刑事政策与巨额财产来源不明罪

当今犯罪问题日益成为一个公共政策问题，刑事政策的地位与作用也就日益显著。对现行刑事法律制度及其具体规定进行批评、检讨进而提出改革或完善的政策性建议，成为刑事政策学的一项基本任务。本文从刑事政策的角度对巨额财产来源不明罪犯罪化的正当性、科学性进行评析，并提出完善建议。

一、巨额财产来源不明罪立法选择的必要性或正当性问题

从国外的实践看，财产权的有可能被征用、收归国有、应纳税赋等限制性，财产权的合法性（只有合法的财产才受法律保护）和财产收入申报制度，成为巨额财产来源不明罪设立的理论依据。其中，巨额财产来源不明罪与公务员制度中的财产收入申报制度关联最为密切。

在法制健全的国家，即便是普通公民也负有如实申报自己的财产收入并依法纳税的义务，如果行为人违反了这一义务，便会受到法律相应的惩处，甚至要承担刑事责任。依此推论，国家工作人员或公务员因为其担当的职务或行使权力的公共性、廉洁性、重要性，其个人隐私权（包括财产隐私权）所受的限制应该更多。这一点也为世界各国进行的“阳光立法”（要求公职人员申报财产的法律）运动所印证。如英国的《净化选举、防止腐败法》，美国的《从政道德法》等，在这些国家，在特定的财产申报管理部门面前，国家工作人员或公务员的财产收入状况应该是透明的，无任何隐私可言，其负有申报、公开财产的法定义务，如有违反，就要承担相应的法律责任。

二、巨额财产来源不明罪立法选择的科学性问题

该罪的犯罪化问题——罪名罪状如何表述

根据我国刑法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。”即巨额财产来源不明罪。该罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。国家工作人员负有说明其巨额财产来源的特定义务（以下简称说明义务）。

从刑事政策的角度看国家工作人员的说明义务来源于：1.身份。因为身份的公共性而丧失部分的秘密性尤其是财产的私密性。2.法律的命令。行政法所要求的申报公开财产的义务，如前所述，这一前提在我国尚有欠缺。3.先在行为或法律的禁止。法律对合法财产的保护和对聚敛钱财的违法犯罪行为的禁止。4.刑法的特别命令。特定主体的财产或支出与其合法收入的差距达到巨大时刑法要求其说明来源的“责令”。

国家工作人员对此说明义务的违反表现为：一是出于犯罪嫌疑人主观意愿的不愿说明、拒不说明；二是犯罪嫌疑人虽然已作出了说明，但是经过查证认为是虚假的而予以否定。最终表现为在侦查、审判过程中的“结果上的没有说明”。因此笔者认为，巨额财产来源不明罪其客观方面表现为不作为。

该罪的刑罚化问题——罪刑对应关系如何确立，选择什么种类和幅度的刑罚

基于该罪属于不作为犯罪，我国刑法第三百九十五条第一款为其设定的法定刑为五

年以下有期徒刑或者拘役，并追缴财产的差额部分。这是罚当其罪的。

该罪的核心在于追究“其财产收入处在特定状态而又没有说明财产合法来源的特定主体”的刑事责任，惩罚的重点在于对“说明义务的不履行”，同时基于财产权的合法性原则，剥夺其非法所得，从而实现刑法的特殊预防和一般预防的作用。

该罪的着眼点主要在犯罪嫌疑人对其“说明义务的违反”，而不在于其非法财产的状况或非法取得的行为。如果仅仅关注犯罪嫌疑人的非法财产，将该罪与贪污受贿同罚，则无异于客观归罪。

因此，我国刑事立法对巨额财产来源不明罪的选择是和建设法治国家的方针、罪刑法定的原则相符的，考虑到了刑法的罪名体系及其与贪污罪、受贿罪等的分工。这种选择正是刑罚权配置科学性的体现。

三、巨额财产来源不明罪立法完善建议

1.做好制度前置

对巨额财产来源不明定罪设刑时，首先要对我国目前腐败现象严重的原因进行分析。除了社会宏观环境和腐败分子的个人因素之外，必要的制度尤其是法律制度的缺失是不容忽视的。刑法的警告可谓足球场上的“红牌”，从预防犯罪的目的出发，它应该有宪法、民法、行政法的“黄牌”警告为前置。否则刑法的正当性、科学性、合理性等都会受到质疑。

因为从刑事政策的角度看，刑法绝对不是与犯罪现象作斗争的孤军匹马，它与社会道德、纪律、民事法律制度和行政法律制度等一道，组成一个非常广泛的预防犯罪惩治犯罪的统一战线。刑法应该是预防犯罪的最后一道防线。

2.修改刑法第三百九十五条为：“国家工作人员的财产收入与支出，应当依照国家规定申报（此项可由相关行政法规定）。财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，应当说明来源。本人拒不说明或作虚假说明的，处五年以下有期徒刑或拘役；差额部分为非法所得，予以追缴。”该罪罪名为“对巨额财产来源拒不说明或作虚假说明罪”。

为强调其说明义务，国家工作人员不仅应该申报其财产收入，还应该申报其主要的支出。当其财产或者支出与其合法收入的差额达到“巨大”时，应命令其说明来源，所以用“应当说明来源”，而不能用语法和语义含糊的“可以责令说明来源”。

此外，可以将财产差额部分的定性和处理与主罪状分开，以突出该罪的罪状和法律责任。

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