未取得外国人就业证的属于劳务关系

未取得《外国人就业许可证》的合同关系应

属于劳务关系，不受劳动法保护

［案情简介］：

员工熊某系意大利人士，自2009年12月1日至2010年6月11日期间在上海就业期间未能取得《外国人就业许可证》而担任用人单位的总经理职务。双方于2009年12月31日签订书面劳动合同，约定期限由2010年1月1日至2012年12月31日。其中2010年1月1日至2010年6月30日期间为试用期。该份“劳动合同“中，对于双方的解除权与劳动报酬、考核等事项进行了约定。在该份“劳动合同”中双方对于劳动合同法与劳动法中相关的条款均进行了约定，并对于无因解除权进行了约定。约定任何一方在试用期内可以以书面形式解除合同，解除通知到达对方时生效。

后在试用期内，2010年6月11日公司以书面形式通知员工解除双方的劳动合同。2010年6月13日熊某取得外国人就业许可证。后熊某诉讼至法院，要求按照劳动合同规定处理本案。 ［审理结果］：

法院经审理认为：外国人就业证的取得是双方劳动合同关系确认的前提。在未取得外国人就业证前员工因主体身份不符合，故员工与用人单位之间成立的不是劳动合同关系，而是劳务雇佣关系。双方之间的劳务关系应按照双方的合同约定来处理。用人单位在试用期内解除合同符合双方的合同约定，故对于员工的诉讼请求不予支持。 ［律师解答］：

本案中涉及到如下的法律问题：

1、劳动争议仲裁委员会是否受理此类案件？

解答：不受理。劳动争议仲裁委员会只受理员工与用人单位建立劳动关系的案件。本案中熊某因在2010年6月11日与用人单位解除劳动合同前，均未取得外国人就业许可证，故双方的劳动合同一直未成立。此类案件若发生争议，当事人一方可以直接到人民法院提起诉讼。 2、此类“劳动合同“如何适用法律？

解答：该合同虽名为劳动合同，合同中对于约定的法律可能全部符合劳动合同法与劳动法方面的规定，但是在发生争议时仍然是不能适用劳动法与劳动合同法及相关的劳动方面的法律法规的。因为从法律关系上来讲，劳动合同的成立主体身份关键，未取得外国人就业证的外国人不符合我国劳动法方面对于主体的规定。

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我国外国人就业管理的规定方面，除规定了劳动法上面的劳动行为能力与权利能力外，还特别规定了要求外国人只有取得外国人就业证的情况下，才能与我国的用人单位建立劳动关系，否则员工属于非法就业，用人单位属于非法用工，双方都会面临行政处罚。故此类合同，只要不违反民事法律的强制性规定，就可以认定为有效。对于劳动报酬，基本是参照合同的约定处理。但是对于经济补偿金、违法解除合同的赔偿金、社保问题等各类专属于劳动法方面的范畴的，都不能得到法院的支持。

3、用人单位怠于办理外国人就业证是不是员工免责的理由？

我国法律规定，外国人就业证的办理是用人单位的义务。也就是说，用人单位要主动为拟录用的外国人办理就业证。但是如果用人单位一直未主动为员工办理就业证，是不是就能成为员工免责的理由？也就是说，这个理由是不是可以认为用人单位与员工的劳动关系当然成立？

解答：不能如此理解。不论用人单位是否怠于履行义务，员工都不应该使自己的就业处于非法状态。而且万一发生纠纷，员工不能用行政方面的义务要求法院认定劳动关系成立。

4、劳务关系中用人单位能否为员工缴纳社保？

解答：不能。只有办理了就业证的外国人，才可以按照上海的社保政策缴纳社保。 5、外国人如何保护自己的合法权益？

解答：提醒来大陆就业的外国朋友们，应该维护自身的权益，及时办理就业证。

（朱守侠律师，15900582009）

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