2010年司法考试法制史彩色讲义_5_7

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法制史

主讲：叶晓川

中国法制史命题趋势图

★《唐律疏议》

★皇权的极端化

【历年考点汇览】

中国法制史

2008年试卷一第8题

2008年试卷一第9题

2008年试卷一第10题

2007年试卷一第10题

2007年试卷一第8题

2006年试卷一第15题

2006年试卷一第16题

2005年试卷一第15题

2005年试卷一第17题

2004年试卷一第15题

2003年试卷一第6题

2008年试卷一第57题西周契约制度中国古代主要法典的体例结构成文法的公布西周与宋代的婚姻家庭与继承立法商鞅变法诬告反坐原则“春秋”决狱“亲亲得相首匿”汉文帝除肉刑西周的婚姻制度《法经》死刑复奏制度

西晋、唐、古罗马法学家的法律

多选2007年试卷一第58题解释和美国、德国法学家的法学

著作的效力

2006年试卷一第63题汉至五代的刑讯原则单选第一节西周至秦汉魏晋时期的法制

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2005年试卷一第63题

2005年试卷一第64题

2004年试卷一第60题

2008年试卷一（延）第9题

单选2007年试卷一第9题

2006年试卷一第17题

2005年试卷一第16题

第二节

唐宋至明清时

期的法制

多选2008年试卷一第58题2008年试卷一（延）第58题2008年试卷一（延）第59题2007年试卷一第57题

2004年试卷一第59题

2003年试卷一第38题

2003年试卷一第39题

2008年试卷一（延）第8题

2007年试卷一第11题

第三节

清末、民国时期

的法律

多选

不定项选单选2006年试卷一第18题2004年试卷一第16题2003年试卷一第7题2003年试卷一第35题2003年试卷一第36题2004年试卷一第86题

外国法制史

2008年试卷一第11题罗马法的分类

2008年试卷一（延）第10

单选题罗马法的重要制度中国古代法制思想和法律制度法律的儒家化魏晋南北朝时期的法律发展南宋继承制度唐律五刑化外人原则翻异别勘《永徽律疏》《明大诰》明清时期的司法制度唐律中的“十恶”唐宋法制的基本内容《唐律疏议》南宋财产继承制度《大清新刑律》清末“预备立宪”清朝的会审制度清末的法制发展《大清民律草案》《中华民国宪法（1947）》会审公廨清末修律

2007年试卷一第12题古罗马法与现代民法的关系

2006年试卷一第20题罗马私法

2003年试卷一第8题

2008年试卷一（延）第57罗马法的复兴《十二表法》第一节罗马法

多选题

2004年试卷一第61题《国法大全》

2003年试卷一第34题罗马法的渊源

第二节

英美法系单选多选2007年试卷一第13题英国陪审制度2004年试卷一第17题衡平法2008年试卷一第59题各国法律制度

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2006年试卷一第64题英国普通法和衡平法的区别

2005年试卷一第65题各国司法制度

不定项选2003年试卷一第85题美国法的历史地位

2006年试卷一第19题德国法律制度

第三节

大陆法系

多选

一、法律思想

1、夏商的神权法思想

2、西周“以德配天，明德慎罚”。德的要求：敬天、敬祖、保民。

3、西汉中期以后“德主刑辅，礼刑并用”（董仲舒）。

4、宋代以后“明刑弼教”（朱熹）。

5、清末“中体西用”。

二、中国古代重要的民事立法

（一）周礼

1、基本精神：“亲亲”（父为首）、“尊尊”（君为首）。

2、五礼：吉礼（祭祀）、凶礼（丧葬）、军礼、宾礼、嘉礼（冠婚）。

3、礼刑关系：“出礼入刑”；“礼不下庶人，刑不上大夫”的含义。

4、结婚：原则（一夫一妻，同姓不婚，父母之命、媒妁之言）；六礼程序（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎)。

5、离婚：七出（不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、口多言、盗窃）；三不去（有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵）。

6、继承：身份（嫡长子继承制）；财产（诸子均分）。

7、契约：买卖契约：质（长券）、剂（短券）；借贷契约：傅别；质人是专门管理契约的机构。

（二）宋代

1、婚姻：婚龄的规定（男年十五，女年十三）；禁止五服以内亲属结婚（姑舅两姨兄弟姐妹结婚例外）；原则上禁止在任州县官与部下、百姓交婚；允许妻子在一定条件下离婚改嫁。

2、继承：允许在室女享受部分继承权，遗腹子与亲生子享有同样的继承权；南宋绝户立继承人分为立继（夫亡妻在从妻）和命继（夫妻俱亡从其尊长亲属）。

3、契约：买卖契约分为绝卖、活卖、赊卖；租、赁、借（对房宅的租赁）、庸、雇（对人畜车马的租赁）；负债（不付息的使用借贷）、出举（付息的消费借贷）。

三、中国古代重要法典的演变及其特色

1、“铸刑书”：公元前536年；郑国；中国历史上第一次公布成文法的活动。

2、“铸刑鼎”：公元前513年；晋国；中国历史上第二次公布成文法的活动。

3、《法经》：李悝制定；中国历史上第一部比较系统的封建成文法典；盗、贼、网、捕、杂（淫、狡、城、嬉、徒、金六禁）、具（总则部分）。体现了“王者之政，莫急于盗贼”的思想。

4、《曹魏律》：18篇；将“具律”改为“刑名”，并置于律首；“八议”正式入律（源于西周，亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾）。单选2005年试卷一第18题《法国民法典》2004年试卷一第18题大陆法系2003年试卷一第37题《德国民法典》

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5、《晋律》：20篇；在“刑名”后增加了“法例”；“准五服以制罪”（服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重）；张斐、杜预为之作注。

6、《北魏律》、《南陈律》：正式规定了“官当”制度，以官职折抵徒刑。

7、《北齐律》：12篇；将“刑名”、“法例”合并为“名例”，置于律首；规定“重罪十条”（反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱）；为魏晋南北朝时期影响最深远的法典。

8、《开皇律》：隋文帝；规定了“十恶”（谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、不道、恶逆、不孝、不睦、不义、内乱），注意与“重罪十条”区别：去掉“降”，多了“不睦”，强调“谋”；封建制五刑（笞、杖、徒、流、死），以劳役刑为主。

9、《武德律》：唐高祖；唐代首部法典。

10、《贞观律》：确立了唐律的主要内容和风格；增设了加役流制度。

11、《唐律疏议》：《永徽律》与《律疏》，元以后被称为《唐律疏议》，标志着中国古代立法的最高水平，是中华法系的代表性法典，最大特点为“礼法合一”。

12、《唐六典》：首次规定法官回避制度。

13、《宋刑统》：中国历史上第一部刊印颁行的封建法典；内容沿袭唐律，但篇下分门。宋代还有编敕：始于宋太祖，仁宗之前“律敕并行”，神宗以后“以敕代律”，神宗时设有“编敕所”。

14、《大明律》：洪武二十二年形成名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局；洪武三十年最后定型。

15、《明大诰》：与《大明律》具有同等法律效力；重典治吏。

16、《大清律例》：中国历史上最后一部封建成文法典；颁布后，律文不再变化，乾隆十一年定制：条例五年一小修，十年一大修。

17、大清会典：清朝康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪“五朝会典”；从《乾隆会典》开始，典、例分编。

四、中国古代重要的司法原则

1、西周：狱（刑事案件）、讼（民事案件）；奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟（死刑的总称）；三刺（群臣、群吏、万民）；五听（辞、色、气、耳、目）。

2、秦：（1）以身高确定刑事责任能力。“甲小未及六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼”——《法律答问》；（2）公室告（贼杀伤、盗，百姓必须告发），非公室告（子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不得告发和受理）；（3）诬告反坐。

3、汉：（1）上请：始于汉高祖（“郎中有罪耐以上，请之”），到东汉时成为普遍特权；（2）恤刑原则：始于汉景帝（“年八十以上、八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之”）；（3）亲亲得相首匿原则：正式确立于汉宣帝，以卑匿尊免罪；（4）《春秋》决狱：“论心定罪”；（5）秋冬行刑（谋反大逆除外）。

4、唐：区分公罪与私罪（公罪从轻）；自首免罪（附条件：犯罪未发；不能“不尽”、“不实”；不适用于越度关、奸、私习天文、折伤人、谋反等重罪；上缴或偿还赃物），自新减轻处罚；化外人原则（同一国籍的按其本国法，不同国籍的按中国法）；类推原则（举轻明重，举重明轻）；保辜制度；依法刑讯，众证定罪；三司推事（大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞）；三司使（大理寺评事、刑部员外郎、监察御史）；都堂集议制（死刑案件）。

5、宋：折杖法（反逆、强盗等重罪除外）；配役刑（源于五代后晋天福年间，杖脊、配人、刺面）；凌迟（首用于五代时的西辽，北宋仁宗时使用，神宗熙宁以后成为常刑，南宋《庆元条法事类》将其作为法定刑）；提点刑狱司：巡视州县，轻者立断，重者奏裁；翻异别勘；《洗冤集录》：南宋，世界最早的法医学著作。

6、元：四等人；蒙汉异法（蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理，汉人及南人的案件由刑部审理）。

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7、明：从重兼从新原则；重其所重（贼盗、钱粮），轻其所轻（风俗、礼教）；州县审结笞杖案件，省提刑按察使司审结徒刑案件，军流以上案件由中央决定；原告就被告；军民分诉分辖制；廷杖（明太祖朱元璋首用）；厂、卫干预司法。

8、清：州县决定笞杖刑，督抚批复徒刑案件；会审：秋审（地方上报的斩监候、绞监候案件），朝审（刑部判决的重案，京师附近斩监候、绞监候案件），结果分为情实、缓决、可矜、留养承嗣。

五、中国古代重要的刑罚和罪名

1、秦汉：（1）徒刑：城旦、舂（五年）；鬼薪、白粲（四年）；隶臣、妾（三年）；司寇、作如司寇（二年）；候（一年）；（2）耻辱刑：髡（去发）、耐（或完，留发）；（3）死刑：“具五刑”。

2、唐：六杀(谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀)；“六赃”（受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃），坐赃与职权无关。

3、明：奸党罪（明太祖时期创设）；充军（终生充军和永远充军）。

六、中国古代司法机关的演变

1、西周：大司寇。

2、秦汉：廷尉；

3、监察制度开始于秦朝：秦以御史大夫为首；西汉继续以御史大夫为首。

4、西汉武帝设司隶校尉（监察京师及邻近各郡）和刺史（监察各州）。

5、北齐时改廷尉为大理寺。

6、唐宋设大理寺（审判中央百官案件、京师徒以上案件、刑部移送的须重审的死刑与疑难案件）、刑部（复核全国徒以上案件，包括大理寺审理的和地方上报的，其中死刑还须报皇帝批准）、御史台，御史台分为台院（纠弹中央百官）、殿院（纠弹百官失礼行为）、察院（纠察州县）。

7、明清时的中央司法机构为刑部（审判）、大理寺（复核）、都察院，统称“三法司”。

七、中国古代重要的改革

1、商鞅变法：改“法”为“律”；全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”主张，实行“轻罪重刑”、“不赦不宥”，鼓励告奸，实行连坐。

2、文、景帝改革刑制：文帝改革（因缇萦为父上书而起；黥刑改为髡钳城旦舂；劓刑改为笞三百；斩左趾改为笞五百；斩右趾改为弃市），存在改轻为重的缺陷，景帝进一步改革（劓刑笞三百改为笞二百，斩左趾笞五百改为笞三百；笞三百改为笞二百，笞二百改为笞一百），并颁布《箠令》。

3、三国两晋南北朝：（1）北魏太武帝时正式批准死刑复奏制度，为唐代的死刑三复奏奠定基础。唐太宗将三复奏改为五复奏；（2）宫刑被废除；北周首创流刑五等之制；死刑分绞、斩；规定了鞭刑和杖刑。

八、中国近代法制

（一）清末

1、变法修律：以中体西用为指导思想；中华法系开始解体，为中国法律的近代化奠定了初步基础。2、1908年颁布《钦定宪法大纲》（中国历史上第一个宪法性文件，“皇帝专权，人民无权”）；各省设谘议局和中央资政院（其性质不同于西方的议会组织）；1911年《宪法重大信条十九条》（武昌起义爆发后起草，缩小了皇权，但坚持“皇帝神圣不可侵犯”，未提人民权利）。

3、《大清现行刑律》：1910年颁行，在《大清律例》的基础上稍加修改而成，是一部过渡性法典（取消六部体例，分30门；民事性质不再科刑；废除凌迟，增加新的罪名）。

4、《大清新刑律》：1911年公布，未及施行；是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典（总则、分则；主刑、从刑，罪刑法定主义，缓刑制度），后附《暂行章程》。

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5、1904年《钦定大清商律》是第一部商律．由商部起草后奏准颁行。

6、《大清民律草案》：1911年完成，未正式颁行；中学为体，西学为用；总则、债、物权（松冈义正起草）、亲属、继承（修订法律馆会同礼学馆起草）。

7、司法机构的改革：四级三审制；刑部改为法部（司法行政），大理寺改为大理院（最高审判机关）；审、检合署。

8、领事裁判权：1843年英国在《中英五口通商章程及税则》中首先获得；被告主义原则。

9、观审制度：原告是外国人。

10、会审公廨：1864年清政府与英美法协议设立。

（二）民国

1、1912年《中华民国临时约法》：中国历史上最初的资产阶级宪法性文件；民权主义；三权分立；责任内阁制；特别修改程序。

2、1913年“天坛宪草”：北洋政府的第一部宪法草案；坚持责任内阁制，并限制总统任期。

3、1914年《袁记约法》：总统制，军阀专制全面确立的标志。

4、1923年《中华民国宪法》（“贿选宪法”）：中国历史上首部正式颁行的宪法；规定了“国权”和“地方制度”。

5、1947年《中华民国宪法》：规定的政体不伦不类。南京国民政府立法的特点：继受法与固有法混合；普通法与特别法并存（《动员戡乱时期临时条款》颁布于1948年）；立法与司法脱节。

九、罗马法

1、公元前450年《十二表法》：罗马国家第一部成文法；诸法合体，私法为主，程序法优于实体法。

2、查士丁尼统一了市民法（共和国前期；仅适用于罗马市民；国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承）与万民法（共和国后期；适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间关系；所有权和债权）。

3、市民法的渊源包括罗马议会（民众大会，平民会议，百人团会议）的法律、元老院决议、裁判官告示、法学家解释；万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。

4、五大法学家（盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯）法学著作与法律解释具有法律效力。

5、《国法大全》：《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》（《法学汇编》）、《查士丁尼新律》，标志着罗马法达到了最发达阶段。

6、罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。

7、罗马法没有法人术语，但有了初步的法人制度：社团法人和财团法人。

8、罗马婚姻制度经历了“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”演变。

9、罗马法的继承分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优先。

10、罗马法的债的原因：契约；准契约；私犯；准私犯。

11、罗马法的诉讼程序：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。

12、罗马法的复兴：始于1135年《查士丁尼学说汇纂》原稿被发现；“注释法学派”到“评论法学派”。

十、英美法系

（一）英国

1、英国法的历史沿革：（1）封建法律体系的形成：普通法、衡平法、制定法；（2）资产阶级革命后英国法的变化：国会立法加强，确立议会主权原则，制定法地位提高；内阁成为最高行政机关；普通法和衡平

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法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级含义；（3）现代英国法的发展：立法程序简化，委任立法大增；选举制度进一步完善，基本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举原则；社会立法和科技立法活动加强；欧盟法成为英国法的重要渊源。

2、普通法：遵循先例（最基本原则），程序先于权利（最重要特征）。

3、衡平法：遵循先例，与普通法冲突时优先。

4、制定法：效力高于判例法。

5、高级法院：上议院（实际上的最高法院）、枢密院司法委员会、最高法

院（上诉法院、高等法院、皇家刑事法院）。

6、陪审制度：英国是现代陪审制的发源地，陪审团的裁决一般不允许上诉，

但法官可以撤销。

7、律师：出庭律师、事务律师（可在低级法院出庭）。

（二）美国

1、1787年联邦宪法是世界上第一部近代意义上的成文宪法，宪法修正案是改变宪法的唯一方式。

2、美国的立法和司法双轨制。

3、联邦最高法院的司法审查权：确立于1803年“马布里诉麦迪逊”案，宣告了联邦宪法的最高地位。

4、美国颁布了世界上最早的反垄断法。

5、美国刑法创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义引入刑法改革。

十一、大陆法系

（一）法国

1、法国在拿破仑时代形成“六法体系”：宪、民、商、刑、民诉、刑诉。

2、1789年《人权与公民权利宣言》：第一次明确而具体地提出了资产阶级民主与法制的基本原则；奠定了法国宪政制度的基础；是多部法国宪法的序言。

3、1791年宪法：法国第一部正式宪法；君主立宪；三权分立；积极公民、消极公民。

4、1875年宪法：实施时间最长；资产阶级共和制；由三个宪法性文件组成；责任内阁制；参事院是咨议机关和最高行政法院。

5、1804年《法国民法典》：个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉；权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由、过失责任四大基本原则；资本主义社会第一部民法典，大陆法系的核心和基础。

（二）德国

1、封建时代的法律：分散性和法律渊源的多元化是最基本的特征；《萨克森法典》是德国封建时代最著名的习惯法汇编；1532年《加洛林纳法典》是刑法典。

2、德国是经济立法和劳工立法的先导。

3、1896年《德国民法典》：自由资本主义向垄断资本主义过渡时期（限制所有权绝对、限制契约自由、承认无过错责任）；第一次全面规定了法人制度；保留了浓厚的封建残余；逻辑严密、概念科学、用语精确。

4、1877年《德国法院组织法》确立了司法独立原则。

（三）日本

1、1889年“明治宪法”：钦定宪法。

2、1946年“和平宪法”：天皇成为象征；三权分立；责任内阁制；放弃战争权，仅保留自卫。

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