“明显违背立法本意”之追问

云南警官学院 成人高等教育 毕业论文

题 目 专 业 年 级 层 次 学习形式 区 队 （函授学员不需填写，请删除此行） 学 号 姓 名 指导教师 职称

完成日期 年 月

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声 明

本人郑重声明：所呈交的毕业论文，是本人在指导教师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果，也不包含为获得其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。我承诺，论文中的所有内容均真实、可信。本论文的成果属于云南警官学院所有。

论文作者签名：

年 月 日

a Inquiry to the “Violated the Intention of Legislation Obviously”

——On the sixth subparagraph of the Article 13 of the interpretation of the retrial surveillance

(the Fourth Branch of Chongqing Municipal People?s Procuratorate, Chongqing, 409000)

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[Abstract] “Violated the intention of legislation obviously” has been taken as one of the situations of applying the law by error in the sixth subparagraph of the Article 13 of the interpretation of the retrial surveillance. At most circumstances, there?s no need to search the intention of legislation, and the cases still can be disposed accurately. For the uncertainty of the acceptations, too many conflicts of the legal rules, the low-level of legislation, the intentions of legislation of many laws sometimes aren?t worth being searched, or not existed. There?re many obstacles to apply the law and deal with the case accurately by way searching the intention of legislation, lacking of feasibility, and the actual effects may be far from the intention.

[Key Words] the intention of legislation; the interpretation of law; retrial

“明显违背立法本意”之追问

——评《审判监督解释》第13条第六项

[摘 要]《审判监督解释》第13条第六项将“明显违背立法本意”作为适用法律错误的情形之一。

多数情况下,无须刻意探寻立法本意即可正确处理案件。基于语义的不确定性、法律规则冲突过多、立法水平有待提高等原因,我国不少法律的“立法本意”有时并不值得探讨,或者根本就不存在。通过探寻立法本意以求正确地适用法律、处理案件,存在诸多难以逾越的障碍,可行性相当有限,实际效果可能有违初衷。

[关键词] 立法本意;法律解释;再审

为解决民事案件申诉难的问题,全国人民代表大会于1991年通过的《民事诉讼法》在1982年《民事诉讼法(试行)》的基础上将申诉改为申请再审,其第179条第一款第三项将“原判决、裁定适用法律确有错误的”列为再审事由。2007年修改《民事诉讼法》时,此项再审事由亦得以保留,仅在措辞上略有变化。2008年11月25日,最高人民法院公布了《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督解释》),不仅细化了审判监督程序中的一些技术性规定,还对若干不确定法律概念进行了较详尽的解释。其第13条规定:“原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的,人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第一款第六项规定的‘适用法律确有错误’:??(六)明显违背立法本意的。”由此可得出如下规则,即原判决、裁定适用法律、法规或司法解释明显违背立法本意的,人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第一款第六项规定的“适用法律确有错误”,应当再审。此规定在立论基础上是存在疑问的,因为何谓“明显违背立法本意”,言人人殊,在司法实践中如何认定乃非常困难之事。本文拟对此作一初步探讨。

一、“明显违背立法本意”之内涵

“立法”一词作名词解,在我国有广狭两义。就广义而言,其包括所有的可以作为审判依据的规范性文件;就狭义而言,立法仅指全国人大及其常委会按立法程序制定的规范性文件。实际上,法院判决仅适用法律而不适用相关法规、司法解释的情况非常少见。实践中较常见的问题是,全国人大常委会制定的法律与全国人大此前制定的法律存在冲突时,应适用哪部法律?即二者的效力等同,抑或前者高于后者?学界对此尚无一致意见。全国人大与全国人大常委会在宪政基础、宪法地位、宪法职权以及立法程序上都有明显不同,在二者的关系上,我们自然可以从逻辑上推导在性质上全国人大与全国人大常委会不是同一

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个机关。有学者认为,“全国人大似乎更像一个国民大会,而全国人大常委会越来越像一

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个专门的立法院,主要工作是从事立法。”结合我国实践,笔者认为,《审判监督解释》第13条中的“立法”,应认为指狭义的法律,以实体法规范为主;全国人大常委会制定的法律的效力原则上应低于全国人大制定的法律的效力,但由于二者并无根本冲突,又基于立法的公信力、先定力之考量,一般仍应以新法优于旧法的原则贯彻之。

所谓“本意”,指法律文本的意思(meaning of the text),抑或原始意旨(original intent, original intention)?一般认为其指“本来的意思,原来的意图”,即后者显然更具说服力。论及本意,不能不说其与立法的具体目的在很大程度上是重合的。诺内特和塞尔尼克说得好,“目的的基本贡献是提高了法律推理的合理性”,“如果法律强调原则和

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目的,那么就有了一种丰富的资料可用于批判具体规则的权威。”[3]45显然,立法具有鲜明的目的性,至少可以认为立法目的是存在的,其本意一般是可以知晓的,也有此必要。有学者认为,无视实质正义和社会效果的法律适用的“经典表现”是死抠法律条文字眼,仅仅抓住法律的字面意义,而不去关注法律的精神实质。有些司法人员或法官确实存在死抠法律字眼的职业偏向,往往局限于狭隘的、孤立的文意解释,机械地适用法律,导致社会效果极差。因此,要把握法律的精神实质,最重要的是要进行目的分析。[4]8-9事实上,在大多数场合,立法本意与法律文本的意思是一致的,也是显而易见的,按法律文本的意思处理即可,无须刻意探寻立法本意。

值得一提的是,最高人民法院于2007年公布的《关于司法解释工作的规定》第6条第三款规定:“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用‘规定’的形式。”这表明,最高人民法院可以(至少自认为可以)主动根据立法精神制定司法解释。而“立法本意”与“立法精神”的区别何在?笔者认为,立法精神比立法本意更抽象,和法的价值比较接近,一般为正义、民主、平等、自由、人权等,对其认定之随意性往往比法律解释的随意性更大,较少受到具体规则的限制,而立法本意往往比较具体,和法条的直接目的相关,一般为保护守法者、制裁违法者、维护公共利益和交易安全等,对其之认定离不开对法律文本的解释乃至发挥。这些被称为“二次立法”、“造法性司法解释”的抽象司法解释实为无源之水,越少越好。根据立法精神制定相关司法解释,不一定总能符合立法本意,二者若有冲突,该如何解决呢?这也许是一个无解但并非无意义的问题。

何为“明显违背”汉语从文字结构、词汇、语法等方面来讲,都属于一种表达不确定、模糊性很强的语言。[5]18而且由于法律条文的模糊性,法律规定落后于社会生活的发展,审判人员对法律的理解不同,以及政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素的影响,任何法律条文都有不确定性。[6]221-224鉴于目前我国法律规范之冲突极多,特别是下位法违背上位法的情形亦不鲜见,实践中相当混乱,故笔者倾向于《审判监督解释》所用“明显”一词在此处指具有一般法律常识者都认为(或感觉到)裁判违背了立法本意。而违背了立法本意,但不明显,是否应予再审?这就不得而知了。

一般而言,在对法律文本有多种理解的情况下,通过法律解释即可解决问题,需要探寻立法本意才能判案的情况相当少见——此处仅指其所占比例小,尽管绝对数量可能较大。需要指出的是,即使案件事实清楚,也适用同一法律的同一条文,法官仍有可能因价值判断不同而得出截然不同的判决结论,如非典是否属于不可抗力,上下班途中遇车祸是否算工伤,隆鼻手术等美容手术是否为“医疗行为”,“C”是否为“符合国家标准的数字符号”等,若法官对此判断不同,判决结果极可能迥然不同。应当认为,这属于法官自由裁量的范畴,而不宜轻率地认定某一判决违背了立法本意。

二、探寻立法本意的方法之维

一位学者指出,文字具有客观含义,故立法者选择文字这种工具来表达立法精神与目的。立法者表达立法精神与目的的惟一工具是文字,文字中渗透着立法精神与目的;要把握立法精神与目的就必须从文字中找根据。法律被立法者制定出来以后,就成了一种脱离立法者的客观存在,人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它,而不是询问立法者当初是何种本意。解释者必须从法律条文的客观含义中发现立法本意,而不是随意从法条以外的现象中想象立法本意。①不过,“立法语言实际上存在于一个否认自身完备、固定、静止的框架中,现实直接促成了歧义的产生。所谓歧义,是指一个语言在使用中意义不统一的情形,也可以理解为人们对于特定语句含义的不同理解。如果说语境歧义是从社会大背景意义上对语言内涵的认识误差,那么预设歧义则更多地指代在表达中所涉及的对于具体的前提问题的理解上的误差所产生的认识混乱。在预设歧义理论看来,人们往往在说话、表达信息

①此里参考了张明楷:《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》,载《清华法学》2007年第1期,第32-33页。

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的时候预设一个和别人交流的知识平台,一方往往会认为对方全然了解此预设。然而,这经常是一种一厢情愿的假设,很可能不合乎事实。”[7]71可见,探知立法本意有其一定的必要性,而这主要涉及法律解释等问题。

就法律解释的方法而言,有学者认为,狭义的法律解释有文义解释和广义体系解释两种,而广义体系解释又包括了狭义体系解释、扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释、法意解释(或称历史解释、沿革解释)、比较解释、目的解释、合宪解释;[8]101-129亦有学者认为,法律解释的方法有文义解释、体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等;[9]76-152还有学者认为,法律解释的一般解释方法主要有语法解释(或称文义解释、文法解释、文理解释)、逻辑解释、系统解释、

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历史解释、目的解释、当然解释,特殊解释方法有字面解释、扩充解释、限制解释等。而对于各解释方法之间的关系,认识稍有差异。如德国学者卡尔·拉伦茨认为,各种解释方法之间的关系如下:(1)文义解释应为解释方法的首选,它构成解释的出发点,同时确定解释的界限:在字义包含多种意义可能的情况下,法律的特殊语言用法应优先于一般的语言用法,除非由其他标准可知,法律有意偏离其固有的语言用法;(2)在文义解释的基础上,应注意体系解释的方法,应使解释在同一个法中维持一致性;(3)在以上两种方法均不能获得确定的解释时,则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释,即采用历史

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解释和目的解释的方法。我国台湾地区学者杨仁寿先生指出,法律解释首先应进行文义解释,若解释结论为复数,再进行论理解释或社会学解释,在法律条文文义上可能的意义的限制内进行解释;论理解释或社会学的解释结果,与文义解释结果相抵触时,如不超

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过文义或立法旨趣的预测可能性时,仍从论理解释或社会学的解释结果。这两种代表性观点大同小异,而杨仁寿先生的观点在前者的基础上有重大进步,即没有止于历史解释和目的解释,而是进一步强调了法律解释的社会效用,故笔者更倾向于杨仁寿先生的观点。

所谓“社会学解释”,是指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量,根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释。[13]458设依文义解释进而可得判决J1,依其他解释方法进而可得判决J2(其实,依各种解释方法所得的J2之间往往也是存在差别的),依社会学解释进而可得判决J3。若J1或J2与J3相去甚远,则法官会断然弃之不用——假如该法官不是过分拘泥于文字者且毫不在意社会舆论的话。可见,社会学解释是法律解释的优位原则——这并不意味着法律适用于个案首先要运用社会学解释的方法,而是指其他方法解释法律所得的结果须与社会学解释所得的结果基本一致,无论采用其他何种解释方法,也无论其先后顺序,均须与社会学解释所得结果无重大冲突。从这个意义上讲,社会学解释具有终极指向的意义。当然,社会学解释也应当符合形式法治的基本要求,不能陷入“实质法治论”的泥潭,或者打着实质法治论的旗号而天马行空地预测后果并恣意地解释法律。其实社会学解释是每一个案件中适用法律都会用到的,而法官可能并未意识到。前几年引发热烈讨论、至今余波未了的“泸州情妇遗赠案”中,法官判决被继承人的妻子继承遗产,情妇不能获得遗赠,在很大程度上是社会学解释的结果。有学者认为,特别是对于难办案件,法官除了考虑法律之外,还必须考虑系统的后果——对社会、整个政治制度及司法体制。法官当然首先必须依法,但他还必须考虑“治国”和“办事”。如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或当代中国人的公平正义观相抵触,这样的法条主义的判决在社会中一定会被视为并最终会变成是政治性的。有政治考量或政治判决并不必然是追求司法政

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治化,而恰恰是为了避免政治化。

不过,笔者认为,社会学解释并非一种独立的解释方法,只是一种考量因素而已。考虑社会效果,只是应当考量的一个方面,它并没有告诉我们具体的解释方法,单从社会效果来考虑,有时也很难说哪个判决的社会效果会更好。事实上,法官对社会效果对预测有时会与实际情况大相径庭。试想一下,彭宇案中一审法官判令被告赔偿四万五千余元时,恐怕并未料到会遭到全社会的口诛笔伐。

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三、探寻立法本意的过程之维

鉴于再审程序的特殊性,其之启动作为例外应极慎重,关于再审事由之规定应易于识别、具有较强的可操作性,《审判监督解释》第13条第六项这样不确定的规定显然与此原理相违背。且不说将“拿不准”的案件的法律适用问题提交审判委员会讨论,或者向上级法院请示汇报,乃至层报最高法院求得批复这些“非常途径”,仅就审判组织自身来说,即便有如前所述的探寻立法本意的诸多路径,探寻过程远非轻易。此外,由于立法技术的不完善、法律规范冲突等因素的影响,“立法本意”有时由于立法机关自身的原因反而不甚明了。一位学者指出,我国立法违背科学,现今我国法律、法规和规章中,主要的法既不是良法也不是恶法,而是富有特色的笨法或劣法,其原则、规范和概念都存在许多明显的毛病;法的渊源和法的体系中存在大量的相互矛盾、抵触、冲突的情况。[15]18例如,“民事行为能力的证明责任由哪一方当事人负担往往存在疑问,这同我国《民法通则》第55条与《合同法》第9条对这一问题的规定有很大关系。我国法律是从正反两个方面规定行为能力问题的,既把它作为民事行为或合同有效的必要条件,又把它作为民事行为无效或者效力待定的条件。而恰恰是这种看似全面的规定模糊了立法者的意图,使人看不出到底是应当由主张合同和遗嘱有效的一方当事人负证明责任还是由主张其无效或效力待定的对方当事人负证明责任。”[16]565又如,我国有关证人出庭作证问题的规定不够明确甚至自相矛盾,是当前证人作证制度改革的重要障碍之一。《民事诉讼法》第70条规定,“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。这表明证人应当出庭作证。但其第124条同时规定,“法庭调查按照下列顺序进行:……宣读未到庭的证人证言……”。这显然又认可了证人不出庭的作法。①再如,“依原《民事诉讼法》及其司法解释,《民法通则》第140条所谓因起诉而中断诉讼时效的规定几无适用之可能,原因在于实体法与程序法不配套,在于私法自治的精神未能在执行法中得到彻底贯彻,原《民事诉讼法》第219条、233条使《民法通则》第140条关于因起诉而中断诉讼时效的规定从大陆法系各国及地区一项具有普遍适用性的制度沦为一条无法适用的具文。”[17]59-60若要问这些矛盾规定的立法本意是什么,恐怕连立法者也无法自圆其说。可见,在司法实践中探寻“立法本意”远比在书斋里研究法律解释方法要复杂、困难得多。

从某种意义上讲,探寻立法本意往往有“溯源”的功能,也可以发现深层问题。而最大的问题是,法官探寻“立法”本意后,认为该法条违反上位法,甚至违宪,应当如何处理?宣布无效显然不合时宜(哪怕仅在判决书说理的部分中有所涉及),或者依《立法法》第90条等规定的向全国人大常委会提出审查法案动议,从理论上讲并无不可,但事实上不具有普适性。笔者认为,鉴于正确适用法律的客观需要,也基于维护宪法、法律的权威之考量,对下位阶的规范性法律文件的进行合法性(部分地兼有合理性)审查是非常必要的,而违宪审查机制必不可少。有学者提出,把宪法解释分为宪法的立宪解释和宪法具体适用解释,全国人大常委会行使宪法立宪解释权,最高法院则可以对宪法的具体适用进行解释。②此观点足资借鉴。相应地,人民法院在发现某法律规范违反上位法或者涉嫌违宪时,应当及时向其制定机关或批准机关提出司法建议,以求自行纠正,如立法机关认为合法、合宪,应当作出书面解释,③而人

①这里参考了何家弘:《修改诉讼法是让证人出庭的当务之急》,载《法制日报》2007年4月29日第1版。

②蔡定剑:《中国宪法司法化路径探索》,载《法学研究》2005年第5期,第123-124页。类似的观点可参见,强世功:《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》,载《中国社会科学》2003年第2期;包万超:《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期;张千帆:《司法审查与民主——矛盾中的共生体?》,载《环球法律评论》2009年第1期等。不过,也有学者认为,全国人大不存在违宪问题,全国人大常委会严格说来也不应当出现违宪法问题,实践中也无违宪情况,地方各级人大及其常委会基本不会违宪,行政机关存在的问题主要也是违法问题而不是违宪法问题,司法机关存在的主要问题基本是违法而非违宪问题国家机关领导人违宪行为属于极个别,政党领导人员的违宪行为首先是违反党纪党规的行为;人民法院没有宪法解释权,也不可以有宪法解释权,故反对建立违宪审查制度。可见刘松山:《违宪审查热的冷思考》,载《法学》2004年第1期。我们认为,许多违法行为(如普遍存在的“宁违法不违章”的作法),特别是各级国家机关制定大量不合宪的、极不合理的规范性文件,却极少受到追究,受害人的救济途径又极有限,严重损害了宪法的权威,已危及宪法存在的基础,对违宪行为的制裁才能表明宪法的存在,宪法必须“长牙齿”,故违立违宪审查制度势在必行,蔡定剑先生之建言甚可赞同。

③此处是从实然的角度论述应赋予人民法院这一权力(当然也是义务),而不是从实然角度认为人民法院有此职权。

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民法院仍应在审限内作出裁判,不宜等到该机关答复后再行裁判,除非双方当事人书面同意待批复下达后再作裁判。当然,笔者也非主张法官若认为某法律规定不合理就可以擅自变通或者拒不执行,原则上法官仍应严格依法办案。

四、探寻立法本意的结果之维

前面的探讨其实暗含了一个前提,即立法本意是存在的,而且探知了立法本意有助于正确办理案件。然而,果真如此吗?有学者指出,“立法不是一个按照学理原则组织、合乎逻辑的决策过程,它是各方利益谈判和妥协的?成果?,需要各色各样的理由,再荒谬也行,只要有人相信。”[18]151若是这样,即便能准确探知立法本意仍可能失之偏颇,无助于实体正义与程序正义之实现。一个典型的例子是,我国1998年《证券法》(2004年修改过两条)最大特点就是没有赔偿条款,这在全世界可谓绝无仅有。据传这是由于该法律系为起草者的利益量身定做的,以致民间有“老子参与起草《证券法》,老婆儿子坐庄炒股票”之说。若真是这样,恐怕不是立法技术的问题了。此外,2008年还爆出一个所谓的“立法腐败第一案”——商务部条

①

法司正司级原巡视员郭京毅受贿案。当然,这并非严格意义上的立法腐败,但从某种意义上也揭开了立法的“神圣”、“神秘”的面纱。②而且笔者没有理由坚信,此类事件不会在严格意义上的立法过程中发生。若要探究此类规定之本意,恐怕不如不探究的好。

诚如一位学者所言,即使立法者在制定法律时,对某些条文存在立法本意,该立法本意也可能具有缺陷。这可能表现为两种情况:一是在制定法律时,立法本意就可能存在缺陷;二是制定法律时没有缺陷的立法原意,在社会发展之后露显出缺陷。立法者在制定法律时,常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件,而难以甚至不可能想象到法律在适用过程中发生的形形色色的案件,面对立法时未曾发生过的案件,立法者不可能有立法本意。在并不存在立法本意的场合,任何解释者声称其解释符合立法本意时,实际上是在欺骗他人。③其实,在绝大多数情况下,法官严格依据法律办事,也可以取得良好的效果;按大陆法系国家之通例,在查明案件事实的基础上,若无法律规定,则依行业惯例、社会习惯处理;若二者均无,依法理参酌公平正义之原则判案即可。笔者认为,无须将这种“判意”拨高为“立法本意”,再以“立法本意”的名义裁判案件。这种掩饰行为不仅无益于增强判决书的说服力,也会徒增法官的辛劳,其唯一的作用或许只是客观上使法律解释学显得更加发达而已。在法官无法可依、需创制规则以弥补法律漏洞的场合,即便裁判实现了个案正义求,符合立法之精神,也不宜谓之符合立法本意,更不可称其违背立法本意,因为此时立法本意并不存在,无所谓违背与否。

五、结论

综上所述,由于语言的模糊性,特别是由于我国现阶段未建立违宪审查制度,立法水平有待提高,法律漏洞甚多,立法本意有时并不值得探讨,或者根本就不存在。通过探寻立法本意以期正确适用法律、处理案件,不仅在实践中欠缺可操作性,存在诸多难以逾越的障碍,而且可能引发更多、更复杂的问题,且对个案公正之实现几无实益。推究《审判监督解释》第13条第六项规定之“本意”,大概是为防止法官机械适用法律,陷入“深文刻法”的误区而导致消极后果,但其实际上很可能导致再审乃至审判工作的紊乱无序,有违初衷,故而该项应当删除。

[参考文献]

①郭京毅于2008年8月13日被“双规”,于2010年8月被北京市第二中级人民法院判处死缓,当然立法腐败并不是唯一的罪行。详情可见正义网：http://www.jcrb.com/zhuanti/ffzt/gjyan/。

②关于揭开立法的“神圣”、“神秘”面纱的文章,可以参阅徐国栋:《中国的养鱼法为什么整不出来?》,载《法学》2000年第2期;秦拓:《中国的养鱼法为啥整不出来?》,载北大法律信息网,网址为http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=2126,2009-05-10。当然,这些仅为“笑谈”,不可当真,但也决非无稽之谈。

③此部分参考了张明楷:《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》,载《清华法学》2007年第1期,第31-32页。

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