某。刘某从上海回来后，知道了买卖冰箱的真相，要求张某返还冰箱。张某答复说，在5天前，该冰箱突然爆炸，炸伤自己及家人，造成损失共2500元，经查，爆炸是由于该冰箱的

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某部件存在严重的质量隐患所致。 【问题】

1关某、张某买卖冰箱的行为属于什么性质的行为？为什么？ 2刘某可以请求关某、张某承担什么责任？

3假如案情发展过程如下：刘某知道真相后，要求张某再加500元，即将电冰箱卖给他，张某表示同意并再交付了500元给刘某，几天之后，电冰箱发生爆炸，伤及张某及其家人，经查，爆炸是由于该冰箱的某部件存在严重的质量隐患所致，此时张某可以向谁要求赔偿损失？请求依据是什么？ 【答案】

1关某代理刘某与张某买卖冰箱的民事法律行为无效。因为关某与张某的行为属于代理人与第三人恶意串通的合同行为，应认定为无效。

2刘某可以请求张某归还冰箱，并要求关某与张某承担连带赔偿责任。

3张某可以向刘某要求赔偿损失，或向冰箱的生产者要求赔偿损失。向刘某要求赔偿损失的依据在于，刘某要求增加价金的行为，使得刘某与张某之间重新签订了买卖合同，故合同有效。在这种情况下，如果买卖标的物导致张某人身或财产损害，张某可以向刘某选择适用违约损害赔偿请求权或侵权损害赔偿请求权。向冰箱生产者要求赔偿损失的依据在于，根据《民法通则》第122条的规定，依产品侵权责任享有的损害赔偿请求权。 【解析】

本案例涉及到刘某与关某的代理关系，张某与刘某之间的买卖关系，张某与冰箱制造者、销售者之间的产品侵权责任关系。核心在于考查产品责任问题，这需要考生运用《合同法》、民法通则及《产品质量法》的相关规定予以解答。

对于问题2，由于关某和张某共同损害了刘某的利益，导致合同无效，构成了共同侵权，所以关某和张某要承担连带侵权责任。其法律依据为《民法通则》第66条第3款。 案例九 乙某转委托案

2003年5月17日，甲某委托其朋友乙某为其购买一台音响，乙某因无时间又将此事委

托给丙某。丙某打听到丁某有一台音响要卖掉，遂找到丁某。双方看过音响后，丙某与丁某商定，音响价款2000元，丙某先交付800元，待试用一个月后如果无问题的话再支付另外1200元。丙将此音响交给乙某，乙某给了丙某800元。乙某将此音响交给甲某，并告知此音响是其托丙某所买，乙某为其先垫上了800元。音响试用一个月，如果无问题再另付1200元。甲某当即表示感谢，但因为手头没那么多钱，先给了乙某600元。甲某试用的音响在第15天发生了故障，于是甲某告诉乙某将音响退掉，乙某又将此事告知丙某。丙某找到丁某要求退音响，但丁某声称，音响已经交付，买卖已成立。丁某不但拒绝退音响，还要求丙某支付余款1200元。乙某知道后，要求甲某归还垫付的200元，甲某以乙某擅自转委托为理由拒绝还款。后交涉无果，甲某将丁某诉至法庭，要求丁某退款。法院受理此案后，委托有关部门对音

响进行鉴定，发现此音响非常陈旧，已经报废，属于自然使用所致。 【问题】

1该音响的所有权由谁享有？为什么？ 2乙某的转委托是否有效？

3如果乙某将音响交给甲某之时甲某以丙某人品不好为由拒绝接受时，乙某应该负何责任？ 4本案应该如何处理？ 【答案】

1所有权属于丁某。因为双方签订的是试用合同，根据《合同法》第171条的规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。因此在试用期内标的物的所有权并未转移，仍然为丁某所有。

2乙某的转委托有效。因为根据《民法通则》第68条的规定，本案中，乙某转委托丙某之时虽然未经甲某同意，但乙某事后已经将转委托之事告知甲某，甲某未作拒绝，视为追认此行为。

3乙某应该为丙某的行为负责。因为乙某的转委托未经甲某许可，应该由乙某对此事负责。 4丁某应当将800元钱返还给甲某，甲某将音响退回给丁某，再由甲某将200元钱返还给乙某。 【解析】

转委托只有在紧急情况下，来不及通知委托人时才可以由受托人自主决定。但是，

事后要立即通知委托人。如果委托人擅自转委托的，必须要得到委托人的事后追认，否则要由受托人自己承担转委托的法律后果。 

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案例十 张某转委托案

昆明花商刘星委托运输个体户张庭开车运输一批鲜花到北京，由于刘星与张庭长期有生意来往，又加上刘星这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘星拟定了一个价格范围，委托张庭将鲜花按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张庭根据当时花的状况在刘星拟定的价格范围内自由决定。刘星给予张庭运输费3000元，并且约定抽取卖花所得的4％给张庭作报酬。在张庭开车往北京运输鲜花的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张庭食物中毒，张庭被紧急送往医院抢救，等张庭完全苏醒时已是第二天深夜。张庭考虑到鲜花保鲜期较短，如果不及时运输，会导致鲜花无法在刘星给定的价格范围内出售，而自己身体虚弱无法开车进行长途运输，与刘星联系得知刘星已赴泰国，10天后才能回国

。于是，张庭找了一个当地的运输公司委托其将鲜花运到北京指定地点卖给北京的客户并告知了其价格范围，张庭交纳了运输费2000元并约定运输公司可以抽取卖花所得的2％作为报酬。虽然运输公司及时起运，但由于已经耽搁了两天，运到时鲜花已经很不新鲜，北京客户要求降价出售，运输公司联系上张庭，要求降价出售，张庭考虑到鲜花情况，答应降价出售。结果以刘星给定的最低价格的一半价格出售。事后，运输公司扣除了卖花所得款项的2％后将款项交给了张庭，张庭又从中扣除了卖花所得款项的2％后将款项交给了刘星。刘计算了一下，其损失将近5000元。故刘星提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。现在卖价只有给定最低价格的一半，张庭就不应再拿4％的报酬。张庭则认为延误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己当然应当拿4％的报酬。 【问题】

1刘星委托张庭代为销售鲜花，而张庭在中途将鲜花委托运输公司代为销售，未经刘星同意，张庭是否超越了代理权？为什么？ 2运输公司与张庭之间是什么法律关系？ 3刘星的损失应由谁来承担？

4假如运输公司取得卖花款后扣留不给，该损失应由谁负担？

5如果运输公司在卖鲜花时垫付花市交易费1000元，运输公司应向谁要求支付？能否要求支付利息？ 【答案】

1张庭没有超越代理权。因为张庭在中途委托运输公司处理鲜花，是紧急情况下作出的保护被代理人刘星利益的转委托行为，属于代理中的复代理。根据法律规定，在紧急情况下，为了保护被代理人的利益，代理人可以未经被代理人同意转托他人代理。故张庭行为并未超越代理权。

2运输公司与张庭之间就出售鲜花形成的合意是复代理人与代理人之间的关系，运输公司是刘星的代理人而非张庭的代理人。 3张庭对刘星的损失承担赔偿责任。因为张庭与刘星就运输鲜花形成的是运输合同关系，根据《合同法》的规定，在运输合同中，承运人应当承担无过错责任，除非有法定的免责事由。在本案中，张庭没有法定的免责事由，因此应当就造成的损失承担赔偿责任。当然张庭有权向导致其食物中毒的饭店提起侵权之诉并要求赔偿。 4刘星可依据其与运输公司之间的委托关系要求其返还卖花款。 5应向被代理人刘星要求支付费用及其利息。 【解析】

本案例涉及的民事法律关系主要有：刘星与张庭之间就运输鲜花形成的运输合同关系；刘星与张庭之间就出售鲜花形成的代理关系；张庭在饭店吃饭，由于加害给付形成的买卖合同法律关系及侵权法律关系；张庭在中途委托运输公司运输鲜花形成的运输合同关系；张庭在中途委托运输公司出售鲜花形成的复代理法律关系。考查的知识点比较集中，主要是代理中的复代理制度。对此制度，应该掌握的是复代理人仍是本人的代理人，而不是代理人的代理人，所以复代理人所为行为的法律效果仍然归属于本人。所以问题4、5中刘星可以依据委托代理关系要求运输公司返还卖花款，运输公司可以依据委托代理关系要求刘星支付费用和利息。 案例十一 大兴公司委托合同案〖HT〗

大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。 【问题】

1．天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？

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2．全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？ 3．大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？

4．如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？

5．如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？ 【答案】

1．能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。

2．部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效。 3．应返还给天鹅公司。属于不当得利。

4．应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。 5．不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。 【解析】

1．《合同法》第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。在本题中，大兴公司与全宇公司签订委托合同并约定由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，后全宇公司以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，根据合同法的上述规定，受托人全宇公司因委托人大兴公司原因不能对第三人天鹅公司履行义务，此时，全宇公司应当向天鹅公司披露，天鹅公司可以选择全宇公司或者大兴公司作为相对人主张其债权。

2．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（一）（以下简称《担保法解释》）第121条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过的部分，人民法院不予支持。在本题中，全宇公司与天鹅公司签订的彩电购买合同约定：500台彩电总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金，此时定金数额超过了主合同标的额20％，根据司法解释的上述规定，该定金超过主合同标的额20％部分无效。

3．《合同法》第162条规定，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。在本题中，天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台，根据合同法的上述规定，大兴公司既可以接收多交的5台彩电并按照合同的价格支付价款，也可以基于不当得利返回给天鹅公司。从这个意义上来讲，参考答案是不完整的。

4．《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本题中，全宇公司与天鹅公司订立的合同约定天鹅公司采取送货方式，货物的交付地在乙市S区，彩电在运输途中因汽车追尾而损害，因此，标的物交付前发生的损失应由出卖人天鹅公司来承担。

5．《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。在本题中，天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，即表明天鹅公司已经选定全宇公司为相对人，因此在以后的诉讼过程中，就不得再变更相对人，天鹅公司也就不能再主张由大兴公司履行合同义务了。 案例十二 钱某无权处分保管物案

赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的住房相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。（2002年司法考试试题） 【问题】

1钱某与孙某的买卖合同效力如何？为什么？ 2孙某能否取得该古董的所有权？为什么？ 3孙某将古董交给李某，形成何种法律关系？

4孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何？为什么？ 5钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系？

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6若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款？为什么？ 7赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉？ 【答案】

1孙某与钱某的买卖合同效力未定。因为根据《合同法》第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。钱某无权处分该古董，依其处分行为所签订的合同在未经赵某追认前效力处于未定状态。

2孙某能够取得所有权。因为孙某为善意受让人，构成善意取得。 3孙某与李某之间形成质押关系。

4约定无效。因为我国法律禁止流质条款。根据《担保法》第66条的规定，出质人和质权人 在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。 5孙某与钱某之间形成无因管理。

6钱某。因为修缮合同是由钱某与施工单位签订的，他是合同一方当事人。

7赵某可向法院提起给付之诉，并请求钱某将出售古董所得的价款给付给自己，并赔偿其他损失。 【解析】

1问题1考查无权处分情况下合同的效力，其法律依据是《合同法》第51条。

2善意取得的构成要件是受让人必须是善意。所谓善意，就是说受让人无过失的相信出让人有处分权。对这个问题的判断一般又采用一些客观的外在标准，如价款是否过低，是否在交易场所进行买卖等。

3流质是指担保的债权到期未清偿，质权人可以直接取得质押物的所有权。我国法律是严格禁止流质条款的，《合同法》的指导思想虽为意思自治，但意思自治以不违反法律的强制性规定为限。违反强制性规定的，该条款无效，如该条款关系到合同整体，则整个合同无效。

案例十三 李某加工他人的物品引发的所有权争议案〖HT〗

张某出国前，将价值500元的一段硬木交给李某保管。李某发现该木头很适合雕刻，就把该段硬木雕刻成一件艺术品，经专家评议，价值在1万元以上。张某和李某对这件艺术品的归属发生争议。若张某将该艺术品以15000元的价格卖给王某。 【问题】

1．对张某和李某之间的所有权归属争议，法院应该如何处理？ 2．王某对该艺术品是原始取得，还是传来取得？ 【答案】

1．该硬木因加工归李某所有。李某应当给付张某500元，张某如还有其他损失，还可以要求李某赔偿。 2．王某对该艺术品是根据善意取得制度而取得所有权的，属于原始取得。 【解析】

1．在他人的物上进行加工，如果双方对加工物的所有权没有约定的，一般依加工所生成的新价值是否大于原物的价值而定其归属。本题中，经加工后产生的新价值远远大于原物的价值，所以加工物应该归加工人李某所有，但是李某应该赔偿张某的损失。 2．因为加工物的所有权归李某所有，所以张某出卖该艺术品应该属于无权处分。但是因为与之交易的第三人王某是善意、无过失的，并且支付了合理的对价，所以为了保护交易相对人的利益，根据善意取得制度，王某可以取得该艺术品的所有权。也就是说王某取得该艺术品的所有权是直接依据法律的特殊规定取得的，是所有权原始取得的一种。 案例十四 赵平侵犯他人优先购买权案

赵平、赵静二人为兄妹。二人父母生前拥有一幢私有楼房，这幢楼房于1997年出

租给张某夫妇居住，租期为5年，每年租金为2万元。1999年1月，赵平、赵静的父亲因病去世，当时留下遗嘱，房屋由赵平、赵静的母亲继承。谁料1999年2月，赵平、赵静的母亲因为操劳过度也一病不起，于1999年4月去世，生前没有留下遗嘱，于是楼房由赵平、赵静两人依法继承。1999年6月，由于赵静申请留美成功，要赴美学习，故赵平与赵静未来得及办理房屋的分割事宜。赵静在临走前，双方约定房屋暂由赵平居住，待赵静回来后再办理分割事宜。2000年6月5日赵平在未告知赵静的情况下将整栋房屋作价给周海生，价款为人民币30万元，并未向周海生告知财产属于两人共有，但告知了周海生目前房屋正在出租，答应由赵

平自己出面，与张某夫妻解除租赁合同。于是二人签订了合同，并到房产部门办理了房屋过户手续。同年11月1日，赵平告知张某夫妇其已将房屋卖与周海生的事实，并要求张某夫妇搬出房屋。张某夫妇不允，向法院起诉要求确认房屋买卖合同无效，并要求购买该幢楼房。后赵静结束学习回国后得知赵平卖房一事，也向法院起诉要求分割房屋、确认该房屋买卖合同无效并要求购买赵平所占的份额。

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【问题】

1赵平、赵静的父母去世后，在分割楼房前，赵平、赵静对该楼房具有什么财产关系？ 2赵平、周海生之间签订的合同效力如何？为什么？

3假设房屋买卖合同有效，周海生有无权利要求张某夫妇搬出房屋？ 4在此案中，张某夫妇有哪些权利可以主张？

5如果楼房已经分割完毕，赵平仅仅是想将其自己分得的部分出售，尚在与周海生磋商期间，张某夫妇知道后要求购买其分得的部分，赵静也要求购买赵平分得的部分，应如何处理？ 【答案】

1该楼房是尚未分割的遗产，作为继承人的赵平、赵静对该财产是共同共有关系。

2买卖合同无效。因为赵平的行为侵犯了张某夫妇基于租赁合同享有的优先购买权。根据《合同法》和《民通意见》的规定，如果要出售已经出租的房屋，应当事先通知承租人，因为承租人享有同等条件下的优先购买权。

3周海生无权要求张某夫妇搬出。因为张某夫妇享有合法的租赁权，且在合同有效期间内，根据“买卖不破租赁”的法律规定，无权要求其搬出。

4在此案例中，张某夫妇可以主张以下权利：第一，在租赁期间合法的租赁权；第二，房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利；第三，在同等价格条件下优先购买的权利；第四，主张赵平、周海生之间房屋买卖合同无效的权利。 5赵静有权优先于张某夫妇购买赵平所分得的部分。 【解析】

本案例涉及的法律关系有：赵平与赵静因继承而产生的共有关系，赵平与周海生的房屋买卖关系，张某与赵平、赵静的父母之间的租赁关系。涉及到的法律知识点有共有制度、无权处分、承租人的权利、承租人的优先购买权和共有人的优先购买权等。而解决此案例的关键问题在于解决赵平、周海生之间合同的效力问题。本案例中要注意掌握的是：（1）在遗产分割前，所有继承人对遗产是共同共有关系；（2）在以物权为基础的共同共有人的优先购买权和以租赁权为基础的承租人优先购买权发生冲突时，共同共有人的优先购买权要优先于承租人的优先购买权。 案例十五 己某善意取得案

甲、乙、丙于2001年9月各自出资5万元购得古董一件，约定由甲保管。同年10月，甲将古董作价18万元卖给丁。事后，甲告诉乙、丙。乙、丙要求分得卖古董所得款项，甲即分给乙、丙各6万元。丁购得此古董后，于同年11月将该古董以20万元的价格卖给戊，戊先支付了15万元价款，双方约定，只有戊支付剩下的5万元后，该古董所有权才能发生转移。戊友己也非常喜爱此古董，戊就将该古董以同样价格出卖给己。鉴于该古董的部分地方没有清理，而且个别地方需要修补，己遂将该古董送去庚古玩店进行清理与修补。因己未按期支付庚古玩店相关费用，该古董被庚古玩店留置。庚古玩店通知己应在30日内支付其应支付的费用，但己未能按期支付。庚古玩店即将该古董折价受偿，扣除费用，将差额补偿给己，但己

不同意庚古玩店的这种做法。丁于2001年11月与戊签订合同后，因经营借款需要，又于2002年3月将该古董质押给辛，辛以前即知丁拥有该古董。后辛在庚古玩店看见此古董，方知丁在质押该古董之前已将该古董卖给了戊。戊于2002年6月死亡，其财产已由其妻壬和其子继承。辛找丁评理。丁找己要求返还该古董或者支付戊尚未支付的5万元价款。 【问题】

1甲是否有权出卖该古董？甲与丁之间的买卖行为是否有效？ 2丁与戊之间的买卖合同是否成立？该古董的所有权何时转移？ 3戊是否有权出卖该古董？己能否取得该古董的所有权？ 4庚古玩店的做法是否合法？

5丁能否以该古董作质押向辛借款？辛的权利能否得到保护？ 6丁对戊的债权，应由谁清偿？ 【答案】

1甲无权单独决定出卖该古董。但由于其他共有人的追认，甲、丁之间的买卖合同有效。本案中甲擅自出售该古董是无权处分行为，因为按份共有人仅有权处分自己的份额。但在甲向乙、丙说明已将古董出卖后，乙、丙未表示反对而只是要求分得其应得的款项，实际上是对甲的无权处分行为作出追认，根据《合同法》的规定，甲和丁的买卖行为有效。

2丁与戊之间的买卖合同双方意思表示一致，合同成立。但只有在所附的条件成就时即戊支付剩下的5万元后，古董的所有权才发生转移。

3戊将该古董卖给己属于无权处分，因其当时还未取得该古董的所有权。己主观上属于善意，并支付了价款，占有了标的物，属于善意第三人，依善意取得制度取得该古董的所有权。

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4庚古玩店虽然对古董享有留置权，但留置权的行使存在不当之处。《担保法》规定留置财产后，债权人应当通知债务人在两个月以上的期限内履行债务。故古玩店在30日后即处置该古董的做法违反法律规定，当属无效。

5丁可以将古董质押给辛以借款，因为此时丁与戊的买卖合同因戊未支付余款，古董的所有权尚未转移，丁仍为该古董的所有人。但辛不能对善意取得人己主张质权的优先受偿权，而只能依质权的物上代位性就丁出售该古董后所得的价款优先受偿。 6丁对戊的债权，只能依《继承法》的规定，由戊的财产继承人壬及其子在所继承的范围内清偿。因为己基于善意取得取得该古董的所有权，故丁无权要求其返还该古董，戊对丁的债务依法由其继承人在继承的财产范围内承担。 【解析】

本案涉及的主要民事法律关系有：（1）甲、乙、丙三者之间的按份共有关系；（2）甲、乙、丙与丁的买卖关系；（3）丁与戊的买卖关系；（4）戊与己的买卖关系；（5）己与庚古玩店的加工承揽关系和留置关系；（6）戊死亡后的财产继承关系；（7）丁与辛间的质押关系和借贷关系；（8）丁与壬及其子的价款清偿关系。由此可见本案例涉及的法律关系非常复杂，主要考查了无权处分行为的效力、善意取得制度、附条件的所有权保留、质权的物上代位性、留置权实现的期限等知识点，其中古董所有权的归属问题是联系以上所有问题的核心，也是解决本案例的中心线索。这种试题是司法考试的常考题型。对这种试题的解答一定要注意联系民法中的一些特殊的制度，如所有权保留制度、善意取得制度等等，看这些制度是否在本案例中适用，是否对所有权的转移产生影响。

案例十六 张某不当得利案

张飞、蔡瑁在国明商城购物时，由于售货员疏忽多找给张飞10元钱（张飞、蔡瑁两人各自付账）。两人约定，多找的10元钱由两人均分。由于当时两人都没有零钱，说好在张飞回家后再分。两人在回家的路上，看到一个福利彩票销售点在发售福利彩票。张飞即用多找的10元钱买了5注，蔡瑁在一旁观看，没有阻止。在开奖后，张飞所买的福利彩票中了5000元的奖金，蔡瑁要求均分奖金，遭张飞拒绝，两人发生争吵。福利彩票工作人员得知原委后，以购买奖券的10元钱是张飞非法所得为由拒付奖金。张飞便以福彩中心为被告，向人民法院起诉要求福彩中心给付奖金。蔡瑁则作为有独立请求权的第三人请求均分奖金。 【问题】〖HT〗国明商城之间存在那些民事法律关系？张飞对多找的10元钱是否具有所有权？ 2张飞对蔡瑁许诺均分多找的10元钱是一种什么行为？是否对张飞产生约束力？ 3张飞和福彩中心之间是一种什么法律关系？福彩中心拒付奖金是否有理？ 4法院应如何处理本案？ 【答案】

1张飞与国明商城之间存在买卖合同关系以及不当得利之债。张飞对多找的10元钱具有所有权。因为金钱是特殊商品，是种类物中的一般等价物，因此一经交付即转移所有权。

2张飞对蔡瑁许诺均分多找的10元钱属于赠与行为。该赠与行为对张飞具有拘束力，但张飞可以在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。

3张飞和福彩中心之间是彩票买卖关系；福彩中心拒付奖金没有理由，因为购买彩票的10元钱的来源是否合法不能影响买卖彩票合同的效力，货币作为一般等价物的特点意味着谁持有谁拥有所有权，张飞作为该10元钱的所有人，其购买彩票的行为属于有效民事行为，因此福彩中心应当支付奖金。

4法院应当判令：（1）福彩中心支付张飞5000元奖金；（2）驳回蔡瑁的请求；（3）张飞返还不当得利之案另案处理。 【解析】

本案例中存在如下法律关系：张飞与国明商城之间的买卖关系；蔡瑁与国明商城之间的买卖关系；张飞与国明商城之间的不当得利之债；张飞与蔡瑁之间的赠与合同关系；张飞与福彩中心的彩票买卖关系（射幸合同）。在本案例中，主要的关键问题在于理解“货币”作为一种特殊商品的特性。 案例十七 张某无因管理案

张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。（2003年司考试题） 【问题】

1张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？

2张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？ 3张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？

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4张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？ 5张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？ 6张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？ 【答案】

1因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系。

2应当由女子偿付，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失，这属于实施无因管理而发生的损失和合理的费用。

3能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。

4由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理。 5不能。因为无因管理是无偿性的。

6不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。 【解析】

无因管理是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失，

自愿管理他人事务或者为他人提供服务的行为。无因管理的构成要件主要有：

（1）管理他人事务；（2）管理人有为他人管理的意思；（3）没有法定或者约定的义务。无因管理之债的双方当事人的权利义务如下：管理人的权利有必要费用的偿还请求权、损害赔偿请求权、负债清偿请求权。管理人的义务有适当管理的义务、通知义务、结算义务等。 

案例十八 邓某无因管理案

2000年8月8日晚上，养马专业户邓老山从县城赶集回家，快到村子的时候，忽然发现路边有一头无人看管的马，他左右寻找了一下没发现人，又高声呼喊了几声也没人答应，就把马带回家。邓老山捡到马后，到处打听了几天，都没有发现附近有谁丢了马，于是邓老山就将该马与自己的马放到一起饲养，没过几天，马配了种，怀上了小马驹。过了一阵子，邻村的何财旺找到邓老山，说明是自己丢了马，经确认丢失的母马确实为何财旺所有。何财旺要求把马领走，但邓老山认为母马可以领走，但母马产下的马驹应归自己所有，因为是由于自己的精心饲养和照料才使母马怀上马驹，但何财旺认为自己的母马生下的马驹理所当然属 于自己所有，双方争执不下。 【问题】

1邓老山照料马的行为在法律上属于什么行为？请说明理由。

2邓老山要求日后产下的马驹归自己所有的主张能否成立？请说明理由。

3假如在邓老山照料马时，马突然发狂，踢伤邓老山，邓老山为此支付医疗费200元，应如何处理？ 4假如在邓老山照料马期间，马突然遭雷击死亡，几天后何财旺找到邓老山要求赔偿，如何处理？ 【答案】

1邓老山照料马的行为构成无因管理。根据法律规定，没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，构成无因管理。因此，邓老山为他人照料丢失的马的为构成无因管理，作为无因管理人，其有权要求受益人偿付因此而支付的必要费用。

2邓老山要求日后产下的马驹归自己所有的主张不能成立，因为马驹在性质上属于天然孳息，天然孳息在与原物分离之前是原物的一部分，与原物分离之后它的所有权也应当随原物的所有权归属。所以邓老山的主张不能成立，但何财旺必须向邓老山支付照料马所支出的饲 料费或其他管理费用。

3邓老山有权要求何财旺支付其为此支付的200元医疗费。因为在无因管理之债中，本人应当偿付管理人在管理事务中所受的损失。

4邓老山不用向何财旺进行赔偿。根据民法原理，在无因管理之债中，如果管理人给进行管理的标的造成损害的，管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任。在本案中，动物死亡是由可不抗力造成的，管理人没有过错，故不承担赔偿责任。 【解析】

本案例中，主要涉及的法律关系就是无因管理之债及动物致人损害的侵权之债。案例本身比较简单，主要是掌握无因管理的具体内容。 

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案例十九 财产共有人共同承担侵权责任案

2002年7月11日，张宏和王赫两家决定拆除共用的烟窑。张宏因有事外出便委托王赫

全权处理。王赫雇了一民工郝忠帮助拆除。在上午王赫非常注意安全，每拆掉一根木头都要用铁丝拴着慢慢放下，由郝忠在下面接着。下午，王赫为了加快速度，就没有用绳子拴着木头，而直接将木头放下，但没有告知郝忠。在放下第一个木头时，郝忠以为有绳子拴着，就没有注意。结果木头从上面不慎掉下来将另一帮忙者周经打死。 【问题】

1王赫是否应当对周经的死亡承担责任？为什么？ 2张宏是否应当对周经的死亡承担责任？为什么？ 3郝忠是否应当对周经的死亡承担责任？为什么？ 4周经的亲属可以要求赔偿的范围是什么？ 5本案中的侵权人承担的是何种侵权责任？ 【答案】

1对于周经的死亡，王赫应当承担责任。因为王赫的行为构成了侵权行为。侵权行为的构成要件有四：行为的违法性；行为人主观上有过错；受害人受有损失；受害人的损失和该违法行为有因果关系。本案中，王赫在将木头放下时，没有告知郝忠没有用绳子拴着，郝忠也无法预见木头未拴绳子，因此王赫是有过错的，符合侵权行为的构成要件，应当承担民事责任。 2对于周经的死亡，张宏也应当承担民事责任。因为烟窑是张宏和王赫共有的，根据《民法通则》第78条的规定，共同共有人对共有财产共同享有权利、承担义务。本案中，侵权行为是王赫作出的，但王赫与张宏是烟窑的共同所有人，而且王赫的侵权行为也是发生在处理共同事务的过程中，所以张宏也应当承担民事责任。

3对于周经的死亡，郝忠不应当承担责任。因为郝忠对于事故的发生不能预见，也不应当预见，他主观上并无过错，而在一般侵权责任中，行为人的主观过错是构成侵权责任的要件之一，所以郝忠不该对周经的死亡负责。

4根据《民法通则》第119条的规定，周经的亲属可以要求赔偿的范围包括死者周经的丧葬费和周经生前需扶养的人的必要生活费。

5张宏和王赫对周经的亲属的损失负连带赔偿责任。至于张宏和王赫内部责任的分担，由于王赫对事故的发生过错较大，应当由王赫承担全部或主要的责任。

【解析】构成侵权的要件要有损害事实；违法行为；二者之间存在因果关系；行为人主观上有过错；没有免责事由等。这是认定侵权行为的前提。侵权的归责原则有：过错责任原则和无过错责任原则，前者包括一般过错责任和过错推定责任，以当事人的主观过错为必要条件；后者不论当事人观上是否有过错，都应承担民事责任。过错推定责任和无过错责任必须要有法律的明文规定才能适用。而所谓公平原则是指对于损害的发生双方当事人都没有过错，而且不能够适用无过错原则，可是

受害人遭受的损失如果不予补偿显然不公平，那么由人民法院根据具体情况，要求双方当事人公平分担损失的原则。 案例二十 戊村侵权责任案

甲、乙、丙三村分别按20％、30％、50％的比例共同出资兴建一座水库，蓄水量10万立方米，约定用水量按投资比例分配，某年夏天，丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉水1万立方米，丁支付价款1万元。供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截流灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水，致秧苗损失5000元。丁村以为丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水，堤坝因此受损，需花2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村塘中鱼苗损失2000元。由于发生了上述情形，乙村欲将其30%的份额转让给庚村。（1997年律考试题） 【问题】

1本案涉及哪些民事法律关系？

2丙村与丁村之间的约定是否有效？为什么？ 3丁村秋苗损失可向谁索赔？为什么？

4对于堤坝损坏谁可以作为原告起诉？为什么？ 5甲村鱼苗损失应由谁来赔偿？为什么？

6乙村欲将其30％的份额转让给庚村，乙村应履行何种义务？甲村、丙村享有何种权利？  【答案】

1本案涉及的民事法律关系有甲、乙、丙村的按份共有关系，丙、丁村的供水合同关系，戊村、丙村之间的侵犯丙村用水权的侵权关系，丁村毁坏甲、乙、丙共同出资修建的大坝与甲、乙、丙三村之间形成侵权关系，丁村毁坏大坝造成甲村鱼苗损失形成与甲村之间的侵权关系。

2约定有效。丙村对自己用水量的处分，是对共有物中自己受益部分的处分，而不是对共有份额的处分，因此不必通知其他共

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有人，丙村有权自由处分。

3应向丙村索赔。因为根据《合同法》第121条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此丁村应起诉丙村承担违约责任，丙村再追究戊村的责任。 4甲村、乙村、丙村都可以作为原告起诉。因为甲、乙、丙是共同共有人，对堤坝都享有所有权，对损坏堤坝的行为都有权起诉。

5由丁村赔偿。因为是丁村的侵权行为造成了甲村鱼苗的损失。

6乙村应履行通知甲村和丙村的义务。甲村和丙村在同等条件下享有优先购买权。 【解析】

根据《合同法》第178条和184条的规定，丙村的供水只有流入丁村，也就是供水设施的产权分界处时才算履行完交付义务。因此本案中丙村并没有履约，即使是因第三人的原因也是违约。

另外，根据《民诉意见》第56条的规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。因此本案中即使是甲、乙、丙村单独提起诉讼，法院也应该追加其他共同共有人为共同诉讼人。 案例二十一 甲某等四人共同侵权行为案

某日，甲、乙、丙、丁四人到同学家借游戏卡，回家途中，行至河边，看到河对面洗鞋子的戊，甲提议其他三人用石子砸戊的鞋子，于是其他三人即以石子砸戊的鞋子，戊见有石子飞来，欲取鞋子避让，不料被一粒石子砸中左眼。戊为此支付医疗费2000元，交通费100元。甲、乙、丙、丁四人的年龄分别是17岁、16岁、15岁、14岁。究竟是谁砸中戊的左眼无法查清。而甲、乙两家家境困难，收入只能勉强维持基本生活。丙家情况一般，但收入尚可。丁家家境富裕。但乙、丙、丁家认为是甲提议砸的，所以自己不应承担责任。 【问题】

1甲、乙、丙、丁砸人导致戊遭受损害，构成什么侵权行为？为什么？ 2甲、乙、丙、丁的父母应否承担责任？承担何种责任？

3假如甲已参加工作，有固定收入，已依靠工资独立生活，应如何承担责任？

4假如甲是完全民事行为能力人，其向乙、丙、丁提议砸戊，乙、丙、丁听从其提议，砸了戊导致其受伤，应如何承担责任？ 【答案】

1甲、乙、丙、丁构成共同侵权行为。其中乙、丙、丁的行为构成共同侵权行为中的共同危险行为。而甲的行为则属于教唆行为，因此也应当承担共同侵权责任。

2甲、乙、丙、丁的父母应该作为监护人承担赔偿责任。由于是共同侵权行为，因此应当承担连带责任。考虑到甲、乙两家只能维持基本生活，所以，应由丙、丁两家先承担，再向甲、乙两家追偿。 3应由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承担连带责任。

4应由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承担连带责任，且甲应承担主要责任。 【解析】

本案例中，主要考查的知识点涉及共同侵权行为的构成以及责任的承担，而其中隐含的知识点是理解自然人的民事责任能力。回答本案例的法律依据是《民通意见》第148条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。 案例22----案例33

案例二十二 张某侵犯肖像权案

艺术家王某在一次旅行中结识了刘某等五个模特，双方交谈融洽，在旅途中一直结伴而行。后在一风景名胜区王某为刘某等五人拍了一张合影，整体效果非常好。在冲洗照片时，图片社老板看到照片非常漂亮，于是偷偷地留下了一张。后该照片被图片社老板的朋友张某擅自用作商品宣传，但张某在使用时列举了摄影者王某的名字。 【问题】

1．张某使用该照片是否侵犯了刘某等五人的权利？他与刘某等人形成何种法律关系？ 2．张某使用该照片对王某的权利是否造成了损害？他与王某之间存在何种法律关系？ 3．张某因使用该照片做宣传所取得的利益属于什么性质？ 【答案】

1．张某擅自使用该照片侵犯了刘某等五人的肖像权。他与刘某等产生了侵权的债权债务法律关系。

2．张某擅自使用该照片也侵犯了摄影者王某的权利，侵犯了他的著作权中的财产权。他与王某形成侵犯财产权的债权债务法律关

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系。

3．张某因使用该照片取得的利益属于不当得利。 【解析】

1．张某未经同意而使用刘某等人的照片，侵犯了他们的肖像权。因为根据《民通意见》第139条的规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。另外要注意肖像权属于人格权，侵犯了肖像权，就在侵权人和被侵权人之间形成了侵权的债权债务法律关系。

2．张某虽然在使用照片时注明了摄影者的名字，但是也侵犯了摄影者的著作权，主要是侵犯了著作权中的财产权。张某与王某之间形成了侵权的债权债务法律关系。

3．不当得利分为给付不当得利和非给付不当得利。本题中就属于非给付的不当得利中的权益侵犯不当得利。 案例二十三 甲某被保安搜身提起精神损害赔偿案

2003年5月3日放长假期间，甲某与妻子乙某去丙超市闲逛，在出门之时，被超市保安 丁某拦住。保安丁某认为甲某有盗窃嫌疑，遂同保安戊某等多人将甲某、乙某强行扭送到办 公室。丁某先是强行搜查了甲某和乙某的背包，没有发现可疑物品，于是丁某又强行搜查了 甲某的身体，并叫来女保洁人员搜查了乙某的身体，搜查乙某时丁某等也在场。后甲某实在 气愤，与戊某争吵起来，双方动手扭打在一起。甲某与戊某均受轻伤。甲某后在检查背包时 发现包中一件祖传金饰品丢失。甲某主张丙超市赔偿，丙超市不同意，双方遂生纠纷，诉至 法院。 【问题】

1保安丁的行为侵犯了甲某、乙某的什么权利？可否提起精神损害赔偿？法律依据是什么？ 2甲某对戊某造成的身体伤害应当向谁请求损害赔偿？为什么？

3甲某丢失的金饰品应当由谁来赔偿？可否提起精神损害赔偿？为什么？

4如果甲某在诉讼中没有提起精神损害赔偿，可否在诉讼结束后再行提起精神损害赔偿？ 

5丙超市能否以甲某、乙某侵犯公司的名誉权为由，反诉甲某、乙某?为什么？ 6丙超市能否以甲某与戊某扭打，也负有一定的责任为由，请求减轻精神损害赔偿责任？  答案】

1保安丁的行为侵犯了甲某、乙某的人身自由权、人格尊严权。可以请求精神损害赔偿。

因为根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，自然人因下列人格权利遭受

非法侵害，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。因此对保安侵犯人身自由权和人格尊严权的行为可以支持精神损害赔偿的请求。

2甲某对戊某造成的身体伤害应当向丙超市请求赔偿。因为根据《民通意见》第58条的规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。因此对员工戊某的行为，丙超市应当赔偿。

3应当由丙超市赔偿。并且甲可以提出精神损害赔偿要求。因为根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条的规定，具有

人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应依法予以受理。

4不能再行提起精神损害赔偿。因为根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。

5丙超市不能以甲某、乙某侵犯其公司的名誉权为由，反诉甲某和乙某。因为根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条的规定，法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

6丙超市可以以此为由，请求减轻责任。因为根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条的规定，受

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害人对损害事实和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或 者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 【解析】

我国对精神损害赔偿的限制还是比较多的，2001年最高法院审判委

员会颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对此做了明文的规定。除了本案中涉及的情况可以请求精神损害赔偿外，还有非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，以及自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的。这些行为包括：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。 

案例二十四 B公司买卖合同诉讼时效抗辩案

1999年5月1日，B公司向A公司订购价值6万元的黄桃。合同规定：A公司在1999年6月前向B公司交付30吨黄桃，每吨价格2千元；B公司则应于1999年5月上旬先付款50%，其余货款在B公司收到黄桃后10日内付清。1999年5月5日，B公司付款3万元给A公司，1999年6月15日A公司将黄桃送至B公司，B公司收货后，认为黄桃不符合合同约定的质量要求，致函A公司要求减少价款，A公司收到信后回函否认。1999年7月因市场上黄桃需求量不大，而黄桃又不宜长时间保存，B公司就将黄桃进行了降价处理。1999年9月20日，A公司派人到B公司索要剩余3万元货款，B公司说黄桃质量不合乎合同要求，要求减少价款。A公司不同意，双方当时各执己见，协商没有结果。后来因为A公司管理层变更，一直未再向B公司提出清偿货款的请求。2001年，A公司在清理债权债务时发现存在此笔款项，于是于2001年7月5日向某市区人民法院起诉要求B公司清偿剩余3万元价款并赔偿损失。B公司则以原告的诉讼请求已过诉讼 时效为由抗辩。 【问题】

1原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是几年？

2本案最后的诉讼时效期间应当如何计算？被告B公司以原告的请求已经过了诉讼时效的理由进行抗辩，能否成立？ 3原告A公司提起诉讼之后，对诉讼时效发生何种法律效力？

4假设A公司2001年7月5日未起诉B公司，而B公司在2002年7月又主动将这笔款项给了A公司，事后B公司想起诉讼时效已过想向A公司要回钱，可以吗？ 【答案】〖

1A公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。

2本案例中最后的诉讼时效应从1999年9月20日起开始计算。被告B公司以原告的请求已经过了诉讼时效为理由进行抗辩不能成立。

3原告A公司提起诉讼，使诉讼时效再次中断。 4B公司不可以要求返还已经支付给A公司的价款。 【解析】

本案例考查的主要是诉讼时效制度，涉及到诉讼时效期间、诉讼时效起算、诉讼时效的中断以及诉讼时效的效力等等。只要考生全面掌握诉讼时效法律制度，分析此案例应该不存在问题。

1根据《民法通则》的规定，诉讼时效期间分为两类，其一是普通时效，期间为2年；其二为特殊诉讼时效，期间为1年。在本案例中，应当适用普通诉讼时效。

2根据《民法通则》的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中1999年9月20日A公司曾派人到B公司要求偿还价款，引起诉讼时效的中断，而之后在起诉前，A公司未再向B公司提出要求，所以本案中诉讼时效应从1999年9月20日计算。根据对第1问的回答，本案应当适用2年的诉讼时效，因此A公司在2001年7月5日向人民法院起诉没有超过诉讼时效。

3根据《民法通则》的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效已过只是使得权利人丧失了胜诉权，但权利人实体上的权利并不因时效而消灭。故B公司主动履行债务后，不能以诉讼时效已过为由再追回价款。 

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案例二十五 某机械厂向银行贷款案（保证和担保并存）

工商银行台州分行与台州机械厂签订一份贷款合同，台州机械厂为借款人，工商银行台州分行为出借人，借款数额为1000万元，借款期限为两年。台州服装厂、台州陶瓷厂为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如台州机械厂不能如期还款，台州服装厂、台州陶瓷厂承担保证责任，合同中未约定保证份额。台州钢铁厂对台州机械厂与工商银行台州分行的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批钢材（价值1000万元），未约定担保范围。 【问题】

1台州服装厂和台州陶瓷厂的保证是什么性质？

2设台州机械厂与工商银行台州分行决定推迟还款期限2年，并将推迟还款协议内容通知了台州服装厂、台州陶瓷厂和台州钢铁厂，台州服装厂、台州陶瓷厂、台州钢铁厂不同意推迟还款期限，则台州服装厂、台州陶瓷厂、台州钢铁厂是否承担担保责任？

3设工商银行台州分行决定放弃台州钢铁厂的抵押担保，且签订了协议，但未取得台州服装厂、台州陶瓷厂的同意。台州服装厂、台州陶瓷厂应否承担保证责任？

4设台州机械厂到期不能还款，工商银行台州分行申请法院对台州钢铁厂的钢材进行拍卖，价款为1300万元，扣除费用后，得款1250万元，足以偿还工商银行台州分行的本金、利息和费用。工商银行台州分行从台州钢铁厂处受偿了自己的全部债权后，台州钢铁厂享有什么权利？ 

5设台州钢铁厂的钢材因不可抗力灭失，台州钢铁厂也没有获得相应的代位物。台州服装厂被飞翔服装集团兼并，现台州机械厂不能偿还到期债务，台州陶瓷厂偿还了工商银行台州分行的全部债权，台州陶瓷厂的追偿权可向谁行使？ 【答案】

1台州服装厂、台州陶瓷厂共同担保的性质为连带共同保证。

2台州服装厂、台州陶瓷厂仍在原合同约定的或者法律规定的期间内承担保证责任，台州钢铁厂仍应承担抵押担保责任。 3根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。所以，台州服装厂、台州陶瓷厂由于工商银行台州分行放弃物上担保，可以相应免除保证责任。

4台州钢铁厂享有对台州机械厂全部债权的追偿权；也可以向台州服装厂、台州陶瓷厂主张要求其清偿其应当分担的份额。 5可向台州机械厂、飞翔服装集团行使追偿权。 【解析】

在本案例中，主要涉及的法律关系有台州机械厂与工商银行台州分行之间的借款合同关系；台州服装厂、台州陶瓷厂与工商银行台州分行之间的保证担保关系；台州钢铁厂与工商银行台州分行之间的抵押担保关系。主要涉及的知识点是共同保证、保证与抵押共存时的处理规则以及追偿权的行使。解答此题的法律依据是《担保法》第28条和《担保法解释》第30条和第38条。这几个知识点是司法考试的常考之处，考生一定要牢固掌握。 

案例二十六某网络公司员工擅自以公司名义向他人借款案（保证合同效力、表见代理）甲是某著名网络公司（以下简称为乙）的业务代表，手中有公司介绍信和公司的合同专用章。由于其在2000年的股市上亏本，个人债务剧增。2001年2月，甲因此找到丙，说是因为公司的业务需要借款100万元。丙同意借款，但要求提供担保。甲找到他的朋友丁，谎称有一笔业务很紧急，由于资金不足需要丙临时借款100万元，8月份就可以返还，请求丁为其借款做担保。丁考虑乙实力雄厚，也考虑到与甲之间的个人关系，遂同意做保证人。丁是当地有名的个体户，资金充裕，丙见丁是保证人，遂同意借款。甲与丙签订了100万元的借款合同，在借款人一栏，填上了某著名网络公司，并签了自己的名字，盖上了公司的合同专用章。在保证人一栏，丁也签上了自己的名字，在保证方式一栏，填写的是一般保证。甲拿到钱后，即用于偿还其个人的债务。现借款到期，甲无力偿还借款。丙要求乙及保证人丁还

款，乙认为甲的行为是个人行为，不代表公司的行为，拒绝偿还。而丁则认为自己是被欺诈而为甲担保的，拒绝代为偿还。 【问题】

1本案中的借款合同是否有效？为什么？ 2本案中的保证合同的效力如何？为什么？ 3本案应如何处理？

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【答案】

1借款合同有效。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案例中，甲手中有公司介绍信，也有公司合同专用章，因此应当认为构成表见代理，借款合同有效。

2有效。根据合同相对性原理，保证合同双方当事人为债权人和保证人。债务人的行为为合同以外第三人的行为，不能当然影响保证合同的效力，虽然根据法律规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担责任。但在此案例中，丙并不知道甲存在欺诈情况，所以保证合同有效，保证人丁仍然应当承担责任。

3丙可依据借款合同向乙要求还款，乙在清偿债务后可向甲追偿。如果对乙的财产依法强制执行仍不能清偿对丙的债务，丙可向丁要求丁承担保证责任，丁有权向甲追偿。

【解析】〖HTF〗的民事法律关系主要有：甲利用乙公司名义和丙签订的借款合同关系；甲利用公司名义对公司造成的侵权关系；丙与丁达成的保证合同关系。本案涉及到的知识点有表见代理、欺诈骗保行为的效力。重点要掌握表见代理的构成要件，必须是相对人有充分的理由相信行为人有代理权。常见的客观表现就是行为人持有被代理人的合同专用章或者空白介绍信。 

案例二十七 某机械厂向银行贷款案（保证期间的计算）

〖HT〗1999年6月20日，永州机械厂与工商银行永州分行签订了一份借款合同。永州机械厂向工商银行永州分行借款200万元，用于购买固定资产，借款期限自1999年6月20日至2000年6月20日。1999年6月20日永州钢铁厂为永州机械厂出具不可撤销借款担保合同书，约定保证期间直至借款人还清借款本息时止，未约定担保方式。但到2000年6月20日，永州机械厂未能归还借款。 【问题】

1本案永州钢铁厂应当承担何种保证责任？为什么？ 2本案例中，永州钢铁厂的保证期间应到何时为止？

3如果乙工商银行永州分行与永州机械厂于2000年5月20日签订了延期还款协议，将还款期

限延长到2002年6月20日，但未征得永州钢铁厂的同意，永州钢铁厂的保证期间到何时为止？4如果乙工商银行永州分行于2000年8月向永州钢铁厂发出书面通知，要求其承担保证责任 ，则保证期间是否还继续存在？为什么？ 【答案】

1永州钢铁厂应当承担连带保证责任。因为根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

2于本案中双方约定的保证期间直至借款人还清借款本息时止。因此根据《担保法解释》的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，故应截止于2002年6月20日。

3根据《担保法解释》的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人仍在原合同约定的期间内承担责任。故保证期间的 截止时间仍为2002年6月20日。

4不存在。债权人在保证期间向保证人或债务人主张保证的权利是形成权，形成权只要在形成权期间行使即可，一旦行使以后，形成权期间就失去意义。在连带保证中，只要债权人在保证期间向保证人主张了权利，则保证期间就失去意义，而保证合同的诉讼时效开始起算。

【解析】本案例法律关系比较简单，主要集中考查保证期间问题。 

案例二十八 张某房屋抵押与租赁并存案

张云开办了一家电器销售店。1999年10月，张云想去广州购进一批优质的电器用品投入市场，但由于积压太多，一时难以筹到足够的进货资金。1999年10月下旬，张云向其邻居刘积借款50万元。因数额较大，刘积一直处于犹豫之中，于是张云提出以其去年建的临街二层小楼作为抵押。双方签订借款抵押合同，办理了相应的抵押物登记手续。双方在合同中约定：借款期限为2年，月息为15％。如果2年期满张云不能清偿借款，刘积可以把作为抵押物的楼房卖掉，以所得的价款优先受偿。张云购进电器

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后，恰逢当年电器热销，张云大赚了一笔。第二年春天，张云在原来的二层楼上又加盖了一间阁楼用于存放杂物，并将楼房一层的一部分出租给田某开服装店，租期3年，每月收取租金3000元。2000年，张云生意不好，一直亏损。2001年10月，借款合同期满，张云无力偿还借款。刘积多次催要没有结果，于

是向所在区的人民法院起诉，申请依照借款抵押合同拍卖张云的楼房，并代张云收取田某交纳的租金直至借款还清。但是张云就新建阁楼是否应作抵押物和刘积提出的代收租金的要求提出了异议。 【问题】

1张云与刘积之间签订的房屋抵押合同，是否必须进行抵押登记？

2张云以其房屋抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权是否要一并设定抵押？ 3新建阁楼是否属于抵押的财产？ 4刘积是否有权代收租金？

5如果抵押的房屋要进行拍卖，则田某与张云之间的租赁合同是否继续有效？田某是否享有拍卖房屋的优先购买权？为什么？

〖HTH〗【答案】〖HTF〗

1张云与刘积之间签订的房屋抵押合同，必须进行抵押登记。《担保法》第42条规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应办理抵押物登记。

2张云以其房屋抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权要一并设定抵押。

3新建阁楼不属于抵押财产。但刘积有权申请法院将其一同拍卖，但是对其所得的价款无权优先受偿。

4要根据具体情况作不同的分析。如果刘积申请法院扣押张云的楼房，并将扣押的事实通知了承租人田某，那么自法院扣押二层小楼之日起，刘积就有权收取田某缴纳的租金，直到该房屋被拍卖出去。如果没有向田某履行通知义务，则刘积无权向田某收取租金，田某还应向该房屋所有人张云缴纳租金，直至房屋被拍卖给新的所有权人。

5租赁合同不能对抗拍卖房屋的买受人，而且田某对于拍卖房屋不享有优先购买权。因为在本案中，抵押设定在先，租赁合同在后。根据担保法的相关规定，在这种情况下，租赁合同不能对抗抵押权实现中的所有权变化，也不能享有优先购买权。 【解析】

本案例主要的法律关系有张云与刘积的借贷关系、抵押关系；以及张云与田某的租赁关系。 

司法考试在考查抵押权时，房产抵押是典型形式之一。本题主要考查抵押权的形式、抵押物登记的范围、抵押权实现的方式以及抵押权的效力等等，考查点较细，也较灵活。因此考生对于这部分内容应当重点掌握。尤其要掌握进行房屋抵押时，房屋占用范围内的土地使用权必须一并设定抵押。但如果先用土地使用权进行了抵押，抵押后又在其上建造了房屋的，房屋不是抵押物，但是在进行拍卖时可以一并拍卖，只是抵押权人对拍卖房屋所得的价款没有优先受偿权。 

案例二十九 赵某重复抵押案

某市一个体户赵羽决定开办一个电器店，但现金不足，于是于2000年11月12日以自己房屋4间中的向东的2间做抵押向城市信用合作社贷款10万元，并办理了登记手续。之后赵羽把房屋中向西的两间出租给了张河。在经营电器店的过程中，赵羽又向市工商银行贷款6万元并以上面的4间房屋作抵押，签订了抵押合同并办理了登记手续。赵羽又用同一办法在市农业银行贷款4万元，也办理了登记手续。2001年11月，赵羽归还了城市信用合作社5万元、市工商银行3万元，市农业银行4万元。2001年12月，赵羽将4间房屋中的向东的2间卖给了黄飞虎，并未告知城市信用社与市工商银行，而黄飞虎在购买时已经知道房屋被设立抵押权。

黄飞虎购得房屋后，在所购买的2间房屋旁建了个储藏室。2002年2月，赵羽生意亏损，电器店关门，此时仍欠市工商银行3万元、城市信用合作社5万元贷款。在2002年4月，市工商银行将3万元贷款上的抵押权转让给了城市信用社。现贷款到期，赵羽无力偿还。 【问题】

1赵羽与承租人张河的租赁房屋合同在所有4间房屋都抵押后是否继续有效？为什么？

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2市工商银行将抵押权单独转让的行为是否有效？请说明理由。 3黄飞虎能否取得其所购买的房屋的所有权？ 4城市信用社与市工商银行如何实现自己的抵押权？ 5前述抵押权人可否就储藏室享有抵押权？请说明理由？ 【答案】

1租赁合同继续有效。因为在本案中，第一次的抵押不涉及租赁房屋。而后面的抵押都晚于租赁，根据法律规定，如果租赁先于抵押，则租赁合同继续有效。

2市工商银行将抵押权单独转让的行为无效。因为抵押权从属于债权，二者不可分离。

3黄飞虎取得其所购买的房屋的所有权，但根据法律规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

4市工商银行与城市信用社通过拍卖、变卖抵押物，按照抵押物登记的先后顺序受偿。向东2间房屋的拍卖、变卖价款先清偿城市信用社的贷款，有余款时再清偿市工商银行的贷款。其余两间房屋的拍卖、变卖价款市工商银行有权优先受偿。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

5抵押权人对新增的房屋不享有抵押权。根据法律规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。但在需要拍卖该抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖。但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。在本案中，作为抵押权人无权就新增房屋主张权利。因为该新增房屋的所有权并非属于抵押人所有。  【解析】

本案例中主要存在如下法律关系：赵羽与市工商银行、城市信用社、农业银行的借贷关系；赵羽与市工商银行、城市信用社、农业银行的抵押担保关系；赵羽与张河之间的租赁关系；赵羽与黄飞虎之间的房屋买卖关系。

本案例要求了解租赁的效力；抵押权的转让；抵押权的实现顺序；抵押物的转让规则（抵押权的追及效力）以及抵押权的实现方式。 

案例三十 甲某汽车抵押案

2000年7月，个体运输户甲与乙农业银行签订贷款30000元的合同。借款合同约定，甲将自己的一辆东风牌卡车为贷款作抵押担保，2001年7月归还全部本息。如果甲到期不能返还借款，乙农业银行有权对抵押物行使权利，用变卖卡车后的价款偿还贷款。在借款合同签订后，双方办理了抵押登记。2001年5月，甲在运输中车翻货损，为此向受损方赔偿损失20000元。到2001年7月，甲已无资金用以还贷。乙农业银行根据实际情况，允许其延期两个月偿还贷款，但两个月的宽限期届满后，甲仍无力偿还贷款。于是，乙农业银行根据贷款合同的约定，派人开走了甲用作抵押的那辆东风牌卡车，并把它作价32000元卖给了另一个体运输户丙，此笔款项全部用于偿还贷款及延期付款利息。 【问题】

1假设甲与农行签订的合同中约定：如果甲到期不能归还贷款，则卡车归农行所有。此约定是否合法？请说明理由。 2假设甲在将卡车抵押给农行之前，于2000年3月已将该车出租给另一运输个体户丁，则丙与丁之间存在何种法律关系？ 3假设为甲与农行的借款合同提供抵押担保的尚有戊提供的卡车，甲与戊对担保份额没有约定，后农行与戊达成协议，放弃了戊的抵押担保，则产生什么法律后果？

4假设甲将卡车抵押给农行后，又出质给己，后己在个体卡车修理户庚处修理该车时，因欠修理费被庚留置。那么，农行、己、庚应如何实现自己的权利？

5假设甲提供抵押的卡车为他人委托其保管的财产，农行、己、庚对此情况并不知情，则农行、己、庚是否有权行使抵押权、质权、留置权？ 【答案】

1此约定无效。根据《担保法解释》第57条的规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

2原租赁合同在有效期内对丙和丁继续有效。根据《担保法解释》第65条的规定抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

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3甲可以请求人民法院减轻其应当承担的担保责任。

4庚的留置权优先于农行的抵押权受偿，己的质权最后受偿。

5农行的抵押权因抵押人以他人财产设定抵押而无效，己、庚则仍可行使质权和留置权。  【解析】

本案例中涉及到的法律关系主要有：甲和乙的借款合同关系、抵押担保关系；乙和丙的买卖关系；甲和丁的租赁合同关系；甲和己的质押关系；甲和庚的承揽合同关系以及由此产生的留置担保关系。考查的知识点有抵押权的实现方式、抵押与租赁的关系、同一财产上并存留置权、抵押权、质权时的受偿先后顺序以及在他人之物上设定抵押权、质权、留置权，善意权利人能否善意取得权利等。

主要要掌握以下几点：

1同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 2同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

3抵押权不适用善意取得，而质权和留质权都适用于善意取得制度。 

案例三十一 甲某遗产继承案

甲男与乙女于1992年结婚。乙女远在英国的姑姑早就表示乙女结婚时将给5000英镑作为贺礼。1993年乙女姑姑回国，并实现诺言给乙女5000英镑。甲男父死于1987年，1994年其母也去世，甲男与妹妹继承了父母遗产，房屋各3间。1995年甲男去深圳经商，不久与丁女共同生活，从此未与家中联络，乙女因儿子年幼自己经常生病生活困难，借债2万元。1997年，甲男因病去世，甲男与丁女共有财产约5万元，个人财产30万元。 【问题】

1乙女所欠2万元债务的性质？ 2甲男遗产有哪些？

3丁女可否继承甲男的财产，原因何在？

4设甲男生前立有遗嘱，全部遗产给丁女，此遗嘱是否有效？

5设甲男去深圳之前立一遗嘱，将其祖传宝石一块留给乙女，甲男去深圳后，即将其赠与丁女，问乙女可否凭遗嘱索回宝石？ 【答案】

1乙女所欠2万元债务为夫妻共同债务。

2甲男遗产计有325万元人民币、2500英镑、一间半房屋，另有债务10000元。 3丁女不得以配偶身份参加继承，因为她与甲男无合法的夫妻关系。 4遗嘱有效。但应该为其子女保留必要的份额。 5不可以。 【解析】

本题的难点是乙女、甲男的夫妻共同财产与个人财产的分界以及甲男与丁女人身关系及财产关系的定位。

1乙女所欠2万元债务为夫妻共同债务，共同债务是为共同生活所欠债务，乙女欠债是为抚养儿子，是由于甲男不尽抚养义务而造成的。甲男在法律上负有抚养儿子、扶养妻子的义务，因此甲男应负担债务的一半。

2乙女姑姑赠与的5000英镑贺礼，交付在婚后，为夫妻共同财产，甲男拥有其中一半，即2500英镑的所有权。甲男婚后继承父母遗产房产3间也是夫妻共同财产，甲男个人拥有1间半。甲男与丁女共同共有财产5万元，其中甲男所有25万元，甲男个人所有财产30万。因此甲男遗产共计325万元人民币，2500英镑，1间半房屋，另有债务10000元。 3丁女不得以配偶身份参加继承，因为她与甲男无合法的夫妻关系。如果没有遗嘱的话，

丁女只能以法定继承人以外对被继承人尽较多扶养义务的人的身份参加继承，可以酌情分得遗产。

4遗嘱有效，但根据我国《继承法》，遗嘱人不能以遗嘱的形式剥夺法定继承人中缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。在作遗产处理时，必须为其保留必要的份额，其余的部分，才可以参照遗嘱确定的分配原则进行处理。因此，遗嘱有效，但同时必须为甲男幼子保留必要的份额，剩下才归丁女。本案未表明乙女缺乏劳动能力，否则也应该为乙女保留必要的份额。

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5遗嘱属于死因行为，在立遗嘱人生前并不生效，遗嘱人在生前可以随意更改遗嘱。遗嘱中所涉及的个人财产，遗嘱人有权自由处分，所以甲某有权将宝石送给丁女。遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，致使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，所有权转移的，遗嘱视为部分被撤销，其他部分可按遗嘱执行。 

案例三十二 赵某等同时死亡的遗产分割案

赵云（男，75岁，妻已死亡）有一子赵涛和一女赵波。赵涛已与刘资结婚，生有一女赵雯；赵波尚未婚配，与父亲一起生活。2002年7月7日，赵涛与赵云去探望姑妈赵雪的途中遭遇车祸，父子俩均当场身亡，经公安机关尸检后亦无法确定死亡先后顺序。赵云留有遗产8万元，赵涛夫妻生前共有财产折合人民币6万元。父子俩均未立遗嘱，因此关于遗产分配问题，刘资与赵波发生争执。赵雪赶来奔丧，得知遗产问题，亦要求继承其兄部分遗产。 【问题】

1如何确定赵云、赵涛死亡时间的先后？为什么？ 2哪些人有权继承？分别继承谁的遗产？

3依照法律规定，各继承人应分别继承多少遗产？ 4假设尸检后能够确定赵涛先于赵云死亡，则如何继承？ 【答案】

1推定长辈赵云先死亡。理由是：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡。

2赵波、刘资及赵雯享有继承权，姑妈赵雪没有继承权。赵波继承赵云遗产，刘资和赵雯转继承赵云遗产中分割给赵涛的部分，另外刘资和赵雯有权继承赵涛的遗产。

3赵波继承4万元。刘资依据夫妻共同关系分得赵涛继承赵云遗产4万元中的2万元，其余2万元由刘资与赵雯分别继承1万元，而赵涛夫妻的财产6万元先按照夫妻共同财产进行分割，由刘资取得其中的3万元，剩下的3万元再由刘资与赵雯分别继承15万元，所以刘资最后所得45万元，赵雯最后所得25万元。

4赵涛死亡后，属于赵涛的个人财产应当为3万元，赵云与刘资、赵雯分别继承1万元。因此赵云的遗产应为9万元，由赵波继承45万元，赵雯代位继承赵云遗产中分割给赵涛的部分45万元。

【解析】

本案例中，涉及的问题主要是《继承法》中死亡时间的确定，继承人的确定，代位继承以及转继 承等。关键在于在熟悉《继承法》的规定的基础上细心答题，全面考虑。 

案例三十三 王某房屋买卖与遗产继承案

王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。

2000年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。 2001年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。 【问题】 

1．王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配？各自应分得多少？为什么？ 2．王乙与曹某签订的售房协议是否有效？为什么？ 3．曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何？

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4．如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持？为什么？

5．如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持？为什么？ 6．如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持？为什么？ 【答案】

1．张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。

2．有效。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。 3．曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。

4．不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。

5．能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。

6．不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。 【解析】

1．解答此题可以按照如下步骤：第一、确定王某过世后留下的6间房屋的继承人。在本题中，王某的配偶张某和次子王乙健在，两人成为继承人是没有问题的。由于王某的长子王甲先于王某死去，根据《继承法》第11条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额，此时王甲有权继承王某的遗产份额由其子王小甲代位继承。因此，王某过世后留下的6间房屋的继承人是张某、王乙、王小甲。第二，确定王某的遗产。房屋6间是王某与张某婚后修建的，属于夫妻共同财产，因此，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房属于王某的遗产。第三，王某遗产的分配。由于王某的遗产是3间房子，且王某的继承人有张某、王乙、王小甲，根据《继承法》第13条的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。所以，余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。

2．根据第1题的分析，可知该6间房屋属于张某、王乙、王小甲共有。根据民法的有关原理，在按份共有的内部关系中，共有人对共有物的处分须得到全体共有人的同意。在本题中，未经过张某和王小甲的监护人李某的同意，王乙将该6间房屋卖给曹某，对于曹某来说，该转让行为是效力待定的行为，后由于王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某表示同意，此时共有人的追认使得该转让行为有效。

3．本题涉及“一物两卖”的情形。从题干给出的信息来看，曹某与朱某的房屋买卖合同和曹某与钱某的房屋买卖合同都是双方当事人的真实意思表示，因此这两个合同是有效的。本题中设立在争议的房屋上的两个合同都是有效的，都是受合同法保护的，体现了民法中债权的相容性和平等性的原理。

4．本题考察“一物两卖”中物的归属。根据不动产物权的变动理论，曹某和钱某已经办理了房屋所有权的变更登记手续，所以依法钱某已经取得了该房屋的所有权。曹某已经无房屋可供实际履行，所以朱某只能要求曹某承担违约责任。

5．债权人的撤销权是法律赋予债权人特殊保护而设立的制度，它使特定当事人之间的合同效力延伸至其他非合同关系人，从而形成了债权人为了保全自己的利益可有条件的干涉他人之间的法律关系。在本题中，曹某应向王乙支付7万元的购房余款，在曹某生意亏损已无支付能力的情况下，曹某放弃其对赵某5万元的到期债权，致使王乙的债权迟迟不能得到实现，因此，根据《合同法》第74条的规定，王乙可以请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为。

6．债权人的代位权，是债的保全制度的一种。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利，以下四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：（1）非财产性权利。例如，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。（2）主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为因财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。（3）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等。这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。在本题中，曹某因车祸应得的赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使

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代位权。

合同法案例：1-----19

第一章 合同的概念和分类

案例一 政府采购合同案  

B以招标方式与A成立了政府采购合同，由A卖给B电脑50台。B是为C采购这批电脑的，B与A签订合同，让A将货物直接发给C。C收货后，发现电脑配置不符合自己的工作要求，遂向A提出更换，A不予理睬，后B又向A提出更换。配置不符合要求的原因，是因为B的分析判断错误。 问题

1从已知条件来看，A与B的政府采购合同是债权合同还是行政合同？是否适用《合同法》的规定？为什么？ 2本案合同是束己合同还是涉他合同。C能否直接起诉A，为什么？ 3B能否向A行使先履行抗辩权，为什么？ 【答案】 

1债权合同，不是行政合同。适用《合同法》的规定。因为政府采购在本质上是一种商品买卖交易关系，我国的《政府采购法》第43条也明确规定政府采购合同适用《合同法》的有关规定。根据《合同法》第2条，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。财产法律关系是一种很重要的民事法律关系。

2本案合同是束己合同。C不能直接起诉A，这是因为根据《合同法》第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中有一个行就是B让A将电脑交给C，A是卖方，B是买方，应该是A将货给B，B再给C，这里A直接交给C，这种情况叫做缩短给付，一个行为等于是两个给付，B让A向C发货只不过是第64条、第65条规定的债务人向第三人履行而已。所以，只有B才能直接起诉A。 3不能行使先履行抗辩权，这是因为根据《合同法》第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符

合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权属于后履行义务人享有，是针对相对人先期违约的抗辩，如果B是后履行义务人就存在着行使先履行抗辩权的可能，本案中配置不符合要求，是B自己判断失误造成的，因此B不能主张先履行抗辩权，B应该向A支付货款。 【解析】 

1我国《合同法》调整的是平等主体之间的设立、变更、终止民事权利义务关系。采购合同属于买卖合同的一种，买卖合同法律关系属于财产法律关系，我国《合同法》中所指的合同只包括债权合同，只涉及财产关系，因此本案适用我国《合同法》的规定。《政府采购法》也明确规定政府采购适用《合同法》的有关规定。实际上，既然是一个采购关系，属于买卖关系、交易关系，就必须要适用合同法的规定。

2依据是否贯彻合同的相对性原则，可以把合同分为束己合同和涉他合同，前者是严格贯彻合同的相对性原理，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同的当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不能向第三人主张合同权利和违约责任的合同。后者已经突破了合同相对性的原则，合同当事人在合同中为他人设定权利和义务，包括为第三人利益的合同与由第三人履行的合同。 第二章 合同的订立

案例二 王某文身侵权案

15岁的王某属龙，到某美容店（有文身的经营范围和资格）文身，张某应王某的请求，在其右前臂上刺画了一条龙（面积约20平方厘米）。第2天，王某又到美容店，美容店应其要求，在其左前臂膀刺画一个忍字，正在刺字时，被王某的亲属赶来制止。 【问题】 

1美容店的行为是否构成违约责任和侵权责任的竞合？ 2王某应当如何主张权利？

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【答案】

1不构成违约责任和侵权责任的竞合。

2王某可以提出三项要求：（1）要求美容店退还已经支付的文身的费用；（2）要求美容店支付到医院清除文身的费用；（3）可以要求美容店支付精神损害赔偿费用。

【解析】

1王某才15岁，属于限制民事行为能力人，根据《民法通则》第12条的规定，只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。文身自然不属于和他的年龄、智力相适应的民事活动，应当由他的法定代理人代理。《合同法》第47条也规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。王某的亲属制止刺字，应视为其法定代理人拒绝对他和美容院的文身合同进行追认。所以他和美容院的文身合同没有生效。因为合同没有生效，所以，美容院的行为就谈不上违约，自然也没有违约责任和侵权责任的竞合可言。

既然双方之间的合同没有生效，则美容院在王某的身上进行文身、刺字，就侵犯了王某的身体权，构成了侵权行为，应当承担侵权责任。

2王某和美容院之间的合同没有生效。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，王某有权要求返还支付给美容院的文身的费用。

美容院侵犯了王某的身体权，构成了侵权行为。根据《民法通则》第119条的规定，应当承担清除文身、刺字的费用。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。美容院侵犯了王某的身体权，王某有权要求美容院对他进行精神损害赔偿。 

案例三 帅某建房材料空白合同书案（合同必要条款的认定） 帅某想盖新房结婚，同时想把他爸爸的旧房给翻建一下，再盖一个

院子。帅某找到乡建材商店经理徐某，要买2000元钱的石灰。徐某满口答应。帅某说咱们签订个合同吧。徐某说2000元的货物还签订什么合同，到时我给你送去。帅某说，我怕你耽误了我盖房结婚。徐某拿来了建材商店盖好章的空白合同书。上面列举了标的、价格、履行期限、地点、违约责任等条款。帅某在上面填写了：“预付货款2000元，由建材商店派车送货。运费30元。送货时间在4月15日之前。如不能按时交货罚款100元。”写完后，帅某在合同书上签名。徐某看了一遍后也签了字。4月15日那天，徐某派人送来了价款2000元的水泥。帅某一看不是石灰，就让司机拉了回去，帅某找徐某交涉，徐某说帅某要的是水泥。帅某提出：建材商店不能交付石灰。应按照合同规定向他交付100元罚款。建材商店则要求帅某支 付运费。根据合同法的原理回答： 【问题】

1建材商店是否应当承担100元的罚款？ 2帅某是否应当承担运费？ 【答案】

1建材商店不应当承担100元的罚款。

2由于合同不成立双方过错是相同的，因此运费应该根据公平原则由双方合理分担。 【解析】

1合同缺少必要条款。必要条款是合同的成立必须具备而舍此合同即无法成立的条款，是法律规定、当事人约定或者合同性质要求必须具备的条款。对于买卖合同来说，标的物条款是必备的，没有该条款，合同就无法成立。当然，必要条款并不必然要求在合同中清楚的列明，只要通过合同的解释方法能够予以确定即可。对此，《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易

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习惯确定。如果通过解释仍然不能确定的话，合同就不能成立。从案情来看，帅某和徐某采用的是书面合同形式，在合同中双方没有确定合同的标的，也就是说，没有确定帅某买的是水泥还是石灰。而且，通过对合同解释仍然无法确定，所以应当认定双方之间的买卖合同没有成立。

至于100元的罚款条款，属于当事人用词不当。《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。根据这一规定，应当将这一罚款100元的条款解释为违约金。违约金条款的适用要求合同本身是合法有效的，而甲乙之间的合同并没有成立，没有法律效力，因此不能适用这一100元的违约金条款。

2关于合同无效的责任承担问题，《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从案情来看，对于合同没有确定标的物导致合同无效这一事实，帅某和徐某都有过错，因此应当根据公平的原则共同承担运费费用。 

案例四 甲乙买卖合同效力案（有关要约的效力） 根据下列案情回答问题：

（1）甲方（北京）2月1日以信件的方式向乙方（南京）发出卖车要约，有效期为15日。（2）要约2月4日到达乙方。（3）2月8日乙方函复同意。（4）取消要约的通知2月7日到达。（5）2月11日乙方复函到达甲方。（6）甲方2月12日将车(特定物)卖给不知情的丙方。 【问题】

1合同是否成立，根据是什么？

2合同于何时成立？合同成立的根据是什么？ 3乙方要求强制实际履行的要求能否支持，为什么？ 【答案】

1合同成立。《合同法》第24条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。甲方的要约自2月1日发出，有效期为15日，承诺期限就是到16日止。乙方的承诺复函2月11日到达甲方，在承诺期限之内，承诺有效，合同成立。第16条规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约2月4日到达乙方，自该日起要约生效。而取消要约的通知2月7日才到达，迟于要约生效的日期，应当属于撤销要约。而第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约规定了15天的承诺期限，所以不能撤销。所以，虽然取消要约的通知在乙方承诺之前到达，合同仍然成立。

2合同于承诺通知到达要约的人时成立。根据《合同法》第25条，承诺生效时合同成立，第26条，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要

通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺于到达时生效，承诺生效时合同成立。

3不能，因为合同陷入了履行不能。根据《合同法》第110条，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有法律上或者事实上不能履行的情形除外。本案中，在11日乙承诺以后，甲于12日把标的物卖给不知情的丙，丙已经善意的取得了标的物的所有权，如果法院到丙家里强制执行，就侵犯了丙的所有权，因此乙请求强制实际履行是法律不能容许的，因此乙只能请求甲承担其他形式的违约责任，比如损害赔偿责任。 【解析】 

要区分要约的撤回和撤销。要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为或者是指要约人发出的取消要约的通知和要约同时到达受要约人的情形。而要约是自到达受要约人之时起生效，所以，撤回的实际上是未生效的要约。所以，《合同法》第17条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。对于任何种类的要约，包括确定了承诺期限的要约都是可以撤回的。因为，此时要约根本没有生效，没有法律效力，要约人不应当受到约束，而受要约人并不了解要约的内容，其没有合法的利益需要保护，所以可以撤回。要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。所撤销的要约是发生法律效力的要约，也就是已经到达了受要约人的要约。因为此时要约已经发生了法律效力，所以其撤销要受到相应的限制。《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不

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得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。题中取消要约的通知迟于要约达到收要约人，所以属于要约的撤销。而要约确定了承诺期限，所以不能撤销。 

案例五 甲乙买卖合同风险承担案

甲方发布广告介绍自己的电沐浴器：价格每台500元，多购可以优惠，备有现货。广告中有自己的电子邮箱地址。乙方发电子邮件给甲，称：“欲购买1000台，如价格能降10%，则购买2000台。卖方10日内送货至买方，货到后验收合格即付款。”乙方回邮件称：“同意降价10%，但现在本公司只有存货1000台可以立即发运，另1000台一个月以后发运。”乙方未作答复。甲方立即派业务员将1000台沐浴器运往乙方。乙方验收按500元付款。业务员告诉乙方，由于本公司加紧生产，另外1000台可以在10日内运到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派业务员押运另外1000台至乙方。乙方拒收，甲方业务员即将沐浴器存入丙方(仓储公司)的仓库。当夜，天降百年不遇的大雨，电沐浴器毁损。 【问题】 

1第一批交货应当如何认定，应该如何认定它的效果？ 2第二批货物风险损失由谁来承担？为什么？ 【答案】

1第一批交货合法有效。根据《合同法》第36条和第37条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。甲把一千台电淋浴器运到乙处，就属于现物要约，乙收到这批货物就是承诺，也就是说甲和乙之间通过行为成立了标的物为一千台电淋浴器的合同。

2货物毁损灭失的风险应该由丙来承担。这是因为甲和乙之间由于乙有拒收的权利，合同未成立。因此标的物毁损灭失的风险应该由甲来承担，甲把标的物存入丙的仓库，丙是仓储营业人，也就是甲和丙之间是一个仓储合同，仓储合同的营业人的轻过失是不免责的，尽管百年不遇的大雨，但是也不允许仓库漏水，将存货人的货物浇坏，因此在甲和丙之间应当由丙来承担风险。 【解析】 

1要约邀请和要约有很大的区别，根据《合同法》第15条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。甲发布广告推销自己的电沐浴器，就是一种要约邀请。 2承诺和要约的关系。根据《合同法》第30条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者

报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案中乙发了一个邮件，说欲购买1000台，如价格能降10%，则购买2000台，这是要约，甲回了一个邮件说现在存货1000台，可以立即发运，另外1000台一个月以后发运，已经作了实质性的修改，构成了反要约，乙未作答复，这是默示否认答复，到此为止甲乙之间并没有建立合同关系。在这种情况下甲立即派业务员将1000台沐浴器送往乙，乙验收按500元一台来付款，甲和乙之间通过行为成立了标的物为1000台的合同。而另外1000台并没有

达成合意，但在另外1000台没有达成合意的情况下甲又把货送来了，这应该视为一个新的现物要约，乙有权拒绝，也就是说承诺与否是乙自己的权利，因此乙拒绝是合法的。

3货物毁损的风险负担采用交付主义。在本案中，甲、乙双方并没有对另外1000台达成合意，乙拒绝接受是合法的，此时并没有交付，所以在甲和乙之间风险由甲承担。另外本案涉及到一个仓储人的责任问题。《合同法》第394条规定：储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。所以在甲和丙之间由丙承担责任。 

案例六 甲乙买卖合同是否成立案

甲商场(公司)在广告中称：“我公司现有某型号、某品牌的彩电1000台，每台优惠售价2100元，先来先买，欲购从速，售完为止(优惠期10天)。”张某得知此广告后（广告发布后第3天），给甲公司发了一函件称：贵公司的所有彩电，本人均同意购买，其他条件可以商量。 【问题】 

合同是否成立？为什么？ 【答案】

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甲商场和张某的合同并不成立，因为甲的广告当中内容是先来先买，也就是说他这个商品是零售方式，应该到现场以现金的方式进行交易，也就是说，承诺的方式是交现钱提货。张某去了一封信，这封信不符合承诺的方式，尽管甲的广告是一个要约，但是甲和张某的合同因为张某的承诺方式不符合要约的要求，另外甲的要约是为了建立零售合同，从内容上说张某的承诺也不符合要求。从这两个方面分析，张某和商场的合同关系并不成立。 【解析】

关于承诺的方式，《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。所以要注意：承诺的方式应当符合要约的要求，否则，承诺成为反要约。 

案例七 张某悬赏广告案（有关报酬的支付争议）  张某遗失一观赏犬，价值4万元，悬赏5万元。 【问题】 

1如果李某送来了，张某说送还遗失物是法定义务，如果你要五万元就构成不当得利，请问张某的观点是否正确？ 2限制行为能力人完成悬赏广告的行为能否取得报酬？ 3不知道悬赏广告而找到观赏犬，能不能要求报酬？ 【答案】

1张某的观点是不正确的。张某发出悬赏广告，张某就给自己附加了一条义务，这样给自己附加的义务法律是允许的，给自己附加了债务，法律就应该对债权人给予保护，因此张某应该给李某人民币5万元，尽管这条狗只值4万元。 2能。

3不知广告而完成了广告行为，完全有权取得广告规定的报酬，即赏金。 【解析】 

1悬赏广告，就是以广告方式向不特定人作出的、对完成一定行为者给予报酬的意思表示。关于悬赏广告的法律性质有几种观点。其一认为悬赏广告是针对不特定人的要约，相对人以完成广告中所要求的特定行为作为承诺，一旦承诺作出，双方的合同关系即告成立；另一种观点认为悬赏广告是针对不特定多数人作出的，故而不符合要约的条件，只能被看成是要约引诱。还有人认为悬赏广告是一种单独行为，认为悬赏广告既非要约，也非要约引诱，而是一种债务负担的意思表示。通说认为，悬赏广告不是债务负担的意思表示，而是一种契约行为，至于属要约还是要约引诱，则应视具体情况而定。其一，如果广告内容不明确具体，或者广告人表示自己不受广告内容约束，即为要约引诱，反之，则为要约。例如，广告人表示：“凡能将某失踪者送回家中者，即付酬金一万元。”这一广告内容明确具体，订立合同的主要条款一目了然，只要相对人完成该特定行为，依公平诚信原则，广告人便有支付酬金的义务。悬赏广告的主要条款不明，只能认定为要约引诱。

其二，悬赏广告生效的要件是相对人完成特定行为。需要说明的是，对于事先不知道广告内容者完成该特定行为后是否享有报酬请求权的问题，尽管相对人事先并不知情，但在其完成特定行为时，广告人应有告知义务，而相对人即有与之缔约或不与之缔约的权利，并不与悬赏广告的契约性质相悖。如果广告人拒不告知广告内容，则违背了合同法上的公平诚信原则，属于一种欺诈行为，相对人有权要求广告人对此承担法律责任。

2限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。本案中，限制行为能力人完成悬赏广告的行为属于纯获利益的行为。 

案例八 银行法律责任系列案 分析下列各种情况： 【问题】 

1张某去银行存钱，被抢银行的歹徒误伤，本来要打银行工作人员，结果打到张某身上，银行是否应该承担责任？ 2李某去银行闲逛，由于银行的地面洒了水太滑，李某滑倒并受伤，请问银行应当承担缔约责任吗？或者是什么责任？ 3山东有一个储蓄员叫张某，他有一个好朋友王某，他从王某那里借来现款五万元整，他给王某写了一张欠条，这张条是这样写的，所欠王某现款五万元整，借款人张某，然后在张某三个字上盖了一个储蓄专用章，后来张某由于经济犯罪问题逃跑了，王某就拿了这个条去找银行来还这五万元，他说这上面有银行的储蓄专用章，问银行应当不应当还王某这五万元？ 【答案】 

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1银行不能因为第三人的侵权而承担责任，这涉及第三人的侵权行为。银行是承担过错责任的，银行并没有过错，是不能承担责任的。对第三人的侵权承担责任是一个严格的责任，必须由法律做特殊规定。

2银行应当承担侵权责任，原则上不叫缔约责任，因为李某是去银行闲逛，并没有存款和贷款的意图，因此不承担缔约责任，滑倒以后银行承担的就是一般的侵权责任。

3银行不应当承担还款责任。因为该借款行为是张某的个人行为，不是职务行为，同时王某知道张某的行为不代表银行，所以也不构成表见代理。 【解析】 

1缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法应承担的民事责任。《合同法》第42条和第43条规定了以下几种缔约过失责任：(1)恶意磋商。(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。(3)违反保守商业秘密的义务。(4)违背诚实信用原则的其他行为。所谓违背诚信原则的其他行为，是指当事人在订立合同的过程中欺骗对方当事人的行为。在缔约过失责任的情况下，一方当事人所应赔偿的为信赖利益的损失。

2表见代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的结果直接由被代理人承担。表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。二是相对人不知也不应知代理人无代理权。表见代理具有如下特征：第一，表见代理实际是一种无权代理；第二，其发生原因往往是被代理人与表见代理人之间有某种特殊的关系，使第三人有充分理由产生误解，误认表见代理人有代理权。第三，表见代理的特点在于它发生和有效代理相同的法律效果。第四，表见代理的被代理人承担有关后果之后，对于所遭受的损失可以向表见代理人追究赔偿责任。

第三章 合同的效力

案例九 甲公司超越经营范围订立合同案 

甲公司卖给乙公司价值100万元的钢材。后乙公司起诉，要求

确认合同无效。经查，甲公司业务范围内不包括经营钢材，甲、乙之间买卖的钢材，不是国家限制、特许经营产品，也不属禁止经营的产品。 【问题】 

根据以上条件来分析甲乙之间合同的效力如何？ 【答案】

根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（一）第10条的规定，人民法院不能因当事人超越经营范围订立合同而确认合同无效

，违反国家限制经营、特许经营或禁止经营规定的除外。本案甲乙之间的合同没有无效的事由，应该认可合同合法有效。 

案例十 李某担保合同案（担保合同是否成立的认定） 王某想得到一笔银行贷款，以不向李某供货为由要其提供 担保，李某在此情况下与银行签订了保证合同。请问： 【问题】 

1担保合同是否成立？

2李某是否应该承担担保责任？

3如果银行和李某没有约定保证期间，请问保证期间是多长？ 【答案】 

1担保合同成立。

2因为合同有效，李某当然应该承担担保责任。

3保证期间是六个月。根据《担保法》第25条，一般保证的保证人与债权人未 约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 【解析】

本案中，王某是以不向李某供货为手段要求其为自己提供担保的。也就是说，王某是以不向李某供货为手段胁迫李某承担保证责任的。

30

关于保证人免除担保责任的问题，《担保法》第30条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。根据第二项的规定，只有在主合同债权人采取了胁迫的手段的情况下，保证人才不用承担保证责任。据此项的反面解释，债务人采取胁迫的手段的情况下，保证人不能免除保证责任。而《担保法解释》第40条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。也就是说，如果是债务人采取欺诈、胁迫的手段，则只有在债权人知道或者应当知道的情况下，保证人才免除保证责任。而题中没有说明银行知道王某胁迫李某的事实，就应当认定银行是不知情，也没有义务知道这一事实。所以，李某不能免除保证责任。当然，李某可以依据相关法律规定追究王某的责任。 

案例十一 张三伪造印章担保案

张三伪造李四的印章，以李四为主债务人、张三自任保证人，向王五借款8万元，届期未偿还，王五问及此事，李四对该债务予以承认。 【问题】 

1王五是否有权请求张三、李四二人清偿？张三可否主张先诉抗辩权？

2王五诉张三清偿时，张三是否可以就王五欠李四借款8万元，主张抵消的抗辩？

3设李四是未满15周岁的未成年人，该项借款合同作为无息借款，且李四已承认这笔借款，债务合同在李四、王五之间的效力如何？ 【答案】

1因李四已承认债务，王五可要求李四来清偿债务，也可向张三要求清偿，或以二人为共同被告来承担连带责任。根据《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。所以，本案中，张三应当承担连带责任，在连带保证中，保证人无先诉抗辩权，因此张三无先诉抗辩权。

2保证人可以行使债务人的抗辩权，即张三可不向王五偿还。这个法律根据在《担保法》第20条：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 3 【解析】

1一般保证是债权人与保证人明确约定，在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的一种保证方式。与连带责任保证有所不同，构成一般保证必须符合两个条件：其一，必须是保证人与债权人以书面保证合同的形式明确约定所设保证为一般保证；若保证合同中对保证方式没有约定或约定不明，则应视为连带责任保证。其二，保证人承担保证责任，必须以主债务人不能履行债务为前提条件。所谓债务人不能履行债务，是指债务人在客观上无法履行债务或没有履行债务的能力，而不是指债务人主观上不愿或拒绝履行债务。

2先诉抗辩权，又叫检索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人有权要求主债权人先就主债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任。保证人行使先诉抗辩权，必须把握四个条件：（1）只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，保证人才能享有先诉抗辩权。如果没有这一明确约定，即保证人没有作出一般保证的意思表示，在法律上则意味着保证人对先诉抗辩权的抛弃，保证人将承担连带保证责任，丧失先诉抗辩权。（2）行使先诉抗辩权的时间和条件： 根据《担保法》第17条第2款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，保证人在诉讼或仲裁前，或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。（3）先诉抗辩权只能是在主债权人请求保证人履行保证责任时，才能由保证人行使；

若主债权人未向保证人作出履行债务的请求，则保证人无从行使该抗辩权。（4）先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担时间，其功能在于防御和阻却，暂时停止或延缓主债权人请求权的行使，并不能否认或消灭债权人的权利和保证人的责任。保证人行使先诉抗辩权法律上还专设消极条件，用以限制先诉抗辩权，保障债权实现。根据

《担保法》第17条的规定，保证人在以下三种情形之下不得行使先诉抗辩权：（1）主债务人住所发生变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；（2）人民法院已受理主债务人的破产案件，中止执行程序；（3）保证人曾以书面形式放弃先诉抗辩权。凡具备这三种情况之一，债权人向保证人提出履行保证责任的请求时，保证人则不能以先诉抗辩权为由拒绝承担责任。

31

3因为李四为未满十五周岁的未成年人，根据《合同法》第47条的规定，限制行为

能力的人可以订立与其年龄、智力、精神状况相适应的合同，与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同属于可追认的合同 ，要由其法定代理人来追认，但纯获利益的合同除外。本合同不是一个纯获利益的合同，所以这个合同需要追认才生效，这个案例中没有追认的情节，所以它应当是无效的。 

案例十二 附期限和附条件法律行为案（期限和条件的认定） 根据下列表述回答问题：

1甲方对乙方说，如果将来你结婚，我送你价值6000元的白金戒指。 2甲方对乙方说，太阳下山的时候，我送你一把雨伞。 3甲方对乙方说，伊拉克战争结束之时，我买你10辆汽车。 4甲方对乙方说，张某死了，房子就租给你。 5甲方对乙方说，如果日落东山，就送你一座别墅。 【问题】 

上述命题哪些是附期限的法律行为，哪些是附条件的法律行为，效力如何，为什么？ 【答案】

1甲方对乙方说，如果你将来结婚，我送你价值6000元的戒指，因为“将来结婚”可能发生也可能不发生，所以这是附条件的，附生效条件。

2甲方对乙方说，太阳下山的时候我送你一把雨伞。太阳下山是必然出现的事实，因此是附期限的，这个期限为不定期。 3甲方对乙方说，伊拉克战争结束时，我买你十辆汽车。因战争总会结束，所以这是附期限的。

4甲方对乙方说，如果张某死了就把房子租给你。因张某死亡这也是必将到来的事实，所以也是附期限的。 5甲对乙说，如果日落东山就送你一座别墅。因这是一个不能条件，送一别墅的行为属于无效行为。 【解析】

附期限合同中的期限的特征在很多方面与附条件合同中的条件是相同的。但是二者是不完全相同的。在附条件的合同中条件的成就与否是当事人不能预见的，条件可能成就（出现），也可能不成就，因此，条件是不确定的事实。但是在附期限的合同中，合同的当事人在合同中规定一定的期限，把期限的到来作为合同生效和失效的根据，但期限的到来是事人所预知的，所以期限是确定的事实。当事人在签订合同时，对于确定的事实只能在合同中附期限，而不能附条件。所以附条件合同和附期限合同的一个最重要的区别是条件的实现具有不确定性，而期限的到来是确定的。 

案例十三 李某无权处分他人的手表案

2003年4月张某将名贵手表一只（价值约20万元），交给李

某保管。5月10日，李某找王某说：“我妻染上非典，急需用钱，我的手表20万元，卖给你15万元。”李某惟恐王某不信，向王某出示了一张购买该手表的发票。王某说，既然你家里有困难，我就以16万元购买吧！于是李某当即将手表交给王某，约定王某先交5万元，其余在6月底以前交付。王某拿到手表后，旋即质押给黄某，并当即交付。经查李妻健康如昔，发票是假发票，但是足以乱真。 【问题】 

1王某能否取得标的物的所有权？为什么？ 2张某有权对李某要求支付多少钱？

3当李某无力支付款项时，张某是否有可能成立代位权，向王某索要款项？ 4李某能否以欺诈为由，主张买卖合同撤销？

5质押是否有效，质押合同是实践合同还是诺成合同？ 【答案】 

1王某可以善意的取得标的物的所有权，根据《民通意见》第７０条的规定，一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。因王某所交款16万多于李某15万元的要约价格，所以不能构成乘人之危。王某看了假发票，更重要的是，本案李某占有动产，而动产的特点是占有者视为是所有权 人，因此王某可以善意的取得标的物的所有权。

32

2李某卖与王某16万，而手表实际价值20万，显然张某应主张20万元，而不是16万元。 3可以，但是行使时，张某只能向王某行使11万的代位权。

4这是不行的，因李某本人为欺诈人，根据《合同法》第54条的规定，只有被欺诈人才能请求撤销合同，欺诈人没有这个权利。

5质押合同根据《担保法》第64条的规定是实践合同，也就是说，质押人和质权人就出质达成协议的时候，质押合同成立，交付标的物的时候质押合同生效。王某拿到手表后当天就质押给黄某，并于当天就交付，所以是一个生效的合同。 【解析】

1民事法律行为可以撤销的几种情况：其一是因重大误解订立的；其二是在订立合同时显失公平的；其三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同：在这些情况下所订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。请求权人仅为权益受损人。

2注意质押和抵押的区别：抵押是指债务人或第三人为了担保债权人债权的实现，不移转占有地提供财产作为债务履行担保的行为。抵押权是一种担保物权，具有从属性、在效力上的不可分性、物上代位性和追及性等特点。质押是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为。

第一，抵押不转移对抵押物的占管形态，仍由抵押人负责抵押物的保管；质押改变了质物的占管形态，由质权人负责对质物进行保管。

第二，一般来说，抵押物毁损或价值减少，由抵押人承担责任，质物毁损或价值减少由质权人承担责任。

第三，债权人对抵押物不具有直接处置权，需要与抵押人协商或通过起诉由法院判决后完成抵押物的处置；对质物的处置不需要经过协商或法院判决，超过合同规定的时间债权人就可以处置。

第四，抵押与质押的标的物不同：抵押的标的物是不动产，而质押的标的物是动产与权利。 

第五，合同生效的时间不同，抵押合同中，必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效，自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效；质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 

案例十四 黄某借钱赌博案（赌债效力的认定）

黄某今年16周岁。初中毕业以后，一直在村里参加劳动，

靠自己的劳动自食其力。从今年开始，受不良青年影响开始赌博。正月初三，因赌博输掉500元。前不久，又开始借钱赌博（债主不知黄某借钱赌博），债主怕他借钱还不上，就向黄某的父母索要。理由是：“你儿子还未成年，和你们一起生活，他借的钱应当由你们偿还。” 【问题】 

1债主的债权应否得到保护？

2儿子借的外债，是否应该由父母偿还？

3黄某父母单独找到债主，交给债主一张条，表示三个月内还钱，请问黄某是否免责? 【答案】

1债权应该受到保护，赌债不受法律保护，但是债主并不知道黄某借钱是为了赌博，他的借债并不是赌债，而是正常人之间 的债权债务关系，应当予以保护。

2不应当。根据《民法通则》第11条第2款的规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因为儿子已经满16周岁，而且靠自己的劳动自食其力，这种人在法律上被视为完全民事行为能力人。因此，他所借的外债不应该由父母来偿还，而应该他自己偿还。

3不能免责。这个叫做并存的债务承担。就是说，对500元的债务，黄某自己承担，他的父母承担连带责任。 【解析】 

1债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。 

债务承担须具备以下要件：

33

首先，须有以债务承担为目的的有效合同。其次，须有有效债务的存在。再次，须所移转的债务具有可移转性。性质上不能移转的债务，不得移转于他人承担；债权人与债务人约定不得移转的债务，也不得由第三人承担；法律直接规定不能移转的债务，也不具有可移转性。因此，凡以移转不具有可移转性的债务为目的的债务承担合同不能有效。 债务承担生效后发生以下方面的法律效力：

其一，债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。 其二，新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。 其三，从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。

2《合同法》中所讲的债务承担是免责的债务承担，这是常态。例如说俞某欠张某10000元钱，经过张某的同意，俞某把其中的5000块钱让于李某承担，俞某对这5000元就可以免责。这就是免责的债务承担。或者俞某经过债权人的同意，把这10000元钱债务都让李某承担，这也是免责的债务承担。并存的债务承担是指在原来的债务人之外，再加进其他的人来承担连带的债务，加进来的债务人与连带保证的保证人相差无几，一点微小的区别在于：如果是保证关系的话，先找债务人，债务人不还的话，再找保证人；而连带债务中债权人可以找任意一个连带债务人要求其偿还债务，不存在偿还顺序的问题。如果是免责的债务承担，需要债权人和承担人达成协议，并免除原债务人的责任。而题中黄某父母没有和债主达成此种协议，那应认定为并存的债务承担。 

案例十五 张某无权代理案

某单位的秘书张某，擅自用加盖公章的合同书办理车辆保险，一段时间以后，又以单位的名义对保险公司说，这个车辆已经使用12年了，没有保险价值，同意退回保险费，解除保险合同。保险公司就和张某达成了解除协议，在解除协议上，有秘书张某的签名，但是没有单位公章。后来车辆发生了事故，单位就与保险公司发生了争议。 【问题】

1秘书张某擅自用加盖公章的合同书办理车辆保险，这个合同是否有效？为什么？ 2保险合同的解除是否有效？ 【答案】 

1这个合同有效。张某的行为构成表见代理。

2无效。张某的行为属于狭义的无权代理，不构成表见代理。如果单位不予追认的话，这个合同无效。 【解析】

1表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。表见代理的构成要件主要是以下几个方面：

（1）代理人的代理属于无权代理，表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。

（2）代理人具有被授权的表象。

（3）相对人为善意且无过失，相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。

（4）本人在裁判前对无权代理行为不追认，无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理， （5）符合代理的生效要件。

2广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理，狭义的无权代理是既无代理权，也不存在具有代理权的外观，从而无需有本人负责的。而表见代理是虽无代理权，但本人的行为造成了足以令人信其有代理权的外观，从而需有本人负责的。因此，两者的联系和区别在于：

从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止；但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；而狭义的无权代理即使从形式上看也是缺少代理要件的，相对人在能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终的情况下依然与代理人进行民事行为。第二，从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任；而就狭义的无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任，否则，由此产生的一切后果由代理人和相对人承担。

34



案例十六 红旗商场服装买卖合同风险承担案（法人下属单位所签订的合同的效力的认定） 红旗商场规定其下属的百货、仪器、家电等承包组对外开

展业务可以使用红旗商场的名义和公章，但发生的债权债务概与红旗商场无关。1997年11月2日，该商场百货组以红旗商场的名义与风华服装厂签订了一份购买五万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，提货后六个月内一次付清货款。为担保合同的履行，在签订合同时华澳商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负连带保证责任，此外，百货组以红旗商场的名义将商场的四辆汽车向风华服装厂做了抵押，并办理了抵押登记。百货组派人到风华服装厂提货，该服装厂五百件一包，由于装运工人的失误，共装了105包，多装了5包，当时双方人员均未察觉。货车回商场期间与一辆煤车相撞起火，车上服装全部烧毁（1997年律考试题）。 【问题】

1百货组以红旗商场的名义与风华服装厂签订的合同是否有效？ 2上述合同中买方的权利和义务由谁享有和承担？ 3服装被烧毁的风险由谁负担？

4本案中由于失误多装了5包服装，这5包服装的性质是什么？它们烧毁的损失由谁负担？ 

【答案】 

1合同有效。红旗商场百货组使用了红旗商场的名义和公章，但又不属于无效使用的情形 。红旗商场和内部承包人之间的约定不能对抗第三人。

2红旗商场应承担买方的权利和义务，本案已构成了表见代理。 3被烧毁的风险应由红旗商场负担，因为货物已经交付。

4这5包服装属于不当得利。这5包服装被烧毁的风险应由买受人红旗商场负担，因为货物已经交付。 【解析】

《合同法》颁布以前，由标的物的所有权人来负担风险，商场已经提货，物权已经转移，商场成为货物的所有权人，商场应当承担服装被烧毁的风险。《合同法》颁布后，根据《合同法》第142条的规定，风险负担遵循交付主义，交付之前由出卖人承担风险，交付之后由买受

人承担风险。考试时一定按照新的观点进行分析。关于风险负担的规定总结如下：

（1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（《合同法》第143条）

（2）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。（《合同法》第144条）

（3）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。（《合同法》第145条）

（4）出卖人按照约定或者依照规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。（《合同法》第146条）

（5）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。（《合同法》第147条） （6）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。（《合同法》第148条）

（7）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。（《合同法》第149条）

不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。由于不当得利的利益所有人对利益受领人有返还利益的请求权，所以不当得利是债的发生原因之一。关于所返还利益的范围，善意受领人——不知道也不应当知道自己没有法律上的原因受领他人利益的人，只需要返还发现自己受领没有法律上的原因时还存在的利益即可。而恶意受领人，也就是在受领时已经知道自己的受领是没有法律依据的人，需要返还其一开始所取得的利益，以及用该利益所取得的孳息。 

35

案例十七 通达商场出售相机重大误解案（因重大误解而订立的合同效力的认定） 通达商场购进一批新型相机，每部定价为2900元。售货

员在制作标价牌时，误将2900元标为1900元。某日，顾客甲来商店，发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1900元，于是一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时，才发现每部少收了1000元。通达商场经多方查找，终于找到甲，要求退货或补足差价。甲称，自己买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以2600元卖给了同事乙，还要看乙是否愿意退货。通达商场按甲所指找到乙，乙也拒绝了通达商场的要求。通达商场遂以甲、乙为被告诉到法院，要求退货或补足差价。 【问题】 

1通达商场与甲之间民事行为的性质及法律后果如何？ 2通达商场对甲、乙的诉讼请求能否成立？为什么？ 【答案】

1通达商场与甲之间的民事行为构成重大误解。根据《民法通则》第59条和《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的合同是可撤销的合同，因此商店可以向法院起诉，请求撤销该合同，要求甲返还购买的相机。

2通达商场对甲的诉讼请求可以成立。但由于商场与乙之间并无合同关系，且乙已经善意取得了照相机的所有权，因而对于乙的要求不应支持。

【解析】

1可变更、可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。因重大误解而为的民事行为是可变更、可撤销民事行为的一种情形，是指由于行为人在对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的认识错误，使行为的后果与自己的意愿相违背，并造成较大损失的情况下而为的民事行为。认定重大误解，应具备以下条件：行为人因自己的过失对于所为的行为存在错误认识；行为人的重大误解与所为民事行为有因果关系；行为人因重大误解所实施的民 事行为给当事人造成了较大的损失。

2善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的动产让与第三人时，如果受让人在取得该动产时系出于善意，即取得该动产的所有权，原动产的所有人不得要求受让人返还的一种制度。善意取得制度是一种保护善意第三人的制度，它的后果是受让人成为该动产的合法所有人，原所有人的所有权归于消灭。但善意取得制度也并不是不保护原所有人的权利，由于让与人处分他人动产是非法的，因而其转让财产获得的非法收入应当作为不当得利返还给原所有人，不足部分，原所有人可基于侵权行为请求让与人赔偿损失。

第四章 合同的履行

案例十八 甲乙公司加工承担合同纠纷案

甲公司和乙公司签订定作合同，由乙公司为甲公司定作一百张特殊规格的桌子。双方约定甲公司2003年6月1日付款，乙公司6月6日交付标的物。6

月1日甲公司未付款，6月6日乙公司也未发货。 【问题】 

1乙公司拒不发货的权利的性质是什么？ 2解析一下留置权和先履行抗辩权的区别。 【答案】

1本案中乙公司行使的是先履行抗辩权。根据《合同法》第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 2留置权和先履行抗辩权的区别在于：

（1）留置权是一种物权，也是一种他物权；先履行抗辩权是一种对债权请求权的抗辩权利。 （2）留置权是从债权人的角度设置的权利，先履行抗辩权是从债务人角度设置的权利。

（3）留置权有两次效力，第一次效力是扣留对方的标的物，第二次效力是在扣留对方标的物并给对方一定的宽展期之后，对方仍不履行债务，就可以拍卖标的物，拍卖标的物是第二次效力。先履行抗辩权不存在两次效力的问题，表现为保留自己的给付，中止履行合同。

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（4）法律对两种权利的限制不同。留置权是对他人之物的权利，法律给予较多限制，留置权的法定性体现在两个方面：法定的合同和法定的条件。法定的合同包括运输、行纪、仓储、保管、承揽合同。先履行抗辩权的行使原则上不受合同类型的限制，它主要针对双务有偿合同，先履行抗辩权的适用范围比较广泛。 【解析】 

1对抗请求权的权利两种：一种是先履行抗辩权，另一种是留置权。本案中所涉及的合同是定作合同，乙公司用自己的原料定作一百张特殊规格的桌子，根据《担保法》第82条的规定，留置权的对象是对方的动产，所以乙公司行使的不是留置权。 2第二问实际是一个小的论述题。关于论述题可以准备一下法律制度异同的问题，例如无效合同和有效合同的区别联系，效力未定合同和可撤销合同的区别联系等等。 

案例十九 兴都公司买卖合同纠纷案（先履行抗辩权的行使） 新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出

售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司；取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿 ! 问题 

1兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移? 2在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物? 3伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单，伏牛公司应该承担何种责任？ 4纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么? 【答案】

1指示交付。棉花所有权自交付经背书并签字盖章的仓单时转移。

2根据《合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。所以，兴都公司可以以纺织厂尚未给付首付款为理由，行使先履行抗辩权拒绝交货。

3兴都公司与伏牛公司之间属于委托合同关系，根据《合同法》第406条的规定，有偿委托合同因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求受托人赔偿损失。本案中如果兴都公司受到损失，兴都公司可以向伏牛公司请求赔偿。

4仓单经过背书并签字盖章而且完成了交付，所有权已经转归纺织厂，尽管其尚未付货款。因为所有权的转移和风险的转移相同，均不受是否交付货款的限制，是否付款并不是取得所有权的前提条件。

【解析】 

1根据合同法的规定，交付已被第三人合法占有的货物，由所有人指示第三人向买受人交付，为指示交付。 2注意合同中的抗辩权：不安抗辩权、同时履行抗辩权。

不安抗辩权是指依照双务合同的性质或当事人的约定，有义务先为给付的一方当事人，如果发现对方财产在订立合同后明显减少，有可能难以为对价给付时，在对方没有对价给付或提出担保前，享有拒绝自己之给付的权利。法律上确认不安抗辩权，目的在于防止双务合同因为情事变更或人格、市场等风险而使先为履行的一方当事人遭受损害，维护当事人利益之均衡和市场交易秩序。在行使不安抗辩权时，应注意把握：（1）只有依合同须先履行债务的当事人及其保证人才有不安抗辩权；（2）须有对方难以履行合同的确切证据，即客观上存在对方在合同成立后财产状况恶化或明显减少有不能履行债务之现实危险；（3）必须负担两种附随义务：一是通知义务，要求行使不安抗辩权的人应当立即通知对方；二是举证义务，行使不安抗辩权必须举出对方将不能履行债务的确切证据；否则，滥用该抗辩权而中止合同，将承担违约责任；（4）不安抗辩权的效力仅在于中止合同，并不具有终止或解

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除合

同的效力，也不能免除保证人责任，一旦对方对履行合同提供了充分的保证时，不安抗辩权即归于消灭，主张抗辩权的当事人仍应依合同履行债务，或承担保证责任。同时履行抗辩权，是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不履行或者履行不符合约定，到合同履行期时所享有的拒绝履行债务或者拒绝履行相应债务的权利。 其发生须具备以下条件：

（1）须基于同一双务合同所产生的当事人的互负债务； （2）须该合同当事人互负债务同时履行； （3）须对方不履行或者履行不符合规定。

本案中提到的过了首付款的约定期限多日，兴都公司依然没有收到纺织厂的首付款，却听到该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购的情况是一个干扰情节，目的在于将大家引向不安抗辩权，考试中出现这种情况很多，要考虑到案例中的时间因素。 本节包括：合同法案例20--------案例38 公司法、保险法、票据法等案例（在后面）

案例二十 ABC债权代位求偿案

A是承包人债权人，B是发包人债务人，C是次债务人。B 欠A三百万工程款，C欠B二百万元。 【问题】

1代位权的意义和要件是什么？ 2无效合同之债是否影响代位权？

3B、C之间有仲裁协议或者诉讼管辖权条款，是否影响代位权？ 4A胜诉后，其他债权人能否置喙来分一杯羹？ 5债权人D如果想分享此二百万，怎么办？

6如果A对B的债权未规定清偿期，A的诉讼时效应当如何计算? 7A代位权诉讼胜诉后，债务人放弃对次债务人的债权如何处理？

8A代位权胜诉后，债务人是否有清偿义务？如果次债务人破产，债务人可以以什么理由抗辩？ 【答案】

1代位权的意义有两个方面：（1）代位权可以用来解决三角债的问题，B无力偿还A的三百万又怠于向C主张债权，A可以越过B直接起诉C，以C为被告，代位权对社会经济生活可以起到这样的作用。（2）从法律上来讲，代位权实现了债务的裁判转移，B欠A的债务如何转移到C有三种情况：①B欠A的三百万无力偿还，经A同意可以将债务移转到C，这叫做免责的债 务承担。②C将B吞并，这时B的债务由C承担，《合同法》第90条规定由合并后的企业享有 债权承担债务，这个条款很重要。③裁判转移，A起诉C行使代位权，判决生效代位权成立 ，本案中如果C欠B三百万元，代位权成立后B可以从债务中脱身，由C来向A偿还三百万，C成 为A的债务人，本案中如果C只欠B二百万，则B在二百万范围内免责。代位权的法律意义关键 在于此。这些内容对理解代位权很有帮助。

根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（一）第11条的规定代位权有四个要件：（1）债权人对债务人的债权合法

，（2）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，（3）债权人对债务人的债权已经到 期，（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 考生要注意代位权受到两个到期时效的限制。

2无效合同之债不影响代位权。例如B欠A三百万，C欠B二百万，B和C之间有一个借款合同 ，而B和C均是非金融企业，因而借款合同无效。这种情况下A也可以行使代位权，因为B和C 的贷款合同虽然无效，但是C应该将本金还给B，这个债权是有效的。

3假如C欠B二百万，双方约定如果发生争议到北京市仲裁委员会仲裁或者只能到济南市某 法院进行审判，仲裁协议或者诉讼管辖权条款丝毫不会影响A代位权的行使。

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4其他债权人不能分享追回的款项。因为债权平等在债务人破产时才能体现。如果债务人

没有破产，先主张的债权人优先受偿。相关法律依据参照《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（一）第20条。

5D只有对C提起代位权诉讼。

6没有规定清偿期限的，债权人可以随时要求债务人清偿，但是应当给债务人合理的准备时 间，合理的时间过后，诉讼时效开始计算。 7债务人B的行为无效，对代位权不产生影响。

8A胜诉后，次债务人有清偿义务，如果C没有清偿其二百万元债务，A可以申请强制执行， 但如果执行了一部分后C破产，A再向B主张债权，B可以以债权消灭为由抗辩。 【解析】

1注意代位权和撤销权的规定：（1）因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的 ，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人 自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债 务人负担。

（2）因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权

人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造 成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权 的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。（3）撤 销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

2注意诉讼时效的规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间；超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。此案例八个问题囊括了代位权的大部分问题，另外要注意《税收征收管理法》第50条的规定，税务机关可以依法行使《合同法》第73条、第74条、第75条规定的代位权和撤销权。 

案例二十一 甲乙撤销权案

乙欠甲500万元，届期未清偿。后乙将价值500万元的原

材料低价出售给不知情的丙。乙没有能力再对甲进行清偿。甲得知此情况，欲行使撤销权保 护自己的权利。 【问题】

此时，甲可以行使何种权利？ 【答案】

甲可以行使撤销权，撤销乙对丙的买卖。 【解析】

债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院撤销该行为的权利。因债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏，当然地涉及第三人。因此，债权人的撤销权也为债的关系对第三人效力的表现之一种。关于撤销权的性质，有请求权说、形成权说、责任说、折衷说等不同的学说。其中折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而

兼具形成权与请求权双重性质。上述诸说，以折衷说为通说。

（一）债权人撤销权的成立条件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。

1客观要件，即债务人实施了危害债权的行为。首先，债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，在所不问。但事实行为与无效民事行为，不在此列。其次，债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。再次，须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。

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2主观要件，即债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。至于受益人的恶意，则应由债权人证明。

（二）债权人撤销权的行使。债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。因撤销权的行使于第三人有重大利害关系，因此，债权人的撤销权，须由债权人以自己的名义依诉讼方式为之。债权人行使撤销权应以债务人、与债务人为行为的相对人以及利益转得人为共同被告。债权人的撤销权如同其他撤销权一样，有除斥期间。依《合同法》第75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

所以，并不是所有的买卖都可以撤销，撤销权的行使必须有一定的条件。就是说这500万元的原材料要卖给丙，甲要撤销必须满足以下的条件：第一，明显的不合理低价；第二，丙知道该情形，即丙知道乙把这500万的原材料卖给自己，是明显不合理的低价，还知道乙以不合理低价将原材料卖给自己，明显损害了甲的债权，使甲的债权不能实现。如果乙方把500万元的原材料在自由市场上卖了，乙与丙根本不认识，把500万卖成了300万。这时候甲就不能撤销了，这是法律为了保证交易的安全所做的规定。因为丙不知道甲的存在，也就不知道该情形。所以如果乙是把原材料以不合理的低价卖给第三人，要撤销是非常困难的，必须买受人有过错，知道此举损害了债权人的债权，这时，甲的撤销权才能成立。 

案例二十二 甲乙公司买卖合同纠纷案（不安抗辩权的行使） 甲公司因转产致使一台价值2千万元的精密仪器闲置。经

董事会决议，授权该公司董事长与乙公司签订了一份仪器转让合同。合同约定，精密仪器作价1800万元，甲公司于9月30日前交货，乙公司在交货后15天内付清款项。在交货日到来之前，甲公司发现乙公司经营的经营状况恶化遂通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保；乙公司予以拒绝。又过了一个月乙公司的经营状况进一步恶化，于是甲公司提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：1甲公司股东会决议规定，对精密仪器的处置应经股东会特别决议；2甲公司的仪器原由丙公司保管，保管期限至9月30日，保管费110万元。10月4日，甲公司将精密仪器提走，并约定10天内付保管费，如果10天内不付保管费，丙公司可对该仪器行使留置权现丙公司要求对该仪器行使留置权。依据合同法和担保法回答下列问题：（1999年律考试题） 【问题】

1甲公司与乙公司之间转让仪器的合同是否有效？为什么？ 2甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？ 3甲公司能否解除合同？为什么？ 4丙公司能否行使留置权？为什么？ 【答案】 

1甲公司与乙公司之间转让仪器的合同有效。因为根据《合同法》第50条的规定，法人或 者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越 权限的以外，该代表行为有效。本案中，乙公司并不知道甲公司对法定代表人的此项限制， 因此合同有效。

2甲公司中止履行的理由成立。因为根据《合同法》第68条的规定，应当先履行债务的当 事人，有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。

3甲公司可以解除合同。因为根据《合同法》第69条的规定，当事人依法中止履行后，对 方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 4丙公司不能行使留置权，因为根据《担保法》第82条的规定，留置权行使的条件必须是 占有留置物，而丙公司已经丧失了对仪器的占有。 【解析】

1表见代理制度是一种保护善意第三人利益的制度。它产生代理的法律效果，第三人与行 为人实施的民事行为对被代理人有拘束力。但是，法律禁止以下滥用代理权的行为：（1） 自己代理，指代理人以被代理人的名义与自己订立合同。自己代理除非事前得到被代理人的 同意或事后得到其追认，否则法律不予承认。（2）双方代理，同样，除非事前得到过双方 当事人的同意或事后得到了其确认，法律不予确认。（3）代理人和第三人串通，损害被代

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理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

2不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业

信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。应该注意的是不安抗辩权的行使人中止 履行合同的，应当立即通知对方当事人，否则构成违约。如果对方提供了担保，应当恢复履 行。

3寄存合同中保管人对未支付保管费的保管物享有留置权，但必须以占有留置物为前提。 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的， 债权人有权依照《担保法》的规定处置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优 先受偿。 

案例二十三 甲乙公司融资租赁案

甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备，双方找丙

公司商议，由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同：（1）由丙公司给付给乙公司货款500万元；（2）乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司；（3）甲公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字，甲、丙公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专用章。丙公司签订上述合同后，为筹措资金欲向丁银行借款300万元，丁银行要求提供担保，丙公司请求戊公司作保，戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同：（1）丁银行借给丙公司300万元，预扣1年的利息30万元，实际交付丙公司270万元；（2）戊公司承担保证责任，但丙公司应付给戊公司担保费30万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。甲公司签订合同后，为顺利安装和操作该设备，又与辛公司签订了一份技术

咨询合同，但合同未约定根据咨询意见作出决策的损失承担。（1999年律考试题） 根据合同法及相关法律回答下列1题－10题： 【问题】 

1甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同？

2现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？为什么？ 3丙与丁银行的借款合同的借款数额应为多少？为什么？

4丙、丁、戊所签订的合同中约定支付30万元的担保费是否有效？为什么？

5现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款，戊公司应承担何种性质的保证责任？为什么？ 

6现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任？为什么？ 

7现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，辛公司是否承担赔偿 责任？为什么？

8现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向庚公司索赔？为什么？ 9现设乙公司向甲公司交付货物后，甲公司使用过程中部分部件正常磨损，需要维修，该 维修费应由谁承担？为什么？

10现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与甲公司约定该技术 成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？

【答案】

1融资租赁合同。

2理由不能成立。因为根据《合同法》第32条的规定，采用合同书形式订立合同，自双方 当事人签字或者盖章时起合同成立。本案中，乙已经签字，合同成立。

3借款数额应为270万元。因为根据《合同法》第200条的规定，借款的利息不得预先在本 金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 4约定有效。我国法律不禁止当事人取得担保费。

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5应承担连带保证责任。因为根据《担保法》第19条的规定，保证合同中对保证方式约定 不明确的，保证人应当承担连带保证责任。

6甲公司可以向乙公司追究违约责任。因为根据《合同法》第239条的规定，出租人根据承 租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物， 承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

7辛公司不承担责任。因为根据《合同法》第359条的规定，技术咨询合同的委托人按照受 托人符合要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担。当事人另有约定的 除外。

8应当由乙公司向庚公司索赔。根据《合同法》第64条的规定，当事人约定由债务人向第三 人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违 约责任。

9费用由甲承担。因为根据《合同法》第247条的规定，承租人应该自行承担占有租赁物期 间的维修义务。

10成果应由辛公司所有。因为根据《合同法》第363条的规定，在技术咨询合同履行过程 中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。

【解析】 

1融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物， 提供给承租人使用，由承租人支付租金的合同。融资租赁合同是我国《合同法》中新规定的一种 合同，它本质上是由两个合同组成的混合合同，考生应注意融资租赁合同的三方当事人的法 律关系，以及他们之间的具体的权利义务。融资租赁合同的特征是：（1）融物与融资相结 合。融资租赁以融物为内容，以融资为本质。 〖JP2〗（2）租赁关系与买卖关系相结合。前者是以

后者为前提，后者是前者实现的保证。（3）所有权与使用权分离。在融资租赁期间，承租 人的设备所有权属于出租人，使用权归承租人，但租赁设备的维修和保养由承租人负责。 （4）原则上租赁合同不得中途解除。（5）采用书面形式。（6）融资租赁合同中如果租赁物

不符合约定或使用目的，出租人不承担责任，除非承租人是依赖于出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的。 2借款合同，又叫借贷合同，是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 借款合同一般为有偿，但也可以无偿。除法律另有规定外，按照意思自治的原则，借款合同 是否有偿，由当事人双方约定。借款人应该按照约定的用途使用借款，贷款人不得预先在本 金中扣除利息，否则按实际借款数额计算。

3在技术咨询合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的 技术成果，除双方另有约定外，属于受托人。另外，技术咨询合同的委托人按照合同受托方 符合合同约定要求的咨询报告或者建议作出决策造成损失的，应当由委托方承担。但约定由 受托方决策并指导实施的情况除外。 

案例二十四 建设银行某城市信用社有奖储蓄案

中国人民建设银行A市支行龙沙城市信用社（以下简称龙沙城市信用社）于1995年10月10日发行了一组面额为500元的实物有奖储蓄奖券，并且在公告中标明，一等奖为北京212型吉普车一台。龙沙城市信用社将事先买好的一台黑龙江牡丹江产的JX212型吉普车作为一等奖奖品，在发行奖券及开始至开奖前对该车进行了实物展示、电视摄像、传单宣传等活动，但宣传时未指明吉普车的产地及具体名称，只宣传该车的型号为212型。奖券售完后，信用社于1996年2月7日在某市举行了公开开奖仪式，A市公证处进行了公证。开奖后，甲的奖券中了一等奖。甲领奖时发现奖品与宣传不符，遂发生争议。案件审理过程中查明，甲系16岁未成年人，储蓄为其偷拿父母的钱所为，但父母知道后并未让 其将钱取出。 【问题】 

1甲与信用社之间的储蓄合同是否有效？为什么？

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2甲要求信用社给付一辆北京产的JX212型北京吉普，法院是否应支持？为什么？ 3假设合同无效，甲可否基于物上请求权要求信用社返还储蓄款？为什么？

4假设法院判决信用社应该交付一台北京产212型吉普车给甲，但最终判决时北京生产厂家 已不生产该型号的车，应该如何处理？

【答案】 

1甲与信用社之间的合同有效。因为根据《合同法》第51条的规定，无权处分人处分他人 财产的，如果权利人事后追认的话，该合同有效。本案中，父母知道后，未让其将钱取出， 视为默认许可，所以合同有效。

2法院应该支持。因为合同内容应该以公告为准，公告可视为要约。该公告表明，一等奖 为北京212型吉普车一台。至于被告的展览、宣传等行为，并不影响公告的内容，而且展览 、宣传中也未指明吉普车产地，所以合同内容仍然要以公告为准。

3不能基于物上请求权要求信用社返还储蓄款。因为货币是一种特殊物，货币的转移占有 就导致所有权的转移。因此即使合同无效，甲也只能基于不当得利返还请求权要求信用社返 还储蓄款。

4如果厂家已不生产此车，信用社应该按照发奖之时该车的市场交易价支付给甲现金。

【解析】

本案中的合同是一个混合合同，包括一个储蓄合同和一个射幸合同。储蓄合同的标的是储蓄 券，甲交付500元人民币，信用社交付了奖券，该合同有效成立。争议在于射幸合同的内容 以何为准，我们认为合同的内容应该以公告为准，而且，合同的条款是由信用社提供的，发 生争议的时候应该作不利于信用社一方的解释。

第五章 合同的变更和转让

案例二十五 甲乙买卖合同变更案

甲方（某有限责任公司）卖给乙方（供销合作社）4吨草绳，双方签订了书面协议，上有双方的公章。交货后，供销社给甲方法定代表人李某打电话，称由于连绵阴雨，草绳卖不出去，能否退回2吨。李某表示同意。后供销社退回2吨，李某不 同意。理由有两个：第一，原协议是书面，后来的约定是口头；第二，原来是单位盖了公章，后一约定是个人行为。 【问题】 

乙方能不能退回两吨草绳？

【答案】 能。 【解析】

1理由一，一般来说，口头证据不能对抗书面证据，但是有一个前提：即口头的表示和书 面表示是同时的或者早于书面。所以说不是口头的就绝对变更不了书面的，如果口头是在书 面之后的话，是完全可以的。因为买卖合同是一个不要式合同，不一定要求采取书面形式。 甲乙买卖4吨草绳，采用书面形式，这是约定要式，也可以通过约定来取消它。此案中，甲 乙双方先书面签订了一个合同，然后甲方法定代表人李某又和对方口头协商变更该合同，变 更成两吨。这个变更是有效的，就是口头协议变更了书面协议。这个案件的关键在于法定代 表人李某没有否定自己的口头承诺。

2理由二，李某说没盖公章，而合同是签字或者盖章。合同由获得授权的代理人或者法定代表人签字就可以，根本不需要公章。但这个连签字都没有，那么，李某承认自己同意

了，这种承认和签字是同等效力的。因为签字只不过是个证据形式，证明他承诺了，同意了 。李某没有否认自己的承诺和同意，没有签字也没关系。所以，在此案中，乙方可以退回两 吨。

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

案例二十六 甲乙丙债权转让案

甲方向乙方购物，价金10万元，届期未付款(2000年10月

1日)，甲方于2000年10月5日将其对丙方的12万元债权(1998年11月1日到期)让与乙方，以代原定价金的债务，同日通知丙方债权转移给乙方。乙方2000年11月3日要求丙方履行债务，丙方表示该项债权已经超过了诉讼时效。乙方即向甲方通知撤销该项债权让与合同，并向甲方要求支付10万元。 【问题】

1诉讼时效是否超过？为什么？ 2此案应该如何处理，为什么？ 【答案】

1诉讼时效从甲方通知丙方开始算，还有两年的时间，所以，根本就没有过期。甲方对丙

方享有的债权是1998年11月1号到期，他2000年10月5号把此债权转让给乙方。这里面产生了两 个法律效果：一、甲方对丙方关于债权转让的通知送达以后，债权人是丙方。这是通知的第 一个意义。二、甲方通知丙方，债权已经转让给乙了，让丙方向乙方来履行，这是主张债权的意 思表示，引起诉讼时效的中断。

〖JP2〗2甲乙之间的转让债权合同有效，丙方应该向乙方履行，因为没有超过诉讼时效。〖JP〗 【解析】

关于诉讼时效的中断，《民法通则》第140条规定诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者 同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。第173条规定，

诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间 内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人 向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。 

案例二十七 甲乙房屋共有案

甲、乙为同胞兄弟。两人父母拥有一幢私有楼房，该楼

房于1998年5月出租给戊居住，租期为5年，每年租金为4万元，约定于每年年底支付。2000年4－5月，甲、乙父母相继去世，没有留下遗嘱，于是楼房由两人依法继承。因甲有房屋居住，而乙暂无自己的房屋，所以在办理遗产继承时，约定房屋由乙管理，因此产权登记证上只登记乙为所有人。2002年11月10日乙将房屋作价给丁，价款为人民币30万元，丁以为乙是房屋的产权所有者，于是二人签订了合同，并一同到房产部门办理了房屋过户手续，并且乙将房屋产权证书交给丁。同年12月1日，乙告知戊其已将房屋卖给丁，并要求戊搬出房屋。戊不同意，要求购买该幢楼房。后甲得知乙卖房一事，向丁提出异议，遂起纠纷。 【问题】 

1甲、乙在父母去世之后对楼房具有什么财产关系？ 2乙、丁之间签订的合同有无效力？为什么？ 3截至纠纷发生之时房屋所有权归谁所有？ 4甲、乙、丁有无权利要求戊某搬出房屋？

5戊某有哪些权利可以主张？乙应对丁承担什么责任？为什么？ 【答案】 

1甲、乙对楼房共同共有。

2合同无效。因为该买卖合同侵犯了戊的优先购买权。 3房屋所有权应归丁所有。

4甲、乙、丁三人均无权利要求戊搬出。因为戊享有合法的租赁权。

5根据《合同法》第230条的规定，戊可以主张在房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利，在 同等价格条件下优先购买的权利，以及主张乙、丁之间合同无效的权利。乙对丁应该承担缔 约过失责任。因为是因乙的过错而导致合同无效。

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【解析】 

1本案中，乙、丁签订的债权合同一方面侵犯了甲的共有权，另一方面根据《民通意

见》第118条的规定，出租人出卖出租房屋的，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下 ，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买 卖无效。本案中，乙、丁之间的合同侵犯了戊的优先购买权，因此是无效的。但是丁作为第 三人是善意的，乙处理共同共有财产虽未经甲同意，也要应保护丁的合法权益。根据不动产 登记的公示公信原则，产权证书上的登记人为所有权人，产权已经过户登记，丁为所有权人 。这里似乎存在着矛盾，即合同无效为什么所有权转移却有效？其实，这里并不矛盾。甲、 戊可以主张合同无效而更正产权登记证，但在未更正之前所有权还是属于丁的。 2根据《合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与 订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。这是 合同法中的缔约过失责任的规定。应该注意的是，缔约过失责任的发生是在签约之前，而损 害后果可以是发生在合同最终未签订之时，也可以是合同签订后的履约过程中，甚至合同履 行完毕之后。

第六章 合同权利义务的终止

案例二十八 王副教授出版著作案

某年3月1日，为在7月份评教授职称，王副教授将一本专著自费委托某出版社出

版，约定：交付书稿4个月内出版该书，王副教授支付2万元，交付书稿时先预付5000元，如5000元不交付，出版合同不生效。3月20日，王副教授交付书稿和定金5000元。4月初，出版社被有关主管部门责令无限期停业整顿。4月下旬，王副教授向出版社表示解除合同。 【问题】 

1这里的定金是什么性质的定金？

2出版社被责令无限期整顿，王副教授能不能解除合同？ 【答案】

1合同规定交付定金时生效，如果定金不交付，出版合同不生效，换句话说，定金如果交 付了，出版合同就生效。因此，这个定金叫成约定金。定金决定主合同的成立和生效。 2本案中，王教授可以解除合同。根据《合同法》第94条第2项，在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。 【解析】

1定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的 一定款项。我国《民法通则》第89条第3项中规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以 向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行 债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”概括起 来，定金有以下五种：（1）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的定金；（2）成 约定金，这是作为合同成立要件的定金，不交付定金合同就不能成立；（3）证约定金，这 是指交付定金作为合同成立证据的定金；（4）违约定金，这种定金是作为违约的赔偿，即 交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还； 收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金；（5）解约定金，这种定金是作为一方保 留合同解除权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一 方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。

2（1）预期违约是当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可 以在履行期限届满之前要求其承担违约责任的一种制度，具有以下特点：

第一，预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只 是一种违约的危险或可能。

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