关于处分原则下的当事人诉讼行为

处分原则下的当事人诉讼行为二

二、撤诉

针对我国传统民事诉讼中对当事人撤诉行为干预过多以及现行《民事诉讼法》第131条有关在宣判前当事人申请撤诉必须经法院准许的规定，国内时下一种较为流行的观点认为，从贯彻当事人主义和尊重当事人处分行为的立场，应当取消法院对当事人撤诉进行审查的制度。对此，笔者认为，从审判行为和当事人诉讼行为相协调(协同主义诉讼观)的立场出发，对当事人的撤诉行为实行色彩浓厚的国家干预主义审查制，固然难以保障当事人充分地行使处分权，但若完全放弃法院对撤诉行为的必要审查，则同样更是一种不符合民事诉讼发展规律的做法，而且从比较法角度考察，至今尚无一个国家允许当事人可以不附任何条件地撤诉。那么，如何在保障当事人充分行使撤诉权，实施撤诉行为的同时，又防止当事人通过撤诉行为来损害司法(国家)和他人的利益呢? 以下，笔者拟从比较法立场，以英美法系的美国和大陆法系的日本的撤诉制度为对象，来找寻完善和发展我国当事人撤诉制度的合理内核。

(一)美国民事诉讼中的撤诉

按照《美国联邦民事诉讼规则》第41条的规定，原告可以在一定的条件下，通过撤诉(voluntary dismissal)来排除法院对案件的诉讼系属。过去，按照普通法诉讼的做法，当事人可以在案件交陪审团进行评议前撤回自己的诉讼，并可以在以后通过另诉方式再行起诉。但是，现行美国民事诉讼法从诉讼经济等立场规定，原告只能在不损害被告合法利益范围内行使自己的撤诉权利。为了保护原告的撤诉和被告的诉讼利益，《美国联邦民事诉讼规则》对原告的撤诉规定了三种形式：通知撤诉、合意撤诉和法院命令撤诉，并针对三种撤诉形式分别规定了不同的要件。

1. 通知撤诉

按照《美国联邦民事诉讼规则》第41条第1款的解释，通知撤诉，是指原告在被告的答辩状送达前，或在被告提出的请求略式判决申请书送达前，采用向被告进行通知的方法，撤回自己的诉讼。由于这种撤诉方式无须经法院的许可就可以对本案发生排除诉讼系属的效力，因此美国学者称之为无须经法院命令的撤诉或依通知进行的撤诉。

依美国学者和判例的解释，通知撤诉的成立要件如下： [12]

(1)原告必须在被告送达答辩状前或申请略式判决之前，向被告发出撤诉的通知。这是原告行使通知撤诉权的时间限制性规定。

(2)原告依通知进行撤诉时，必须是撤回整个诉讼请求;如果原告仅是对部分诉讼请求进行撤回，法院将不认可该项通知发生撤诉的效力。

(3)由于通知撤诉旨在发生排除本案诉讼系属的效力，具有单纯的程序上的功能，因此，原告不得在撤诉通知中附加任何作为该通知发生效力的条件。通知撤诉必须是无条件的撤回全部诉讼请求的撤诉。

(4)依据《美国联邦民事诉讼规则》第5条第1款的规定，撤诉通知必须在送达全体当事人之后才能发生撤诉的效力。司法实践中作为补充，美国法院的判例主张，如果原告在向各当事人送达撤诉通知前已向法院书记官提交了该项通知，则法院也可以承认原告的通知撤诉发生效力;但是，如果原告没有向书记官提交撤诉通知，则该项撤诉通知不发生撤回诉讼的效力。

(5)对于集团诉讼、被联邦法院任命的财产管理人的诉讼、 [13]股东派生诉讼 [14]和非法人团体的诉讼， [15]或者联邦制定法特别规定的诉讼，原告的撤诉通知必须经法院认可之后才能发生撤回诉讼的效力。

2. 合意撤诉

按照美国联邦民事诉讼规则第41条第1款第1项和第2项的规定，原告可以根据与被告达成的诉讼上的合意，不经法院的许可而撤回诉讼。合意撤诉必须以当事人就撤诉达成合意才可以发生法律上的效力。原告通过合意撤回诉讼之后，只要不存在妨碍再行起诉的事由，还可以另行提起诉讼。美国学者和判例认为，合意撤诉应当具备如下要件：

(1)原告和被告之间必须就撤诉达成合意，这是合意撤诉得以成立的首要要件。

(2)合意撤诉虽然可以不经法院的许可即发生效力，但当事人必须向法院提交撤诉合意书。这是因为美国法律规定某些案件经合意撤回诉讼后，当事人不得再就此案进行诉讼，即对于不得再行起诉的案件，撤诉合意具有类似于判决的既判力的效力。而将撤诉合意书提交法院，就便于法院对不得再行起诉的案件情况进行掌握，对被撤回诉讼的本案而言，还意味着进行了既判力的登记。

(3)合意撤诉不得损害律师的先取特权(attor2ney’s lien) 。先取特权是指律师对委托人的金钱或财产专有的，用于支付已商定其合法报酬的权利。例如，即使当事人通过和解并达成撤诉合意，但如果该项合意没有对律师的报酬权加以确定，则法院就将不认可其发生撤回诉讼的效力。此外，为了保护律师的先取特权，法院还将命令诉讼继续进行。

3. 法院命令撤诉

按照美国《联邦民事诉讼规则》第41条第1款之二的规定，法院对于原告提出的撤诉申请，如认为符合正当的条件(terms conditions) ，就可以命令撤诉。法院命令撤诉不同于通知撤诉和合意撤诉，其以法院的许可撤诉命令为撤诉的成立条件。在这一点上，撤诉命令类似于我国《民事诉讼法》规定的准许撤诉裁定。关于法院命令撤诉的适用范围，按照美国学者和判例的解释，除通知撤诉和合意撤诉的情形外，对于原告的其他撤诉行为都适用法院命令撤诉方式。由于法院命令撤诉涉及法院对原告的撤诉申请进行自由裁量，因此，美国学者和判例认为，为了保护当事人间实体正义的实现，法院在对原告提出的撤诉申请进行裁量(类似于我国民事诉讼的撤诉审查)时，应当对当事人进行必要的询问。

进行询问是法院命令撤诉得以成立的主要要件。进行此种询问的目的，是防止被告方因原告的撤诉受到利益损害。这就是说在法院命令撤诉制度中，法院应当按照“只要被告没有蒙受法律上的不利益，就应当认可撤诉申请”的原则，作为裁量是否许可原告撤诉申请的标准。 [16]不过，被告应当对原告撤诉将给自己造成利益损害的事实进行证明，如果被告不能证明该项事实，法院就将许可原告的撤诉申请。就美国民事诉讼实践而言，原告在诉讼程序的初始阶段，其撤诉申请被法院许可的可能性较大。这是因为美国判例认为，这时的撤诉对被告造成利益损害的可能性较小; 相反，被告若要阻止原告撤诉，就必须对损害事由提供证明力较强的证明。而在诉讼程序的后期阶段，原告的撤诉申请则比较难以获得许可，因为诉讼程序到了后期以后，被告受到利益损害的可能性增大，同时也就要求被告对损害事由提供一般性证明即可，而对原告针对被告的证明进行的反证，则要求达到较高的证明标准方可成立。

(二)日本民事诉讼中的撤诉

按照日本学者的解释，撤诉是原告在诉讼中途撤回以起诉要求审判请求的诉讼行为，以使起诉回复到最初没有提出起诉的状态 [17]。与美国法的规定不同，日本法规定原告可以撤回向法院申请审判及其请求的全部或一部。此外，日本法也没有美国法规定的合意撤诉制度。按照日本学者的解释，撤诉是当事人对法院的意思表示行为，尽管撤诉效力的发生需要经过被告的同意，但这种同意并不是当事人之间的协议，即使在诉讼外原告和被告约定撤回诉讼也不构成法律意义上的撤诉。

按照日本民事诉讼理论的解释，撤诉具有消灭诉讼系属的效力，其结果将使诉讼中已经实施的当事人诉讼行为和法院诉讼行为全部失去效力。依据日本《民事诉讼法》的规定，原告撤诉必须符合以下要件方可成立：

(1)《日本民事诉讼法》第236条第1款规定，当事人必须在诉讼系属过程中，即在终局判决确定前行使撤诉权，实施撤诉行为。这是对于撤诉的时间限制。因为撤诉的目的是排除法院对本案的诉讼系属，而不能排除法院对本案的判决效力或既判力，所以撤诉必须在终局判决确定前提出。

(2)如果被告已就原告的本案请求准备了书状，或者在审前准备程序或口头辩论中对本案进行了陈述，原告的撤诉就必须经过被告的同意才能发生效力。这是因为被告已对诉讼采取了认真的态度，如果对此不加考虑就允许原告通过撤诉形式退出诉讼，就会给被告造成诉讼上的不公。

(3)当事人实施撤诉行为必须具备诉讼行为能力(撤诉行为由代理人实施的，代理人还必须具有相应的诉讼代理权)。这是因为撤诉是当事人行使处分权的一种方式，当事人必须具备诉讼行为能力才能够有效地按其真实意思实施诉讼行为，并达到该行为引起的预期效果。另外，《日本民事诉讼法》还规定，对当事人因他人的犯罪行为而违背自己的真实意思所作出的撤诉行为，法院应当认定其无效。

(4)原告的撤诉行为必须符合一定的形式要件。《日本民事诉讼法》规定，原告撤诉原则上要提出撤诉书，但在期日内也可以采用口头陈述方式提出。在诉状送达被告后撤诉的，原告应当向被告送达撤诉书;被告未在期日内出庭的，则应将口头陈述撤诉的笔录副本向被告进行通知送达。对需要经过被告同意的撤诉，被告可以采用书面或口头形式向法院表示同意，但如果被告既不明确表示同意也不明确提出异议，则自通知被告撤诉之日起3个月后，就可以视为被告已经同意原告撤诉。

日本法院可以依职权对撤诉的效力进行审查。对当事人间有争议的撤诉，法院可以指定在口头辩论期日进行审查。作为审查的结果，法院如果认为撤诉无效则继续进行案件审理;反之，若认为撤诉有效，则以终局判决宣告诉讼终止。

(三)我国民事诉讼中的撤诉

1. 当事人撤诉及其制度完善

以上，通过对美国法和日本法有关撤诉制度的比较研究，我们可以得出这样的结论，那就是在这些国家，当事人的撤诉行为并不是无条件，而是必须具备相应的条件才能发生法律效力。因此，我国学界有关取消人民法院对原告撤诉行为进行审查的观点也就值得商榷。不过，由于撤诉毕竟是当事人行使处分权的一种方式，法院如对其进行过度的干预，就会使当事人的权利性诉讼行为蜕变为义务性诉讼行为或责任性

诉讼行为。由于我国《民事诉讼法》仅规定“原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”(该法第131条) ，而没有对人民法院裁定是否准许撤诉的标准作出明确规定，就使得人民法院在审查是否准许撤诉时拥有了过大的自由裁量权。裁量权的过大在诉讼实践中无疑会造成限制当事人诉讼权利的弊端。鉴于此，就有必要从理论上规范人民法院对撤诉行为的审查标准;也就是说，要明确当事人撤诉行为的成立要件。

国内学者通常认为，撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的行为，撤诉行为必须符合以下条件，才能获得人民法院的许准：

(1)申请撤诉的主体必须合格

按照我国现行《民事诉讼法》的有关规定，申请撤诉的主体只能是原告、上诉人及其法定代理人以及经原告特别授权的诉讼代理人。此外，有独立请求权的第三人由于在参加诉讼后处于原告的诉讼地位，因而也可以提出撤诉申请，但有独立请求权的第三人只能申请撤回参加之诉，而不能撤回原告和被告之间正常进行的本诉。

(2)撤诉必须是撤诉人自愿

撤诉必须出于撤诉者的完全自愿，任何人不得以任何胁迫或变相胁迫的方式使撤诉人在违背自己真实意思的情况下为撤诉行为。人民法院审判人员同样也不得以任何借口强行动员当事人撤诉。

(3)撤诉必须合法

撤诉在程序上不得损害相对方当事人的诉讼利益，在实体上不得有规避法律的行为，不得损害国家、集体和他人的利益。

(4)撤诉必须撤销全部诉讼请求

撤诉是指撤诉人撤销自己起诉或上诉时提出的以及在诉讼中增加的全部诉讼请求。如果撤诉人只是撤销部分诉讼请求，就不能视为撤诉，而应视为其放弃了部分诉讼请求。同样如果撤诉人在撤销原有全部诉讼请求的同时，又提出新的诉讼请求，或者对撤诉附加额外的条件，也不能视为是撤诉。

(5)撤诉必须在宣判前提出

这是对当事人申请撤诉的时间限制。根据我国现行《民事诉讼法》的相关规定，当事人必须在人民法院受理案件或上诉后至判决宣告前的期间内撤诉。

(6)撤诉须由法院作出裁定

对撤诉人的申请撤诉行为，人民法院应当依法进行审查，并据情作出是否准许的裁定。此外，按照我国《民事诉讼法》的有关规定，上诉人撤回上诉时，不能一并撤回起诉，即不能“一撤到底”。

目前，在我国民事司法实践中，在撤诉问题上存在着一些值得注意的问题。这主要表现在：

(1)法院动员撤诉的情况比较普遍，这在离婚诉讼案件中表现得尤为突出。笔者以为，在离婚诉讼中，对双方当事人有和好可能的，人民法院可以进行说服疏导，并在此基础上动员原告申请撤诉以终止诉讼。但是，对于双方和好无望的，人民法院则应依法及时作出裁判，而不能一味地坚持动员当事人撤诉。

(2)本不应以撤诉方式结案的却以撤诉方案结案。这主要是对于一些达成调解协议的案件，人民法院本应直接制作调解书，以调解方式结案，但有些审判人员却要求当事人达成和解协议，再动员原告撤诉。

(3)人民法院在准许当事人撤诉后，要么是不制作裁定书，要么是在裁定书制作后不通知相关诉讼当事人，或者不将准许撤诉的口头裁定记入笔录存卷。这就严重影响了审判行为的严肃性，也不利于对当事人诉讼权利的保护。

以下，从比较法角度，就我国当事人撤诉制度的完善提出几点建议：

第一，应当设立合意撤诉登记制。对于原、被告双方就纠纷的解决达成合意，且愿意以诉讼和解方式终结诉讼并提出撤诉的，人民法院可以采取对合意撤诉协议进行登记的方式准许当事人撤诉。登记时，人民法院如发现当事人双方有通谋损害第三人或国家利益的情形，经查证属实，可以对其撤诉协议不予登记，即不确认该合意撤诉的效力。

第二，对原告提出的撤诉申请，如果被告不提出异议，则人民法院原则上应当准许其撤诉。但是，人民法院同时也应当将原告申请撤诉的情况通知被告以及与本案的处理结果有直接利害关系的诉讼当事人，以便他们对原告的撤诉行为进行斟酌并决定是否提出异议。

第三，对原告提出的撤诉申请，被告提出异议的，人民法院不应当依职权进行审查，而应当采取由被告对自己不同意原告撤诉的理由所依据的事实进行证明的当事人主义，如被告能提供证据证明原告的撤诉不符合法律的规定或损害了国家、他人及自己的利益，则法院应当裁定不准许原告撤诉;反之，如被告不能证明原告的申请撤诉存在上列情形，则应裁定准许原告撤诉。就被告的证明，可以采取在庭审中由原、被告双方以对席的方式进行。

第四，对于不准许原告申请撤诉的，法院应当在裁定中对不予准许的具体事实、理由及依据加以说明，并将裁定书送达或通知给与本案有利害关系的诉讼当事人。

2. 按撤诉处理

在民事诉讼中，除了当事人自行撤回诉讼以外，还有法院按撤回诉讼处理的情形，这在学理上称为“诉的拟制撤回”。诉的拟制撤回主要是指由于当事人的某种行为(通常是不作为)违反了诉讼法的相关规定，因而由法院对该行为按撤诉处理，并发生与当事人自动撤诉同样的法律后果。

在我国民事诉讼中，人民法院按撤诉处理的情形主要有两种：一是在法院受理当事人的起诉并通知其预交诉讼费后，当事人在规定的期限内既不交纳，也不申请缓、免、减交，或者虽然提出了缓、免、减交申请但未获法院批准，后仍不交纳诉讼费，因而法院按撤回诉讼处理; 二是按照我国现行《民事诉讼法》

第129条的规定，原告经传票传唤，在开庭期日拒不到庭，或未经许可中途退庭的，人民法院可以按撤诉处理。按撤诉处理分为按撤回起诉处理和按撤回上诉处理。

对于当事人在开庭审理期日不出席审理，人民法院按撤诉处理的，必须同时具备两个条件：一是必须经人民法院传票传唤;二是必须是当事人无正当理由拒不出庭。对于当事人未经传票传唤，或有正当理由未出庭的，法院不得按撤诉处理。 你好哦啊，

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