2010年中法网基础班隋彭生民法讲义

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第一章 民法概述 一、民法的含义与理念

（一）民法的含义

私法的属性：平等主体之间的法律关系。 例：业务员私扣货款。 （二）民法的理念

诚信（禁止权利的滥用，是从诚实信用原则派生出来的）、公平、自由、安全、效率。无实际利益而贯彻权利，为权利的滥用。

在阅读重点法条的时候，要与以上理念相对应。比如，善意取得制度是为了保护交易安全。 考试时，记不清规定或没有规定时。要以理念指导答题。如餐馆未经允许给客人擦车收费，违反了诚信原则，客人不构成不当得利。 二、七剑下天山—“七权” 支配权

物权、人身权、知识产权是支配权。

直接支配权利标的的权利。无须借助他人的行为。 请求权

1.请求权 须借助相对人的行为，因而是相对权。 2.债权请求权和物权请求权的区别。 3.请求权的竞合：选择性竞合与并存性竞合。 抗辩权

1.是针对请求权的拒绝权。 2.一时的抗辩与永久的抗辩。 形成权

1.是按照一方的意思表示，就形成(发生、变更或者消灭)法律关系的权利。形成权考试的意义，在于判断法律关系的变化。

2.意思表示有明示和默示，当事人亦可以默示的方式行使形成权。

3.形成权的分类：其一，以内容：（1）发生形成权；（2） 变更形成权；（3） 消灭形成权。其二，以方式：简单形成权与形成诉权。其三，以产生：法定形成权；与意定形成权。 绝对权

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人身权、物权、知识产权是绝对权，此“绝对”的含义，是对抗一切人，故绝对权又称为对世权。 相对权

1.债权是相对权，债权的请求对象是特定的相对人，因此相对权又称为对人权。 2.物权请求权也是相对权。 自力救济权

1.依靠自己的力量保护自己的利益的民事权利。

2.种类。（1）正当防卫。（2）紧急避险。（3）自助行为。 3.要求（例如拆除违章建筑）。 三、单独责任与共同责任

1.按照承担责任的主体，分为单独责任和共同责任。 2.共同责任又分为按份责任与连带责任。

3.连带责任，如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。

三、有限责任与无限责任（大纲未列，但考试要用到）

四、归责原则： 1.归责原则，是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。2.过错责任原则(含过错推定)。3.无过错责任原则。4.公平原则。

五、民事法律事实：1.事件。2.行为（合法行为与非法行为）。 六、物与有价证券 （一）主物与从物 1.含义

非物之成分，而是独立之物。

从物之从物。牛的区别性从物、装饰性从物。 “一人主义”。是有主物。

2.分类的意义：（1）确认归属。（2）交付主物时应当交付从物。（3）在抵押与质押时对从物的效力。 （二）原物与孳息：1.未分离的孳息不是孳息。2.孳息的归属。（1） 归自物权人。（2）归他物权人（3） 归约定的人（用益债权人）。 3.孳息与从物的区别

从物与主物，是利用关系；孳息与原物（母物），是派生关系。从物随同主物处分；孳息不随同原物处分。

（三）动产与不动产

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1.动产能动，不动产不能动。 2.货币占有与所有同一。

3.动产可以因先占取得；不动产不能因先占取得。

4.动产一般在交付时所有权转移；不动产一般在办理过户手续的时候所有权转移。 5.动产履行地，在所有权转移地，允许另有约定；不动产履行地在不动产所在地。

（四）证券：1.证券的含义。2.证券的类型。

第二章 自然人 一、权利能力

1.自然人的权利能力始于出生，终于死亡。其特点是纵横平等。2.视为既已出生的情形。 二、行为能力 （一）含义与分类

1.行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。

2.行为能力分为三类，其中限制行为能力人实施的行为最为重要。 3.行为能力是实施法律行为的能力。 4.以年龄作区分，是为了司法的效率。

（二）无行为能力与限制行为能力的宣告：“只能往上，不能往下”。 （三）行为能力与行为效力的对应：无行为能力：无效行为（纯获利益的除外）

三、住所

1.单一主义：浩淼的空间之中，自然人须有单一的住所作为中心。

2.住所的确定有主、客观要件：久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里住了10年，并无久居之意思。 四、监护

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（一）担任监护人的人

1.父母为当然监护人，不能因离异而免。其他近亲属，甚至法人也可登堂入室为监护人。 2.近亲属的范围包括三类：第一顺序继承人，第二顺序继承人，代位继承人。 （二）对监护人行为的限制。如监护人不能把被监护人的财产送往灾区。 （三）监护资格的自动消灭

被监护人满18周岁以后，监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失，但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。民通意见１６１条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。” 五、宣告死亡与宣告失踪

（一）宣告死亡与宣告失踪的区别

1.条件不同；宣告失踪一个时间（2年）；宣告死亡三个时间。何为意外事件？台风是否为意外事件？ 2.申请人的顺序要求不同；

3.程序不同：民诉第168条第1款规定：“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。” 4.效力不同。

（二）宣告死亡与宣告失踪的意义

1.宣告死亡的意义在于：婚姻消灭、财产继承、债务清偿。

2.宣告失踪的意义在于：财产代管，用于清偿；起诉离婚，必然胜诉。 （三）在宣告死亡期间，“活死人”行为的效力。 仍有权利能力和行为能力。 在宣告死亡期间，遗嘱的效力。

（四）死亡宣告的撤销与“死而复归”的效力 1.撤销不受顺序的限制。

2.撤销之后：财产应当返还，夫人自动回归，但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水，被收养的子女一般不能把家还。

六、个体工商户与和农村承包经营户。家庭经营的，以家庭财产承担责任。 七、个人合伙

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（一）八个考点：入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。

（二）个人合伙与合伙企业的区别

第三章 法人

一、法人最重要的特征

1.法人对外独立承担责任，但有揭开公司面纱之制度。 2.“三主体说”与“二主体说”。

（08卷三1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ 〖答案〗C 。

A．民事法律关系只能由当事人自主设立 B．民事法律关系的主体即自然人和法人 C．民事法律关系的客体包括不作为 D．民事法律关系的内容均由法律规定 二、社团法人与财团法人的区别

1.社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关；设立社团法人，必是生前行为；设立财团法人，可为死因行为。

2.他律法人与自律法人。 三、法人与法人机关的区别 1.法人机关的种类。

2.法人机关没有独立人格，犹如大脑四肢不是人。

3.分支机构不是法人机关；有的行为分支机构可为，有的行为分支机构不可为。

四、企业法人的始终：始于设立登记；终于注销登记。

第四章 民事法律行为 法律行为的含义与分类

1.法律行为是合法的意思表示行为。 2.法律行为的分类：

金鸡独唱，是单方法律行为；对立的统一，是双方法律行为；共同的追求，是共同法律行为。 单方法律行为如遗嘱；双方行为如赠与；共同行为如合伙。 二、意思表示

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物权请求权和损害赔偿请求权都可用于保护物权，但是二者有所不同： 物权请求权的宗旨是保持对物的圆满支配状态，而损害赔偿请求权旨在填补损害；物权请求权的成立不以对方有过失为必要条件，而损害赔偿请求权的构成，原则上以被请求人有过失为条件。

第八章 所有权 一、所有权概述

所有权是典型的物权，是惟一的自物权、是最完全物权，有弹力性。“此恨绵绵无绝期”，说的是所有权的永久性。 二、三种所有权

（一）国家：专属于国家的财产。事业单位的财产。 （二）集体

农村土地的三级所有。 （三）私人 三、区分所有 （一）概念

对“一物一权”的挑战。 三项权利。 （二）物权法规定 四、相邻权

（一）相邻权不同于地役权

相邻权是自物权的扩张；地役权则属于他物权；相邻权由法律直接规定；地役权由当事人约定，但登记才产生物权效力。 （二）六种相邻权 五、善意取得

善意取得为“五要”： 一要无处分权人占有委托物；

二要无处分权人以自己的名义(区别于无权代理)；

三要交付（善意取得又称为即时取得，其含义是买受人取得占有时，即取得所有权）； 四要受让人善意； 五要有偿。

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善意取得是终局取得。 五、抛弃与先占

抛弃一台电脑是（单方）法律行为，捡到这台电脑却是事实行为。 张某在送到垃圾站的途中，他人将电脑偷走，应如何解释？ 六、埋藏物、隐藏物（114条）

七、添附：1.附合、混合、加工。2.与抵押的关系。

第九章 共有 一、概述

1.“一物一权”。所有权分为单独所有权和共有所有权。

2.夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产（103条）。 二、对共有物的法律行为和事实行为

对共有财产，有处分行为、改良行为和保存行为（97条）。 三、份额的优先购买权（101条） 是按份共有。客体是份额。 四、共有份额的确定

先约定，再出资，后等额（104条）

第十章 用益物权

一、用益物权的概念和特征

用益物权是他物权，是对他人不动产使用、收益的权利。 二、 土地承包经营权

（一） 土地承包经营权的产生

不动产物权多要登记设立，而土地承包经营权却木秀于林，以合同设立。 （二）承包的两种方式 优先承包权。

（三）土地承包经营权的消灭 期限。 调整。

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外嫁女承包的土地 三、建设用地使用权 （一）含义 （二）设立 是登记设立。 四、宅基地使用权 五、地役权

需役地与供役地的关系。 分类。

登记与第三人的关系。 第十一章 担保物权 一、担保物权的特征 （一） 特征

担保物权是价值权，特征中不可分性与追及性最具光芒。 （二）追偿

《物权法》176条的规定。 二、抵押权

（一） 抵押物（180条） （二） 抵押合同与登记 登记对抗主义与登记生效主义。 （三） 抵押的顺序效力（194条） （四） 抵押权与所有权的混同 （五）抵押权是附随于主债权的从物权 （六）抵押权不得单独转让 （七）浮动抵押（181、189条）

（八）抵押不破租赁；租赁不破抵押（190条） （九）抵押物的转让（191条） （十）抵押清偿（199条） 三、质权

质权分为动产质权和权利质权。

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（一）动产质权

动产质权的要点在于占有的存续。 代为占有与返还。 以间接占有的财产出质。 质权的善意取得。

《合伙企业法》24条规定，合伙人未经其他合伙人同意,以其在合伙企业中的财产份额出质的,其行为无效!——不能善意取得。 转质。

（二） 权利质权

权利质权的要点在于生效的标志。 四、留置 （一）留置的要点 1.民事留置和商事留置 2.宽展期 3.变价

（二）担保物权的冲突

留置权优于经登记的抵押权；经登记的抵押权优于质权。

（三）留置权的善意取得

留置权、质权可以善意取得，未登记的抵押权不能善意取得。 第十二章 占有

一、自主占有与他主占有

一块钟表，以为他人送己或偷至手中，为自主占有；承租人、质权人为他主占有。

二、直接占有与间接占有

直接占有，对标的物事实上控制；间接占有（观念占有），对标的物有返还请求权。

三、 有权占有与无权占有 善意占有是无权占有。

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善意占有与恶意占有的责任，有相同之处，也有不同之处。第十三章 债的概述 一、债的含义

债权是请求给付；债务是当为给付；标的是给付。 债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。 二、 债的分类

（一）意定之债与法定之债

意定之债包括合同之债和单独行 为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。 （二）特定之债与种类之债

狭义的特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。 （三）单一之债与多数人之债

单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。

（四）简单之债与选择之债

简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。单一之债说主体；简单之债讲标的。 （五）主债与从债

从债效力决于主债，个别情况有例外。 （六）财物之债与劳务之债

财物之债，可以强制履行；劳务之债，强制履行法律不能。

第十四章 债的履行

一、 代为清偿与代物清偿 （一）代为清偿（由第三人清偿） （二）代位清偿

二、 合同履行的补缺性规则

《民法通则》88条、《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。 就动产买卖合同而言，所有权转移（交付）的地点，为合同履行的地点。 三、提前履行与部分履行

提前履行和部分履行，要考虑债权人的利益。

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11.定作人独享任意变更权、任意解除权。 12.定作人的任意解除权以损害赔偿为代价。

13.委托合同的任意解除权以损害赔偿为代价；不定期租赁合同的任意解除不以损害赔偿为代价。 14..特定物不得介入规则。 （十四）

1.推前二年计算规则。 2.著作权的独创性：与众不同。 3.著作权要求独创性，不要求优先性。 4.自动产生；自动保护。 5.发表权只能有一次。

6.事实行为产生著作权；授予行为产生专利权和商标权。 7.出钱不如出脑子。 8.投资产生著作权。

9.邻接权，是著作权邻接之权；相邻权，是所有权相邻之权。 10.邻接权是传播者的权利。 11.合理使用的“二不主义”。 12.法定许可的“一不主义”。 13.双重许可制。 （十五）

1.专利技术独占与公开；技术秘密非独占非公开。 2.出版物上的绝对新颖性；使用上的相对新颖性。 3.权利要求书跑马圈地；照片图片划定势力范围。 4.微生物不是动物。 5.国际优先权；国内优先权。 6.用尽原则。 7.先用权。 8.临时过境原则。 9.科学试验原则。

民法司法考试知识点“准格言”(四)

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（十六）

1.先使用不如先申请；先发明不如先申请。 2.一刀切与两刀切。 3.前六后六。

4.保护范围大于使用范围。 5.商品相同；商标相同（假冒） 6.驰名商标，特殊保护。 7.不得侵害他人在先权利。 （十七）

1.三不主义（不得调解；不得撤诉；不得上诉）。 2.欺诈有效；胁迫可撤销。 3.军人特殊保护；女人特殊保护。 4.红旗永不褪色。

5.法定财产制；约定财产制；个人财产制。 （十八）

1.继从被继承人死亡时开始。 2.继承开始，既得之权。 3.父在爷前亡，孙子可代位。

4.代位继承只能往下；转继承上下左右。 5.无继承人的人先死；长辈后死；同辈同死。 6.公证遗嘱具有最高效力；行为和再次公证可以突破。 7.受遗赠人先死，一切化为云烟。 8.遗嘱继承不能代位继承。 （十九）

1.人格权是专属权。 2.身份权是专属权。 3.专属权不得移转。 4.荣誉权是人格权。

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5.隐私有身体秘密和信息秘密。 （二十） 1.过错责任原则。 2.过错推定原则。 3.无过错责任原则。 4.公平责任原则。 5.过错相抵规则。 6.共同侵权三分法。 7.无意思联络侵权二元论。 8.雇主永远绑在责任柱上。 9.“三不能”免责。 10.以小免大是紧急避险。

11.以合法的伤害对抗非法的伤害是正当防卫。

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违约金分为：1.法定违约金和约定违约金，约定优于法定；2.惩罚性违约金和补偿性违约金，补偿性为常态；3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金，三者不可混淆。违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。 （三）双方违约

双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约，另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。 （四）违约责任与侵权责任的竞合 二、缔约责任

缔约责任产生于缔约之际，有四种情况： 其一，因过错合同未成立； 其二，因过错合同无效；

其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销； 其四，成立但因当事人的过错而不能生效。

缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。

第二十章 转移财产权利的合同 一、买卖合同

买卖合同是典型的交易合同，有偿合同的规则多发源于此。 （一）“一交三转”

交付，所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。风险承担条文列有八种情况。 （一）检验责任（185条） （二）特种买卖

1.分期付款买卖包含选择权。 2.凭样品买卖。

3.试用买卖包含默示意思表示。质量符合约定我就买，不是试用买卖，试用期由你决定，买不买由我决定。

4.互易当然是有偿合同。 （四）数物解除和分批解除。 二、赠与合同

（一）赠与合同的法律特征

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双方法律行为，单务合同。

要约与承诺的结合，说明赠与是双方法律行为。 （二）赠与人的三个形成权

任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销，可以提前终止；道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。 三、借款合同

两个自然人之间的合同不但是实践合同，而且无专门约定，就是无偿合同。无息合同仍可主张逾期利息。

四、租赁合同

1.租赁分为使用租赁和用益租赁。

2.六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。租赁期限届满，双方的行为可构成不定期租赁。

3.必要费用出租人原则上要承担；有益费用出租人原则上要支付；奢侈费用由承租人承担。 4.所有权变动不破租赁的规则：既适用于动产租赁，又适用于不动产租赁。 5.房屋承租人有优先购买权：只适用于房屋。

五、融资租赁合同

融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。

第二十一章 完成工作成果的合同 一、承揽合同

1.承揽合同不同于雇佣合同

承揽人自己受损害与侵权，定作人并不承担责任，当然有例外（定作人有过错时要承担）。 2.非主要任务可以次承揽，主要任务的次承揽则须定作人同意，否则定作人有解除权。 二、建设工程合同 （一）分包与转包

可以分包，不能转包。分包到第三人截止，劳务分包有例外。 （二）承包人的终身责任制（282条） （三）承包人的优先受偿权（286条）

已交大部房款的债权先于优先受偿权，优先受偿权先于抵押权。

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（四）诉讼的有关问题

《施工合同解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

第二十二章 提供劳务的合同 一、运输合同 （一）客运合同 1.尽力救助义务。

2.客运合同，承运人承担高危作业的无过错责任（302条）。 3.随身财物的过错责任（303条）。 （二）货运合同

1.货运合同，承运人有三项免责事由。

2.货运合同，不可抗力造成的损失，货物损失与运输费用分担。

3.单式联运强调的是连带责任；多式联运强调的是确定责任主体和法律适用。 二、保管合同

无偿保管人是轻过失免责；有偿保管人要尽善良管理人的注意义务；贵重物品事先未声明，可按一般物品赔偿，不是必须按一般物品赔偿。 三、委托、行纪、居间合同 （一）委托合同 委托有转委托。 （二）行纪合同

行纪有介入权(形成权)行纪人独立承担责任。多卖钱归委托人；少花钱归委托人。 （三）居间合同

居间有报告居间与媒介居间；报酬与费用有所区别。

第二十三章 技术合同 一、技术合同的含义

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技术开发与技术转让是要式合同。 二、成果的归属 三个比较：

职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属的比较。 委托技术成果的归属，与委托作品的归属的比较。

合作技术成果的共有归属中，有免费使用和一票否决制。与合作作品的比较 其他技术成果的归属，谁完成归谁。 三、技术转让的有关问题

技术转让有独占、排他和普通实施许可，受让人的权利是由大至小。 技术转让侵权责任的承担。 四、《技术合同解释》的有关规定 下列观点哪些是正确的？（ ）

A. 当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同的，受损害方可以显失公平为由请求变更或者撤销合同

B. 当事人一方就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方可以显失公平为由请求变更或者撤销合同

C. 技术合同的当事人一方迟延履行主要债务，经催告在30日内仍未履行，另一方有权解除合同 D. 技术合同的当事人一方迟延履行主要债务，另一方在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，该期限为合理期限 〖答案〗A、B、C、D 〖理由〗

（1）《技术合同解释》第9条规定：“当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用，受损害方依照合同法第54条第2款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。”故选择A、B。

（2）《技术合同解释》第15条规定：“技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第94条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第94条第（3）项规定的合理期限。”据此，选择C、D。

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第二十四章 不当得利与无因管理 一、不当得利 （一）含义

不当得利是损人利己，反射利益不损害他人。 不应当得到的得到了；应当支出的没有支出。 （二）分类

不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利，非给付型不当得利中有侵权型不当得利，这就发生竞合问题。

（三）不当得利的返还

不当得利首先是返还原物，原物不能返还，则返还利益。 善意与恶意。 一、无因管理 （一）含义与要件

无因管理是（无法律义务的人）主观为他人、客观为他人。缺少主观要件为不真正无因管理：缺少客观要件是幻想管理。 （二） 几个考点

无因管理一可兼为自己利益；二是目的不达成立不受影响；三是轻过失免责；四是必要费用要返还；五是无偿行为；六是事实行为。

第二十五章 人身权 一、分类

人身权分为身份权和人格权。

配偶权和亲权是身份权；荣誉权不是身份权。 二、具体人格权

偷割辫子是侵害身体权（为他人出气强行剃掉女子头发三男子被判侮辱罪）： 打破鼻子是侵害健康权；

暴露身体秘密和信息秘密是侵害隐私权（考试最多的地方）； 毁人社会形象是侵害名誉权； 用人形象是侵害肖像权；

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非法利用他人姓名是侵害姓名权。

第二十六章 侵权行为 一、归责原则 （一）归则原则

归责原则，是确定责任归属所依据的原则。表述上，偏重于主观方面。有过错责任原则(含过错推定)、无过错责任原则和公平责任原则。

一般侵权为过错责任原则。无过错侵权责任须法律专门予以规定，如高危作业、监护责任、动物 饲养的等适用无过错责任原则。

北京柳先生的狗将霍先生咬伤后，两人理论互殴中，柳先生又将霍先生咬伤。一年后修复脸上疤痕，可再次诉讼。

（二）关于过错相抵 （三）关于侵犯的对象 二、一般侵权 四个要件。 1.加害行为。 2.损害结果。

3.因果关系（一因一果，多因一果、一因多果等）。 4.有过错。 三、共同侵权

共同加害行为、共同危险行为和教唆、帮助行为，是共同侵权中包括的三大连带责任。 （一）共同加害责任 直接结合与间接结合的案例。 （二）共同危险行为 （三）教唆、帮助行为

关于限制行为能力人教唆、帮助完全行为能力人。 四、特殊侵权 （一）职务侵权行为

国家行政侵权、国家司法活动侵权（刑事赔偿与民事、行政诉讼中的赔偿）区别于国家民事责任。 （二）雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为

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老板永远被捆绑在“责任柱”上。 （三）帮工活动中的侵权行为 拒绝和不拒绝的后果不同。 （一）产品缺陷致人损害的侵权行为 产品缺陷有三种情况。

可构成违约责任与侵权责任的竞合。 （二）高危作业致人损害的侵权行为 典型的无过错责任。 不可抗力不免责。 关于自杀。

（三） 道路交通事故致人损害的侵权行为 高危作业之一种。

机动车与机动车之间；机动车与行人之间。 （四） 环境污染致人损害的侵权行为

不可抗力未必免责，须及时采取合理措施。如地震后应当采取合理措施。 （五）地面施工致人损害的侵权行为 有警示和安全措施的要求。 （六）建筑物致人损害的侵权行为 建筑物 搁置物 悬挂物

——过错推定责任。

责任主体有特殊规定：构筑物（道路、桥梁、隧道等）因维护、管理瑕疵致人损害的是过错推定责任；构筑物因设计、施工缺陷造成损害的，有所有人、管理人与设计者、施工者承担连带责任。 （七）饲养动物致人损害的侵权行为 《民通》127条的三层意思。

（十一）无民事行为能力人和限制民事行为能力的致人损害的侵权行为

监护责任是无过错责任，但受托监护人是过错责任，与监护人可构成连带责任，受托承担类似监护义务的人，如托儿所也是过错责任。

（十二）经营活动或其他社会活动中的侵权责任

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如公园没有采取必要的措施，游客相踏，公园要承担侵权责任。 五、侵权赔偿 （一）赔偿种类

《人身损害赔偿解释》规定的赔偿，有： 1.残疾赔偿金(包括生活补助费) 2.丧葬费(定额赔偿)

3.被扶养人生活费(有递减规定)

4.死亡赔偿金(是对收入损失的赔偿，不是精神损害赔偿)，目前是同命不同价 追加赔偿(可以多次诉讼) 定期金(与一次性给付相对应)。

有三个例外：一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。 （二）精神损害赔偿

下列权利被侵害可以要求精神损害赔偿： 其一，人格权；

其二，身份权(监护权、配偶权)； 其三，具有人格象征意义的物权；

其四，死者近亲属的特定权利。精神损害赔偿，要求具有严重后果。

精神抚慰金的转让问题。 《人身损害赔偿解释》第 18条第1款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用〈最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉予以确定。”该款确定两类请求赔偿权利人：一是受害人本人；二是死者近亲属（亲属权被侵犯）。该条第2款规定：“精神损害赔偿请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面形式方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”这里要注意区分受害人死前本人的精神损害与近亲属本人的精神损害。 六、侵权责任的抗辩事由

正当防卫、紧急避险等。正当防卫的“正当”，要求不是事前防卫、不是事后防卫。紧急避险，是以较小的损失，避免较大的损失。 七、责任的竞合 三种责任的竞合。

民法司法考试知识点“准格言”(一)

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民法司法考试知识点“准格言” 在长期的讲课中，我一直追求最有表现力和最简洁、最形象的语言。逐渐形成一些固定化的表达方式。有些同学称之为“准格言”。其中有一些是既有的“准格言”，例如：“未分离的孳息不是孳息”，是我从王泽鉴教授书中学来的。再如：权利能力的“始于出生，终于死亡”，早已进入公有领域。还有个别的取自法条，如“继承从被继承死亡时开始”。“准格言”中的大部分，是我对民法知识点的概括、总结、凝炼和整理。

（一）

1.简单形成权的魅力，是一方说了算。

2.抗辩权是针对请求权的拒绝权。

3.可以默示的方式行使形成权。

4.人身权、物权、知识产权是支配权。

5.鱼或熊掌——选择权。

6.鱼或熊掌——选择之债。

7.法律规定+事实=法律关系。

（二）

1.法律行为是合法的意思表示行为。

2.法律行为以意思表示为要素；事实行为不以意思表示为要素。

3.法律行为以意思表示发生效力；事实行为不以意思表示发生效力。

4.法律行为都是合法行为；事实行为区分合法与非法行为。

5.法律行为产生意定之债；事实行为产生法定之债。

6.法律行为引起物权变动；事实行为也引起物权变动。

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7.法律行为要求行为能力；事实行为不要求行为能力。

8.依法律行为取得，是传来取得；依事实行为取得，是原始取得

9.法律行为可以附条件；事实行为不能附条件。

10.法律行为可以撤销；事实行为不能撤销。

11.法律行为三分法；事实行为亦可三分法。

12.抛弃是法律行为；先占是事实行为。

13.无因管理是事实行为；无偿委托是法律行为。

14.赠与是双方法律行为；遗赠是单方法律行为。

15.行为引起物权变动；事件亦引起物权变动。

16.条件可能发生；期限必然届至。

17.只能代理法律行为；不能代理事实行为。

18.委托是双方法律行为；委托授权是单方法律行为。

19.行使形成权的行为是单方法律行为。

（三）

1.权利能力始于出生；终于死亡。

2.权利能力纵横平等；行为能力纵横不同。

3.民事权利可以抛弃；权利能力不能抛弃。

4.宣告死亡有顺序限制；宣告失踪无顺序限制。

5.宣告失踪，离婚必然胜诉。

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6.宣告死亡，婚姻关系自然消灭。

7.人鬼情未了，再嫁水不收。

8.以所有权出资形成共有；以使用权出资不形成共有。 民法司法考试知识点“准格言”(二) （四）

1.法人独立责任；非法人组织非独立责任。 2.滥用与混同，揭开公司的面纱。 3.分立与转投资；责任大相径庭。 4.始于设立登记，终于注销登记。 5.法人机关无独立人格。 6.代表机关由一个自然人充任。 7.分支机构不是法人机关。 （五）

1.诉讼时效与除斥期间都是期间。

2.诉讼时效是可变期间；除斥期间是不变期间。 3.诉讼时效主要限制请求权；除斥期间主要限制形成权。 4.诉讼时效消灭胜诉权；除斥期间消灭权利本身。 5.期日是时间点；期间是时间段。 6.出生是时间点；活了18岁是时间段。 7.时间点是分水岭。 8.缺多少补多少。 9.黑签与白签。 10.民法倒计时。 11.掐头去尾。

12.时间起算分为主观标准和客观标准。 （六）

1.物权效力优于债权；债权亦可优于物权。

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2.物权是支配权；债权是请求权。 3.物权是对世权；债权是对人权。 4.物权是绝对权；债权是相对权。

5.物权的客体是物；债权的客体（标的）是行为。 6.双产一权作客体。 7.物权法定原则。 8.公示公信原则。 9.一物一权原则。 10.效力分离原则。

11.登记之所在，物权之所在。 12.动产物权以占有方式公示。 13.不动产物权以登记方式公示。 14.脱离公示的物权，不具有对世效力。 （七）

1.产权之登记；高于红皮书。

2.征收，是征收所有权；征用，是征用使用权。 3.变更登记制；异议登记制；预告登记制。 4.特殊动产特殊规则。 5.观念交付不实际过手。

6.简易交付由买受人（等）继续占有；指示交付有第三人继续占有；占有改定由出卖人继续占有。 7.物权保护方法有“三之”。 8.善意取得是终局取得。 9.国家是个筐；六月往里装。 10.所有权是惟一的自物权。

11.处分行为、重大修缮行为、保存行为。 （八）

1.货币占有与所有同一。 2.法定孳息的物质形式是货币。 3.未分离的“孳息”，不是孳息。 4.原物与孳息是两个所有权。

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5.用益物权优于所有权。

6.所有权保留，天然孳息随同保留。 7.原物与孳息交相辉映

8. 取得天然孳息，是原始取得。 9.起配合作用的是从物。 （九）

1.用益物权是他物权。

2.用益物权原则上是不动产物权。

3.用益物权以占有为前提，以使用、收益为内容。 4.“内部人”有优先承包权。 5.“地域”上中下。

6.地役权要约定；相邻权非约定。 7.地役权是成立对抗主义。 8.地役权具有从属性。 9.地役权具有不可分性。 （十）

1.先实行债务人物保；后实行第三人人保。 2.保证人与物上保证人，由债权人宰割。 3.地随房走；房随地走。 4.登记生效主义；登记对抗主义。

5.抵押权人必为债权人；质权人必为债权人；留置权人必为债权人。 6.抵押不破租赁；租赁不破抵押。 7.从随主，有例外。

8.浮动抵押是抵押物浮动；最高额抵押是主债权浮动。 9.残羹剩饭规则（顺位规则）。

10.按顺位清偿；按公示清；按比例清偿。 11.动产之留置、牵连之关系。 12.法定留置权，法定之合同。

13.留置优于经过登记的抵押；经过登记的抵押优于质押。 14.动产质以占有为条件。

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15.共有人有优先购买权；担保权人没有优先购买权。 16.占有须以物客体。 17.善意占有是无权占有。

18.直接占有，对标的物直接控制；间接占有，对标的物有返还请求权。 19.简单多数决；绝对多数决；一致决。 20.担保物权可以善意取得。 民法司法考试知识点“准格言”(三)

（十一）

1.单一之债说主体；简单之债说内容。

2.财物之债可以强制实际履行，劳务之债不能强制实际履行。 3.不当得利是损人利已；反射利益不损害他人。 4.不应当得到的得到了；应当支出的没有支出。 5.幻想管理缺少客观要件；误信管理缺少主观要件。 6.紧急管理轻过失免责。

7.打小报告可以免责（先诉抗辩权的预先行使）。 8.保证期间，是一次性尿布。

9.立约定金担保尚未签订的合同；成约定金控制已经签订的合同。 10.意外事件免除定金责任；意外事件不免除违约责任。 （十二） 1.容纳规则。 2.镜像规则。 3.进入规则。 4.不得杀回马枪规则。 5.有眼无珠规则。 6.独存规则。 7.文义解释规则。 8.目的解释规则。 9.交易习惯解释规则。

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10.整体解释规则。 11.真意解释原则。 12.诚信解释原则。 13.参照适用规则。 14.解除权是债权的从权利。 15.抵销权是债权的从权利。 16.抗辩权是债务的从权利。

17.先履行抗辩权属于后履行义务人；不安抗辩权属于先履行义务人。 18.（违约金与定金）只能选择适用，不能合并适用。 19.上九天擒龙是事实不能；入丛林杀虎是法律不能。 20.抵销是以自己的债权充抵自己的债务。 21.两个法律关系才能抵销。

22.撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。

23.以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时，到达之地为合同成立之地。 24.以行为承诺，作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。 25.溯及既往的解除；面向将来的解除。

26.缔约责任，产生于缔约行为；违约责任，产生于违约行为。 27.缔约责任，产生于缔约之际；违约责任，产生于履行之之际。 28.缔约责任，违反法定义务；违约责任，违反约定义务。 （十三）

1.“五分之一”产生形成权。 2.试用期由你决定，买不买由我决定。 3.赠予是单务合同，是双方法律行为。

4.房屋承租人有优先购买权；非房屋承租人没有优先购买权。 5.必要费用原则上出租人承担；有益费用原则上出租人支付。 6.承包人与分包人就质量承担连带责任。 7.承包人有终身责任制；承包人有优先受偿权。 8.黑白两份，白道为准。

9.次承揽人向承揽人负责；承揽人向定作人负责。 10.次承租人优先于承租人；次受托人优于受托人。

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