公丕祥法理学笔记—第三编

第十章 法律调整的一般分析

第一节 法律调整的概念

一、法律调整的含义和特征

1、社会秩序概念：社会秩序指的是一定社会结构、社会组织和社会成员，在社会活动和社会变化中所处的位置具有一定的确定性和稳定性，社会活动和社会变化具有连续性和规则性。

2、法律调整概念：它指的是国家为了维护某种社会制度，为了维护和发展某些利益，自觉运用一系列法律手段，对社会关系施加的规范性、组织性作用的活动和过程。

3、法律调整特征：①法律调整的主体是国家，是国家在实施社会调整；②法律调整具有规范性特点；③法律调整有特殊的机制和方式

第三节 法律调整的方式、方法与类型

一、法律调整的方式

1、概念：法律调整的方式，是指法律对社会关系施加影响的途径。

2、方式：①允许，赋予人们自己作出某些积极行为的权力；②积极义务，即要求人们作出某种行为，使其承担做出某些积极行为的义务；③禁止，即要求人们承担不为一定行为的义务。 二、法律调整的方法

1、概念：法律调整的方法，即指法律对社会关系施加影响的手段，也就是法律如何通过命令与主体行为自由的关系来影响社会关系。

2、方法：①集中的方法，主体在活动中必须完全按照法律提供的单一行为模式（规范性调整）；②相对集中的方法，法律规范提供数个可供选择的方案（规范性调整＞个别调整）；③非集中的方法，个别调整是首位的，规范性调整是补充（规范性调整＜个别调整）。 三、法律调整的类型

1、概念：法律调整的类型，是根据一定调整方式、方法的组合状况，而对法律调整所作的分类。（民众）

2、类型：①一般允许型，特点是允许是一般的，禁止为例外；②一般禁止型，

仅只是一般的，允许为例外。（国家机关和工作人员）

第十二章 法律调整与法律程序

第二节 正当程序的特征与要素

一、正当程序的特征 1、特征：

①分化在正当程序中占据重要位置

分化概念：是指在一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。

②有意识地阻隔，程序的设置是为了有意识地组个队结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。 1)程序的对立物是恣意

2)带来了两方面的效果，其一是决定过程中的道德论证被淡化，其二是先入为主的真理观和正义观暂时被束之高阁

③直观的公正，通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。 正当程序要求“公证必须首先是被看得见的公正”

④意见交涉，当事者有权力进行意见的讨论、辩驳和说服，并且是直接参与、充分表达、平等对话，达到集思广益促进理性选择的效果。

二、正当程序的要素 1、要素：

①对立面，是指存在复数的利益队里或者竞争的主体。

②决定者，在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者

③信息与证据，信息是指待决定事项相关的事实、知识、资料和根据等等；证据必须是双方在场的情况下提供和传达。

④对话，是指程序主体（特别是在对立面）之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。

⑤结论，是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。

第三节 法律程序的地位与价值

一、法律程序的相对独立性 1、独立性的表现

①法律程序的合理性有其自身的评判标准

②程序具有独立的可信度

③程序法发展的稳定性和延续性 ④程序传统可自成一派 ⑤可能相对落后或超前

二、法律程序的内在价值

1、概念：法律程序有某些自身独立的价值，它既不依赖于法律的实体内容又不取决于案件决定结果，我们称之为法律程序的内在价值目标，也可以简称为“程序价值”。

2、程序的一般价值：

（1）公平价值：一般是指同类人应当受到相同的对待

（2）程序价值：主要是指通过可预测、理性的决定过程来维持某种关系的稳定性、结构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、事件的可预测性。

（3）自由价值：主要是指每个人都可以行使自己的自由选择权的活动余地，从而保障个人在意志、人身和人格上收到尊重，不受奴役。

（4）效率价值：是指程序的成本与解决效果之间的关系问题，即从一个给定的投入量中获得最大的产出，最少的资源消耗取得同样多的效果。

（5）人权价值：是指通过程序来保障当事人的人身自由权、人格尊严权，保障当事人的程序性的权利，反对酷刑，不人道待遇或有辱人格的权力行为。

第四节 正当程序在法律调整中的作用

一、法律程序对法律行为的调整方式

①抑制：通过程序的时间、空间要素来克服和防治法律行为的随意性和随机性。 ②导向：通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。

③缓解：通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有有条不紊的秩序条件。 ④分工：法律程序通过时空要素实现程序角色分配。

⑤感染：法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。

第十三章 法律调整与道德调整

第一节 道德的概念

一、道德的涵义

1、涵义：道德就是指人类所持有的，由一定的社会经济关系决定的，依靠社会舆论、风俗习惯和个人内心信念来维持，用以调整个人与他人、个人与社会之间关系的规范和品质规范的总和。 二、道德的结构 1、道德意识

①概念：道德意识是指人们的道德实践和道德关系在人们思想意识中的反应。 ②分类：一类是道德理论，即指以道德原则和道德要求等组成一个伦理思想体系；另一类是道德理想、道德意识、道德感情、道德心理等，是人们在思想感情上形成的道德观念，指导着个人的道德活动。 2、道德规范

①概念：道德规范就是判断人们行为的善恶、荣辱、正义与非正义的准则。 ②作用：他维系着社会生活的正常进行，调节着个人利益和他人利益、个人利益和社会利益的关系。 3、道德实践 ①概念：道德实践是指人们依据一定的道德意识和道德规范所进行的各种道德活动，具体包括道德行为、道德行为选择、道德评价、道德教育和道德修养等。

第二节 法律调整与道德调整的一般关系

二、法律调整与道德调整的共通性

1、共通性：

首先，从第一层面，即观念层面，法律观念和道德观念基本是同一的。也就是说道德观念和法律观念指的是一类东西，而两者只是从不同角度对同一类东西的不同表述而已。

其次，从秩序层次来看，法律秩序和道德秩序是很难区分的。

三、法律调整与道德调整的区别

1、概念：法律与道德的区别主要体现在第二层次上，即规范层次上。因为法律规范和道德规范属于不同的社会体系，两者存在着明显区别。 2、区别：

①产生的社会条件不同 ②表现形式不同 ③体系和结构不同 ④作用范围不同 ⑤作用机制不同

⑥保障实施力量和制裁方式不同。

第十四章 法律调整与道德调整

第一节 法律意识的一般属性

一、法律意识的内涵

1、内涵：法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的现象的主观把我方式，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心里要素的有机综合体。

法律意识就是人们对法和法律这种特殊社会现象的观点、看法、情感、意志、态度和信念等各种主观心理因素的总称。

第二节 法律意识的基本分类

一、分类：

1、根据法律意识的主体：根据法律意识的主体是个人还是一定人类集体的法律意识，法律意识可以分为①个人法律意识、②群体法律意识、③社会法律意识和④人类法律意识。

2、从人类对社会法律现象的主观把握方式：从人类对社会法律现象的主观把握

方式来看，法律意识可以分为： ①法律知识：

内容：1）关于法律的历史运动、概念、价值、功能，法律与社会经济系统、政治体系和文化传统之间的关系等方面的知识和观点。2）关于法律形式和运动过程的有关知识，如法律规范、法律渊源、法律规范的结构、法律秩序等方面的知识；3）法律运作过程的有关知识；4）一个国家现行法律的主要内容以及相关的外国法和国际法知识等。 ②法律理想 ③法律情感 ④法律意志 ⑤法律评价 ⑥法律信仰

3、从法律认识论角度划分：法律心理、法律观念和法律意识形态。

第三节 法律意识在法律调整过程中的作用

一、法律意识的法制建构工能

1、概念：法律意识在法治建构过程中的工能，主要是指它在立法方面的作用和功能

2、内容：

①法律意识是社会法制建构的主观价值基础和动力机制，是立法的直接根据 ②法律意识界定了立法目标或法律的理想 ③法律意识对立法具有评价功能和校正功能 ④法律意识对了法的“补白功能” 二、法律意识的法制运行功能

1、概念：法律意识的法制运行功能是指法律意识在法律实施和法律制度运作过程中的职能、作用和意义，是指在法律适用和法律遵守方面所具有的功用。 2、体现方面：

①社会主体的法律意识是社会法律规范转化为社会主体的实际行为模式的主观价值观和心理基础，对法律实施的过程和结果具有十分重要的影响。 ②从法律遵守来看，一个国家或民族要人们自觉遵守法律，按照法律的精神和具体规范来行为，必须使人们具备基本的法律知识，具备朴素无华的守法思想，相信法律能够有效实现社会正义，保护其合法权益，对法律有种信任感和近乎宗教信仰的感情。

③法律的适用同样需要法律意识的支持。

第十五章 法律调整与法治国家

第一节 法治与法治国家概述

一、法治的涵义 1、涵义：

①法治是一种宏观的治国方略 ②法治是一种理性的办事原则 ③法治是一种民主的法制模式

④法治是一种文明的法律精神 ⑤法治是一种理想的社会状态 2、法治国家的内涵

1、内涵：主要是指依靠正义之法来治理国家与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态。

第二节 法治国家原理

一、依法治国的基本构造与社会条件 1、内容：

①法治国家的政治统治模式应该是民主政体

②法治国家的国家权力结构应该是分立制约的关系 ③法治国家的社会控制原则应该是服从法律治理 ④法治国家的经济条件应该是市场经济机制 ⑤法治国家的文化条件应该是理性的文化基础 二、法治国家的标志

1、实质标志：依据法治的精神而形成的涉及重大关系的理性化制度的确立和运行。

第三节 建设社会主义法治国家

二、社会主义法治国家的现实目标 1、目标：

①完备统一的法律体系 ②普遍有效的法律规则 ③严格公正的执法制度 ④专门化的法律职业 2、着重建设的制度：

①法律与政治关系的理性化制度 ②权力与责任关系的理性化制度 ③权力与权利关系的理性化制度 ④权利与义务关系的理性化制度

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