论控制股东的义务(朱慈蕴 郑博恩 清华大学法学院)

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论控制股东的义务

朱慈蕴 清华大学法学院 教授 , 郑博恩 清华大学法学院

上传时间:2007-7-2

关键词: 控制股东; 控制权; 出资; 诚信; 公司独立人格

内容提要: 我国当前股市上大量存在着控股股东滥用控制权损害投资者利益的现象。控制股东由于对公司享有控制权,可以通过公司获得超额利润,损害投资者——股东及公司债权人的合法权益,并进而危及市场秩序,影响社会经济目标的实现。因此控股股东应当承担比普通股东更多的义务,包括对公司出资的义务,对中小股东的诚信义务和尊重公司独立人格的义务。为了保障控制股东履行义务,还应确立相应的保障措施。

一、引言:猴王股份引起的思考

猴王股份于1993 年11 月在深交所上市, 为湖北省第三家在深交所上市的公司, 也是国内焊材行业惟一上市公司。“猴王”是国内焊材行业著名品牌,经济效益连续几年居同行业第一,其产品出口到美、日等三十多个国家和地区。许多重要技术指标达到国际先进水平,填补了国内空白。因此,猴王股份在上市后一度成为人们竞相追捧的绩优股。然而, 由于猴王股份及其大股东猴王集团在公司的运营中, 严重违反公司法, 不仅在猴王股份的经营决策上完全为大股东猴王集团所操纵, 严重漠视中小股东利益,而且在资产、财务以及人员上两者重度混同,导致猴王股份成为了猴王集团的“提款机”。据有关公开信息披露, 猴王集团以借款、担保等方式从猴王股份抽走了巨额的资金。至2000 年6 月15日,账面显示猴王股份对猴王集团的应收款至少有8. 9 亿元,其中猴王集团因与猴王股份进行关联交易而挂帐的就有4. 5 亿元,以猴王股份名义贷款但由猴王集团公司使用并做帐的金额3. 3 亿元。在猴王股份提供的3. 1 亿元担保中, 直接为猴王集团公司及其下属企业提供融资担保19 笔, 担保金额达2. 44 亿元,占担保总额的78. 8 %。这无疑使得猴王股份的资产在被“掏空”的同时,还将承担更大的经营风险,使其正常经营步履维艰。果然,当猴王集团在2001 年2 月27 日被人民法院正式做出裁定,宣布其进入破产程序时,猴王股份的股价一路狂跌。至2001 年3 月23 日猴王股份也被华融等三大债权人向人民法院申请破产。目前,猴王股份面临的是要么重组要么破产退市的严重危机[1]。

专家指出, 猴王股份之所以走到今天这一步, 绝非偶然。现代市场经济以一整套严格的“游戏规则”为运行基础,违反规则必然受到惩罚。更重要的是,猴王集团作为猴王股份的控股股东,从猴王股份上市的那一天起就无视猴王股份的独立地位,将广大中小投资者玩弄于股掌中,通过种种非法手段从猴王股份攫取财富,严重损害了广大投资者的利益,最终必定会被投资者抛弃。因此,猴王股份从一开始就注定了要走向没落[2]。

值得注意的是, 猴王股份事件只是我国目前上市公司诸多问题的一个缩影。公司为控制股东所操纵, 肆意损害中小股东的合法权益的情况在我国证券市场上普遍存在。它使我们面临这样一个问题:作为实际控制公司而对投资者握有生杀大权的主体,控制股东是否应当由此而承担一些额外的义务来保障广大投资者的合法利益?如果答案是肯定的话,控制股东究竟应当承担何种义务?为回答这一问题, 本文将从保护投资者利益的角度出发, 从控制股东在公司中的特殊地位入手,来探讨控制股东应当履行哪些义务?如果不履行这些义务, 将有哪些

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措施予以制衡?而本文所称投资者为广义投资者,既包括狭义上的投资者即公司的股东,也包括公司的债权人。本文所称的控制股东,是指因其持股数量超过其他任何股东或者由于其他原因, 使得该股东对公司的运营决策直接或者间接地具有实质控制权[3]。

二、控制股东的出资义务

作为典型的资合公司, 股份有限公司以资本为基础, 适当的资本是公司独立开展经营、承担责任的前提和基础。一方面,资本作为现代公司的信用基础,代表着公司承担财产责任的实际能力和范围,直接关系到公司的履约能力、偿债能力、赔偿能力以及最终承担民事责任的能力[4]。如果没有足够的资本作保障,公司难以进行正常的经营活动,公司及其投资者的目的难以实现。另一方面,对于与其进行经济交往的善意第三人来说, 公司的财产构成对其债权的一般担保[5]。如果公司的资本不足, 则善意第三人的合法债权将承担不应有的风险,有失公正。因此,要求股份有限公司拥有并维持一定的资本以保护广大投资者的利益是各国公司法的共识。既然公司必须具有资本, 作为公司的出资人的股东,当然应当承担出资义务,这也是股东取得并享有股东权的前提[6]。

1. 控制股东出资义务的内容

毫无疑问, 任何股东都有出资的义务[7]。但是, 强调控制股东的出资义务更有其重要意义。一方面,控制股东认缴的股份超过其他任何股东,因此,强调其出资义务,对于公司的初始资本状况具有决定性意义。另方面, 由于其对公司的控制地位, 强调其出资义务, 也有利于防止控制股东滥用控制优势,通过关联交易或内幕信息交易等手段抽回出资具有重要意义。控制股东的出资义务包括两个相关联的方面。一方面指控制股东应当在股份公司成立时履行出资义务。另一方面则是指在公司成立后,控制股东不得以任何理由、任何方式将其投资抽回。

(1) 公司成立时足额、按时、按要求出资

股东的出资义务为各国公司法所共同认可《, 韩国商法》规定股东有出资义务,并在第329 条第一款对股份公司的最低资本额做出了规定[8]。1969 年的美国《模范商业公司法》也规定了公司的最低资本额, 尽管在1984 年修订时删除了此类规定, 但是在美国至今仍然有一些州公司法对最低资本额做出了规定[9]。各国公司法对股东出资的规定主要有三种体制, 即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。在公司制度产生之初,出于维护交易安全的考虑,大陆法系各国多采用法定资本制。而授权资本制是一种比较灵活的制度, 是当前最普遍采用的一种模式。折衷资本制则是介于法定资本制和授权资本制之间的一种制度, 它融合了两种资本制度的优点, 正在为越来越多的国家所采用[10]。我国目前仍采取法定资本制。 按照我国公司法的规定,公司在成立时就应当保证其全部注册资本都到位,股东应当一次足额缴纳全部出资,并经法定机构验资。而且在公司成立后,如果要改变公司注册资本额,应当修改章程。《中华人民共和国公司法》第73、78、82、93条对股份公司的出资做出了规定,第19、23、25、28条对有限责任公司的出资做出了规定。由于控制股东所持有的股份往往在公司全部资产中占有最大的比例,控制股东是否按照规定履行出资义务,将决定公司资本是否充足。在实践中,控制股东通常都以公司发起人 的身份实施设立公司的行为,因此,发起人可以采用非现金方式出资,如厂房、机器、设备或专利技术等。为了保证公司资本的充足率,公司法通常要求发起人履行出资义务时,不仅要履行这些非现金的出资必要的过户手续,而且要对这些非现金的出资如实进行评估、作价,防止掺水股的出现。一旦被证实发起人(控制股

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东) 持有掺水股的股份,该股东负有“挤出水分”所必须的追加补足资本的义务[11]。

(2) 不得以各种形式抽回出资

要求控制股东切实履行出资义务, 更为重要的是强调公司资本的维持, 即在公司依法成立后, 控制股东不能利用自己的控制地位,通过种种方式抽回出资[12]。这就要求公司法必须有效地规制股东向公司借款或者要求公司为股东的借款提供担保等有可能变相地从公司抽回出资的行为。

向公司借款或者要求公司为股东的借款提供担保是控制股东变相抽回出资的常用方式。一方面,控制股东自恃其控制地位,往往以畸低的成本甚至免费从公司获得借款,或者拖欠公司的款项;另一方面,控制股东利用公司的资产为其借款设立抵押担保,或者利用公司的信誉为其借款订立保证合同。这些做法都将可能使公司面临承担额外的风险而导致经营困难, 并意味着直接或者间接地抽回出资。本文开篇提及的猴王股份公司,就是控制股东利用其控股地位,通过借款、拖欠公司款项、让公司为自己或自己的关联公司提供担保,而把猴王股份公司彻底搞垮。本来,公司拥有充足的流动资金是公司开展日常经营的重要基础,如果公司把自己的流动资金“让渡”给控制股东,必将在一定程度上影响公司的资金运作, 故一般情况下, 公司的经营者是不会轻易地借钱给公司股东, 也不会随意为公司股东担保。并且法律通常也明确禁止上述行为,如我国《公司法》、《担保法》及相关司法解释均规定,公司的董事、经理不得将公司资金借贷给他人,不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。且中国证监会对上市公司为他人提供担保问题也作了相关规定, 明确要求上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。但是,当控制股东具有控制公司的权利并滥用时,他们就可能左右公司经营层,导演出一幕幕控制股东从公司获得巨额借款或者向公司转嫁各种风险的现象,实际上变相地从公司抽回了出资。因此,进一步从控制股东的角度明确其出资义务,禁止控制股东利用向公司借款或利用公司担保向公司转嫁风险,就意味着防止控制股东抽回出资,有利于维护公司和中小股东的利益。

2. 保障控制股东履行出资义务的措施

控制股东违反出资义务的主要表现是在公司成立时出资不足, 或者在公司成立后利用对公司的控制地位,以各种方式抽回出资、损害投资者利益。此时,法律多规定可以揭开公司的面纱,直接追究控制股东的责任[13]。事实上, 公司资本显著不足, 始终被作为导致适用公司法人格否认法理的重要因素之一。如果出资人以公司方式组织经营,而又未具备足额资本,就可以认为出资人有利用公司法人格制度逃避股东出资义务的企图。在实践中,大多数法院也都是依靠显示公司资本不足的事实,来证明公司独立存在的不公平性而揭开公司面纱 [14]。

向公司借款或者要求公司为其借款提供担保是控制股东获取非法利益, 违反出资义务的重要方式。对此,还可以从两方面加以规制,一是对控制股东的控制权进行适当的限制,要求其尊重公司以及中小股东的合法利益,这将在后文论述控制股东的诚信义务时展开。二是赋予中小股东知情权,要求控制股东披露相关的信息, 便于中小股东进行监督, 从而防止控制股东肆意侵害公司资产, 以实现保证控制股东切实履行出资义务、保护投资者的目的。当中小股东认为控制股东有用任何手段抽回出资的嫌疑时,可以公司法上的相关规定为依据对控

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制股东提起诉讼,要求控制股东将非法所得退还公司、赔偿中小股东所受损失,关于中小股东诉权问题也将在论述控制股东诚信义务时论及。

三、控制股东对中小股东的诚信义务

1. 控制股东诚信义务的产生及发展

诚信义务,或称信义义务、信托义务。美国公司法上称为fiduciary duty ,它源于信托法中受托人对 委托人应当承担的责任, 通常是指公司的高级管理人员即董事和经理对公司承担的注意义务和忠诚义务。按照传统的理论,董事和经理之所以应当对公司承担诚信义务,是因为他们在公司结构中掌握了广泛的权力, 因而其行为对公司具有较强的影响[15]。传统公司法理论的诚信义务不涉及股东, 但是随着中小股东的权利被控制股东的行为所损害的案件不断发生, 理论界也开始将诚信义务的承担者扩展到控制股东[16]。时至今日,大陆法系和英美法系都不同程度地在公司法上确立了控制股东对中小股东所负的诚信义务[17]。

纵观控制股东诚信义务在美国发展的历史,可以发现这是一个逐渐扩展深入,由控制股东在某些特殊情况下对中小股东的披露义务等发展成为比较系统的基于信托理论的诚信义务的过程。1886 年的Ervin v. Oregon Ry. & Nav. Co. 一案最先承认了少数股东的诉权, 在此案中控制股东解散公司后又以不合理的低价购买了公司的财产, 法院认为此时少数股东有权按照公平市场价格就其拥有的公司资产份额得到补偿。1947 年的Zahn v. Transamerica Corp. 一案中, 法院认定子公司的所有者对少数股东就以不合理低价买回少数股东的股份后立即处分的公司资产部分承担责任。1955 年在Perlmanv. Feldmann 一案中, 法院进一步认为董事和控制股东应当与少数股东分享销售股票所得的收益, 如果该销售价格包含公司机会的收益。到1969 年,Jones v. H. F. Ahmanson & co. 一案的判决以及加州最高法院的维持判决, 最终改变了通常接受的控制股东的诚信义务的理论。在此之前,法院认为控制股东对公司承担诚信义务,但是不直接对中小股东承担义务,而这一判例则宣称控制股东对中小股东直接承担诚信义务[18]。

2. 控制股东承担诚信义务的原因

控制股东对中小股东的诚信义务能够最终确立的原因,笔者认为有三点。

首先,也是最基本的一个原因,是权利理论的发展以及权利滥用禁止法理的影响。在自由资本主义的时期, 经济的飞速发展要求更多的自由空间, 人们认为权利神圣不可剥夺, 政府以及法律的任务就是对其进行保护,充当“守夜人”(watch dog) 的角色。在这一时期,权利上所受的限制比较少。但是随着社会经济的发展,过度使用权利而损害其他人或者社会公共利益的现象屡有发生,人们也逐渐认识到任何权利都不应该是绝对的。对权利的行使进行一定的限制,防止权利人滥用权利,成为共识[19]。在这一大背景下,控制股东的权利行使受到诚信义务的限制就成为必然了。

其次,权责相一致原则的体现。正如美国第六巡回法院法官在Rothsehild v. Memphis & CR Co.一案中指出的“即使持有多数表决权也不必然带来义务除非持有人实际控制公司,, 是控制带来义务的, 尽管早期有相反的判例”[20]。作为公司的投资者, 控制股东之所以应当承担对其他投资者的义务,“权责相一致”的自然正义原则是另一基础。何费德在其理论体系中已经指出,权利与责任是相关联的名词,有权利必有责任,无责任必无权利[21]。即当某一主体对其他主体享有权力(或者在效果上相当于权力的权利) 时,应当要求权力(权利) 的享

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有者对该主体承担一定的责任,以便对权力所有者进行一定的控制,防止其滥用权力,保护弱势者的合法权益,维护社会公正。由于控制股东对公司的实际控制地位,控制股东对中小股东实际上具有类似于“权力”的绝对“权利”,控制股东的单方面行为将直接影响中小股东的合法权益。而“权力的所有者将一直行使自己的权力,直到遇到限制为止”[22], 因此, 要求控制股东对中小股东承担一定的义务,可以使中小股东的利益得到保障。

最后, 控制股东对中小股东承担诚信义务也是公司法中股份平等这一基本原则的要求。作为信用社会聚集资本的重要工具,股份公司以股份平等作为其基本原则以保护投资者的利益。依此原则,持有多数股份的股东当然应该对公司拥有多数的控制权。但是,在控制股东实际控制公司的时候,一股一权的原则受到了威胁。由于大股东对公司享有实际的控制权, 控制股东所持有的股份在效力上和中小股东相比具有更大的优越性,其享有的权利优势往往大于其实际持有股份的比例。换言之,按照“资本多数决”的议事规则,大股东的意思往往将中小股东的意思吸收了,而且控制股东享有其他股东不能接近的机会。如果再加上潜在的“道德危险”因素,即大股东滥用控制权的可能(事实上,若没有任何约束的话,控制股东肯定会滥用其控制权的) ,那么,中小股东的合法权益更无保障[23]。所以,不能 让中小股东将自己合法利益的保障寄托于控制股东的道德,那样将存在相当的道德风险。也就是说,应明确控制股东承担对中小股东的诚信义务,才能平衡由于“资本多数决”的弊害而产生的不公平,才能更好的体现股份平等。

3. 控制股东诚信义务的内容

详言之,控制股东对中小股东的诚信义务是指控制股东在行使股权时,应当以诚信原则为行为准则, 不得滥用控制权以损害中小股东的合法权益来获取自身的私利[24]。公司是全体投资者的公司, 在公司运营的各个环节,都不应当以牺牲中小股东的利益为代价追求公司的利益。具体来说,这一义务可以分为两个方面。

首先,在股东大会的召开和决议过程中,应当使中小股东的股东权行使在程序上得到保证。实践中许多股东会只是大股东的会议,中小股东根本不参加,更谈不上行使股东权。这一现象的存在有其客观原因, 即一部分小股东以投机为目的, 关注公司股票的短期回报而非长期利益, 当公司出现问题时不是积极行使股东权去解决问题,而是选择出让股票即“用脚投票”方式; 对其而言,参加股东会本来就不是目的。另一方面,现代公司股权的高度分散使得公司的股东分布在全国各地,许多中小股东行使股东权的成本甚至远远高于其因此可能获得的收益。对他们来说, 即使股东大会的决议牵涉到其切身利益,参加股东会、行使股东权也是不经济的。事实上,控制股东为了操纵股东大会,在召开或表决程序上设置障碍,阻碍中小股东行使权利的情况更是屡见不鲜。因此,为了真正发挥股东大会的功能,保护全体股东的利益,在程序上为中小股东提供便利成为必要。

其次,股东大会以及董事会做出的决定应当维护中小股东的利益,不能在形式合法的外表下进行实质违法的行为。按照公司法的一般理论,股东大会实行股份多数决的原则,股东大会依持有多数股份的股东的意志做出决议。这是股份公司作为资合公司的基本要求,体现了资本的地位和作用[25]。但是,资本多数决原则同样存在例外[26]。为了真正实现股份平等,防止控制股东操纵股东大会,应当对控制股东的权利进行一定的限制,并赋予少数股东一定的额外权利。正如某些学者指出的,“在多数股东与少数股东关系上,考虑如何保持多数股东的活力,

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又防止其有意或无意地对少数股东滥用权力”[27]。

例如, 应当防止控制股东利用内幕信息进行交易, 损害公司和中小股东的权益, 因为控制股东有接触公司内幕信息或机会的便利。股票市场上的交易本质上就具有高度的不确定性,具有一定的风险。它要求所有的投资者在机会均等的前提下进行投资, 这种机会的公平性是证券交易法所追求的最重要的目标[28]。若控制股东利用其在公司中所处的特殊地位, 取得内部信息, 并利用内部信息获得利益或者回避损失,不仅是将损失转嫁给了中小股东,而且还破坏了证券市场的秩序,应当严格禁止。

4. 对控制股东违反诚信义务的规制

(1) 对控制股东表决权的修正

控制股东违反对中小股东的诚信义务的最常见手段是操纵股东大会, 使股东大会成为实现自己目的的工具。因此要保护中小股东的利益,就应当对控制股东的权利进行一定的限制,使中小股东的意志能得到体现。累积投票制(cumulative voting) 是常用的一种制度。依此制度,一个股东在选举董事时可以行使的有效投票权总数, 等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其有效投票权总数集中投给一个或几个董事候选人。然后根据候选人得票的数量从多到少产生董事人选[29]。这种方式有助于少数派股东的代表当选为董事,从而保护少数股东的利益。否则,依照简单多数决原则,控制股东或股东集团便可以完全操纵每次的董事会人选。这显然对少数派股东不利。

股东表决权排除制度,是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时,该股东不得就该事项行使表决权的制度。这一制度有利于防止多数股东滥用表决权与公司进行关联交易损害公司利益,从而为少数股东的权益提供保护[30]。德、日、意等大陆法系国家的《公司法》中都有关于股东表决权排除制度的规定。欧共体1983 年《关于公司法的第5号指令草案》第34条规定,在股东大会决议事项涉及公司与股东间的四种利益冲突时,股东及其代理人均不得行使表决权。

中小股东异议估价权(the appraisal right of dissenters) , 又称少数股东股份收买请求权, 是指在股东大会就特殊事项如公司收购合并、营业让与、解散或者修改章程等做出决议时, 若股东对上述特殊事项的决议持反对意见,则有权要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新做出独立评估,并且在不能达成一致的情况下最后退出公司, 要求公司或者大股东以合理的价格购买其持有的股份[31]。其法理是,基于公平之考虑, 法律不能强迫少数异议股东继续留在结构及权利较其加入时均已作重大改变的公司实体中。而公司法上的此种设计能较好地协调各方利益,一方面,公司法仅要求获得全部已发行股份过半数或三分之二以上的表决通过, 公司即可实行涉及公司的重大决策, 如与他公司合并、出售全部或大部财产、变更章程等。另一方面,法律赋予反对决议的少啥云兰鄄钩ト?使得不愿接受公司重大变化的反对股东,能够在取得合理的金钱补偿后退出公司,以保护中小股东利益。

(2) 对控制股东违反诚信义务的补救措施——中小股东诉权

《公司法》第111 条规定,股东大会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。这就赋予了股东在股东大会决议违法(包括召集程序违法、决议方法违法和决议内容违法) 并且侵害其合法权益时提起诉讼, 请求撤销决议的权利[32]。从该规定的法理念可以推知, 若公司控制股东的行为侵

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害中小股东的利益, 即使不是以股东大会决议的方式作出,受损害的中小股东也可以对控制股东提起诉讼,因为控制股东和中小股东之间不存在直接诉讼的障碍。当控制股东利用掌握的内幕信息进行交易获得非法利益时, 中小股东可以其合法民事利益受损害为由直接提起对控制股东的诉讼,公司法不必另行规定[33]。

控制股东通过内幕信息交易或其他手段剥夺了公司的机会,获取了不当利益时,法律规定中小股东可以代表公司提起衍生诉讼。由于公司利益与股东利益某种程度上的一致性, 公司利益受损时实际上是损害中小股东利益, 因此, 当中小股东在代表公司提起衍生诉讼时, 其自身的利益也就得到了保护。衍生诉讼又称股东派生诉讼或者股东代表诉讼,英国最高法院将其定义为“由一个或多个公司股东提起的诉讼, 其诉因在于公司, 因此诉讼结果也归属于公司”[34], 它是指当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉,或者说公司的操纵者拒绝令公司以自己的名义起诉时,股东以自己的名义代表公司提起诉?所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。高尔总结了众多的判例后指出,个别股东提起衍生诉讼有两个条件:一是为错误行为者的过错不能在股东大会上由通常的方式得到合法化而免于追究;二是即使该错误行为构成不能合法化的对少数股东的欺诈,也必须是行为者控制公司,且该诉讼应当得到多数独立股东的支持[35]。之所以如此,也是为防止中小股东滥用诉权。

四、控制股东尊重公司独立人格的义务

1. 公司独立人格的价值

公司作为独立的法人,有着独立于其股东的人格。公司的独立人格表现在公司有独立的财产、独立的名称,能以自己的名义独立参加民事活动,享有民事权利,承担民事义务,特别是能用自己的财产独立地承担公司对外经营产生的一切债务。而公司的独立责任恰恰意味着公司股东的责任是有限的, 即公司以其全部财产承担公司的债务, 即使不能全部承担, 也不需要公司的股东替公司承担责任。因而,股东对公司的义务只限定在其出资的范围内,使其承担的投资风险大大降低。当然,公司是独立于其成员的法律实体这一公司法基本原则的确立经历了一个漫长的过程, 在萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案中,英国上议院指出“从法律的角度讲,该公司(萨洛蒙有限公司) 一经正式注册,就成为一个与萨洛蒙没有关系的法律的人,拥有自己独立的权利和义务,而非他的代理人”[36]。这一判决充分确定了公司的独立人格,即使是在一人公司的场合,公司成员(股东) 也能在公司独立人格的保护之下而享受有限责任的优惠。时至今日, 公司具有独立人格这一命题已经为公司法理论及各国公司法律实践所确认。

公司的独立人格是公司开展经营活动的基本前提,同时,既能使公司的股东因公司能独立承担责 任而享受有限责任的好处, 又能使公司的债权人因公司与其股东的真正分离而恰当地估价与公司进行交易的风险。首先,对公司来说,独立的人格不仅使公司能独立地以公司的整体效益为出发点,协调公司内部关系,使公司的经营效率实现最大化,达到“1 + 1 > 2”的效果[37]。它还使公司有了更清晰的价值评判标准, 公司的经营活动以公司的利润最大化为目标; 同时, 公司的经营状况能更直观地表现出来,便于对其进行监督。这些都有利于提高公司的经营管理水平,促进社会财富的增加。其次,对股东来说,一方面公司的利润的最大化就意味着其投资回报的最大化,公司经营管理水平的提高的最终得益者是股东, 公司资产状况的稳定使债权人利益得到保障; 另一方面, 公司的独立人格还使得股东受到有限责任的保护,在公司经营失败时只损失其出资额的部分,而不会有承担无限责任导致倾家荡产的危险, 这就

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极大地鼓舞了投资者的投资热情, 促进了公司制度的发展, 使公司在社会经济生活中发挥着日益重大的作用[38]。再次, 对公司债权人来说, 尽管他们可能会承担本来应由公司投资者承担的投资风险, 但由于公司的独立人格, 可以使公司债权人追求较大的交易成果的同时, 又能避免与分散的投资者分别打交道而产生的高额成本。并且,公司债权人还可以根据公司的独立性,判断公司的经济实力,测算自己的交易风险,甚至要求公司提供必要的担保来化解自己的风险。

当然,当公司的独立人格还意味着它成为一道面纱,阻隔了公司债权人对公司股东责任的追究。公司债权人暴露在公司的面前, 而公司股东被掩盖在公司面纱的后面, 若公司股东滥用公司独立人格,与公司不分离,公司债权人往往很难监督,很难发现。这意味着公司人格制度若被滥用,可能会给公司债权人带来额外的危险。众所周知,股东承担有限责任并没有减少或降低股东的投资风险,只是通过公司独立人格制度的法技术设计,将股东的投资风险巧妙地转给了公司及其自愿的、非自愿的债权人。尽管从理论上说,由公司债权人承担这些风险更为合理、更有效率,但这也是有前提条件的,即公司股东必须尊重公司的独立人格,真正与公司相分离。只有当公司股东在财产上、业务上、人事上与公司完全分离,当公司发生经营风险时,那些自愿的公司债权人就应当接受自己对公司经营能力判断的结果。反之,如果公司股东一方面享有股东有限责任制度的庇护,将自己的责任锁定在出资范围内,同时获取公司赢利的好处; 另一方面又无视公司的独立人格, 将公司作为自己获取非法利益的工具,这将产生极大的不公平[39]。此外, 由于滥用公司独立人格者只有控制股东, 因而, 与公司债权人相比较, 中小股东在获得公司经营的真实信息上、在选择公司经营者或决定公司重大经营决策方面、在对公司经营层实施有效监督时, 都处于更为不利的地位。且当控制股东滥用公司独立人格的种种劣迹而导致公司下市或破产时,处于劣势地位的中小股东后于公司债权人获得清偿的制度,更使其饱受血本无归的煎熬。

2. 控制股东必须尊重公司的独立人格

公司的独立人格对于公司和广大投资者来说都有积极意义。但是,对控制股东来说,其人格与公司人格的混同往往能给其带来更多的额外利益。因此,在追逐私利的驱动下,控制股东往往会选择滥用公司独立人格。那么,控制股东为何有滥用公司独立人格的可能性呢?其一是因为控制股东具有控制公司形式要件的庇护。众所周知,现代公司是资本企业,资本是公司的灵魂,“资本多数决定”是公司中最基本的表决方式,公司制度基本上都是围绕资本这一中心设计的。仅从形式上看,控制股东由于掌握多数资本,因而,其表决权在公司选任董事等代理人时、在重大经营事项进行决策时,就显现出其巨大的威力,结果往往是控制股东的意志以公司的意志表现出来。在这种形式要件的掩盖下,如果控制股东与公司人事、财产、业务不分离,滥用其控制权,是很难被发现的。即使能被发现,发现成本也极高。其二是因为控制股东具有滥用公司独立人格的内在驱动力。因为公司法人制度中潜藏着一种“道德危险因素”,这种“道德危险因素”来自于股东有限责任制度本身。由于股东仅对其投资行为承担投资额之内的风险,这意味着无论投资风险有多大,股东承担的责任部分是不变的。加之控制股东通过滥用公司人格,还可以获得额外的不当利润,而对应的违法代价却很低。因此,为了获取更多利益,控制股东可能会肆意侵害公司独立人格[40]。

世界上任何事物都具有两面性, 公司法人制度和股东有限责任制度也如此。我们当然不

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能因噎 废食,因为股东有限责任是吸引股东大胆投资的关键所在。所以,人们对股东的有限责任制度还是给予很高的评价,称之为其历史功绩“不亚于蒸气机的发明”。我们所要做的,就是要进一步完善公司法人制度,寻求各种制度,以约束控制股东滥用公司独立人格的行为。

控制股东尊重公司独立人格的义务,是指公司的控制股东不能利用其对公司的控制权,利用公司的形式为己谋私利。尊重公司独立人格的义务可以从两方面来理解:首先,股东与公司做到在资产、财务、人员上与公司“三分开”,以防止出现控制股东与公司人格的混同,即所称的公司法人格形骸化[41]。

这是公司具有独立人格的基本要求。如果不能做到这一点,公司在人格上就不可能有足够的独立性,就必然会被控制股东所操控而危及中小股东及债权人的利益 [42。而这正是猴王股份公司中控制股东将猴王股份公司逼入困境的根本原因。其次,尊重公司独立人格就意味着在公司的经营中,控制股东应当尊重公司以及全体股东的利益, 而不能使自己的利益凌驾于公司的整体利益之上。这其中最为关键之点就是要防止控制股东利用关联交易获取非法利益。所谓关联交易是指在存在关联关系的双方之间进行的交易[43]。由于关联交易是发生在关联方之间的交易,关联交易双方相互了解,彼此信任,出现问题易于协调解决, 交易能高效、有序地进行, 因此对于优化企业资本结构, 提高资产盈利能力,提高营运资金效率,使企业生产经营快速发展,具有一定的积极作用[44]。所以,各国公司法并不完全禁止关联交易。但是,控制股东与公司进行关联交易时,由于公司的经营董事通常是控制股东的代表,在利益上极易产生忽视公司独立人格而向控制股倾斜的可能。如以不合理的高价将其产品或劣质资产出售或置换给上市公司, 换取上市公司的现金或优良资产; 大量拖欠与公司关联交易的款项; 甚至直接抽调公司的资金为己解决资金周转困难等等。从而实现抽回出资甚至攫取资金的目的。猴王股份事件中,猴王集团利用关联交易掏空猴王股份就是一例。

3. 控制股东违反尊重公司独立人格义务的补救措施

(1) 运用公司法人格否认法理

在公司的经营中, 当公司的资产与股东的资产发生混同、控制股东操纵股东大会或董事会, 或者存在其他控制股东滥用公司独立人格损害公司、中小股东以及公司债权人的合法权益的时候,法律将否认公司的独立人格, 而直接要求股东承担责任。这是对控制股东不尊重公司独立人格义务时比较有效的救济方式。在各国公司法人格否认的实践中, 一旦发生公司同其股东或其他公司人格混淆的现象, 法院通常会揭开公司的面纱, 而且成功率几乎接近百分之百[45]。尽管中小股东不能利用公司法人格否认理论要求控制股东承担责任[46] 但是, 当债权人刺穿公司面纱直接追究控制股东的责任的时候,公司的利益得到了维护,中小股东的利益毫无疑问也受到了保护。因此,有必要在我国公司法中引入公司法人格否认制度,以充分保护投资者利益。

公司法人格否认制度属于一种事后救济方式, 是对公司法人人格的一时、一事的否认, 而不是永久地剥夺公司的独立人格。所以,适用公司法人格否认法理必须严格其适用条件[47]:第一,必须有控制股东滥用公司独立人格的事实,如业务混同、财产混同、人事混同等; 第二,必须存在对公司的利益损害, 而且导致公司履债不能; 第三, 必须由公司的债权人提出。之所以如此,是因为该法理是对滥用公司独立人格的一种纠正,是对公司人格制度的一种完善,亦有防止公司法人格否认法理被滥用之意。

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(2) 强化中小股东的知情权

现实中, 控制股东侵害公司独立人格的重要方式是与公司进行大量不正当的关联交易。如存在着不少不等价交易及虚假交易, 损害了少数股东权益甚至出现一些上市公司利用不等价的关联交易, 蓄意操纵公司业绩,配合非法分子进行内幕交易及操纵股价的证券欺诈行为。既然关联交易不宜禁止, 那么, 控制这些行为的最好方式就是将它们置于“阳光”之下。因此, 赋予中小股东对此类关联交易的知情权, 强制控制股东披露其与公司的关联交易的相关信息, 使中小股东能对其进行监督,有利于将关联交易规范在合法的轨道上, 保护广大投资者的利益不受侵害 [48]。我国《公司法》、《证券法》,《股票发行与交易管理暂行条例》、上海、深圳证券交易所颁发的《股票上市交易规则》等法律、法规对关联交易进行了严格限制。规定其应当以公允原则为前提, 上市公司董事会或股东会应在与关联交易有利害关系的董事或股东回避的情况下对该关联交易进行表决, 表决通过后, 该关联交易才能进行。同时, 关联交易属上市公司应予以披露的事项, 对关联交易的金额或相应比例、未结算项目的金额或相应比例、定价政策等事项应及时予以披露,否则上市公司将承担信息披露不及时或不真实的相应责任。

注释:

[1][42]猴王股份的各种资料,出自猴王股份公司的报告,转引自《中国证券报》、新浪网等媒体。

[2]朱慈蕴:《关于猴王股东的若干问题》,《证券日报》2001 年6 月26、28 日。

[3]对于控制股东的认定,早期的公司法理论主要是从资本控制的角度加以理解,并以资本多数作为认定标准,持股超过50%构成控制股东, 但是随着股权的日益分散化, 各国对控制股东的认定开始采实质标准, 即对公司的经营管理能直接或者间接地进行控制即为控制股东。如美国的《投资公司法》规定,一公司对他公司直接或间接持有25%股权者,推定为控制公司,即为母公司,他公司为子公司。见施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社1998 年版,第174 页。

[4]冯果:《现代公司资本制度比较研究》,武汉大学出版社2000 年版,第2 - 5、15 页。

[5]江平:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994 年版,第206 页。李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第148 页。

[6]李哲松:《韩国公司法》, 吴日焕译, 中国政法大学出版社2000 年版, 第225 页。王保树主编:《中国商事法》人民法院出版社1996 年版,第162 页。

[7]当然,出资义务须在公司设立时履行,而且是出资人能否取得股东身份的前提。因此,确切地讲,出资义务应是“股份认购人”的义务,而不是股东的义务。但出资人履行出资义务后,都会成为公司股东,并且公司成立后,若发现股东出资不实,同样要追究股东补足出资的责任,故而一般笼统称为股东的出资义务。

[8][12][23][28]]31]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000 年版,第156 页、149 - 150、226、324、404 页。

[9][15]Robert W Hamilton ,The Law of Corporations ,the 4th edition ,West Nutshell Series. p58、p378.

[10]王保树:《现代股份公司法发展中的几个趋势性问题》,《中国法学》1992 年第6 期。

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[11]罗伯特 W 汉密尔顿《公司法概要》:,中国社会科学出版社1999 年版,第99 - 103 页。

[13][20][27]何美欢:《公众公司与股权证券》,北京大学出版社2000 年版,第59、823、803 页。

[14]朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998 年版,第140 页。

[16]相关案例可参见Suits for breach of fiduciary duty under rule 10b - 5 after Santa Fe industries , inc. v. Green , Harvard lawreview, vo191 p1874. Jones v. H. F. Ahmanson & co. I cal . 3d93 , 460 p. 2d 464 , 8I cal . Rptr. 592(1969) , Harvard law reviewvo183 p1904.

[17]美国法的规定,见Robert W Hamilton ,The law of corporations ,duties of sharholders West Nutshell series p379. 英国法的规定见The principles of modern company law. Sixth edition. By Professor L. C. B. Gower Sweet & Maxwell . Chapter26 , “controllingmember’voting”。1988 年德国联邦最高法院承认了控制股东对少数股东负有受托信义义务。转引自何美欢:《公众公司及其股权证券》第855 页注385 ,北京大学出版社2000 年版。在《德国股份法》第二部分“企业从属时的管理权与责任”之第二章第317 条“控制企业及其法定代理人的责任”,规定控制企业的行为对股东造成损害时对该股东的赔偿责任。见杜景林、卢湛译:《德国股份法》第154 页,中国政法大学出版社2000 年版。韩国1998 年修正商法在第402 条的2 中新设了追究向董事指示业务执行者的责任的制度,主要为了追究控制股东滥用自己地位的责任。见李哲松:《韩国公司法》第498 - 501 页,中国政法大学出版社2000年版。

[18]Recent Cases ,Harvard law review vo183 p1904.

[19]日本学者末川博指出,权利滥用禁止是自罗马法以来,“传统上以法律除去权利内容有不当结果之具体化表现”。台湾学者林诚二认为,权利滥用禁止的机能主要有:侵权行为机能,即使某种权利之行使构成不法侵权行为而承担损害赔偿责任;权利范围明确化机能,即当制定法有缺陷时,使欠缺的权利内容及范围明确化;权利行使范围缩小机能;强制调停机能。林诚二:《民法理论与问题研究》, 中国政法大学出版社2000 年版,第10 - 12 页。

[21]E. Allan Farnsworth’s Contracts ,2nd Edition , p115. Little Brown and Company , 1990.

[22]孟德斯鸠:《论法的精神》,商务印书馆1961 年版,第154 页。

[24]在Ahmanson 一案中, 法院将控制股东对中小股东的诚信义务界定为维持中小股东所持有的股份的市场价值和防止造成中小股东和公司的利益冲突。见Harvard law review, vo183 p1907。

[25]王保树主编:《中国商事法》, 人民法院出版社1996 年版, 第165 页。李哲松:《韩国公司法》, 吴日焕译, 中国政法大学出版社2000 年版,第222 页。

[26]有学者指出,尽管每张股票都提供相同的权利和义务可能是公司组织原则的重要假设,立法者通过使用促进平等待遇的规范可以获得理想的政策结果。但是股份之间的平等其本身不应该是目的。见布莱恩 R 柴芬斯[加]《公司法:理论、结构与运作》,法律出版社2001 年版,第505 页。

[29]刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997 年版,第189 页。

[30]刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997 年版,第164 页。作者同时指出,尽管德、日两国删除了表决权排除制度,但是其根本原因在于该制度触动了多数派股

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东的利益,因此并不代表世界的先进立法潮流。表决权排除制度在欧洲和英美法系国家正逐渐发展。见该书第168 - 169 页。

[32]王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996 年版,第166 页。

[33]朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998 年版,第155 页。作者指出股东不得以受损害为由诉请揭开公司面纱,因为其与控制股东之间并无障碍,可以直接诉讼而不需借助法人格否认。该说在此处可资借鉴。

[34]]35]]36]]38]Gower’s principle of modern corporation law sixth edition ,p666、P670、P77 - 78、p80 - 83 Sweet & Maxwell 1997.

]37][加]布莱恩 R 柴芬斯:《公司法:理论、结构与运作》,法律出版社2001 年版,第33 页。另外,交易费用学派认为企业的本质是市场价格机制的替代物,其之所以存在的原因在于将一项生产或流通交易纳入企业内部时,和由市场机制调节相比能够节约费用,因而更有效率。陈佳贵、黄速建等编著:《企业经济学》,经济科学出版杜1997 年版,第10 页。

]39]]41]朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998 年版,第155 - 156、150 - 152 页。

]40]朱慈蕴:《控制股东应当尊重公司独立人格》,《法制日报》2001 年12 月12 日。 ]43]根据《上海证券交易所股票上市规则》(2001 年修订本) 和《深圳证券交易所股票上市规则》(2001 年修订本) 规定,上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项。根据该规定,上市公司关联交易包括但不限于下列事项:

(一) 购买或销售商品; (二) 购买或销售除商品以外的其他资产; (三) 提供或接受劳务; (四) 代理; (五) 租赁; (六) 提供资金(包括以现金或实物形式) ; (七) 担保; (八) 管理方面的合同;

(九) 研究与开发项目的转移; (十) 许可协议; (十一) 赠与;(十二) 债务重组; (十三) 非货币性交易; (十四) 关联双方共同投资; (十五) 交易所认为应当属于关联交易的其他事项。而香港上市公司规则第14. 23. (1) 则指出, 关联交易是指: (1) 上市公司或其附属公司与关联人士之间的任何交易, 不论该项交易是否亦属须予公布的交易的其他类型; (2) 上市公司或其附属公司对某一家公司权益的收购或变卖, 而该被收购或被变卖的公司的主要股东,为获提名为改上市公司和其附属公司的董事、行政总裁和控股股东或其联系人。在该规则中,还对“关联人士”及“个人的联系人”做出了定义。

[44]施天涛:《关联企业的公司法调整》,《政法论坛》1998 年第6 期。

[45][46][47]朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998 年版,第151、155 - 156、152 - 163 页。

[48]沈田丰:《关联交易的性质、影响与规范》,《现代法学》1999 年第6 期。

出处:政治与法律2002年03期

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