无效行政行为

无效行政行为的理论与实务研究

无效行政行为的理论与实务研究

摘 要

无效行政行为理论在我国的行政法制建设中具有重大的现实意义。该理论是对公定力的否定，其理论依据、判断标准一直受到争议。我国的立法对无效行政行为没有明确系统的规定，应在行政程序立法中确立无效行政行为。

关键词: 无效行政行为 抵抗权 有限公定力

一、无效行政行为的提出

无效行政行为理论起源于德国，“是伴随公定力理论的出现而提出的，是对传统公定力理论的一种修正和完善”1。行政行为公定力又称有效性推定，是指行政行为即使违法，在法律上仍然有效从而拘束相关人员，即行政行为一经作出，便对任何人都具有被推定为合法而予以遵守的法律效力。行政行为具有公定力这一理论已经得到大陆法系国家所公认。具体来讲，公定力包括三项内容：确定力、拘束力、执行力和确认力。其中，确定力是指行政行为一经依法作出就具有相对的稳定性，非因法定原因并经法定程序，任何人不得随意变更或撤销；拘束力是指行政行为生效后，被依法改变之前，一切组织和个人必须给予遵守和服从；执行力是指行政主体可采取一切强制措施保障行政行为的内容得以最终完全实现的法律效力；确认力是指行政行为对其他国家机关的法律效力。

行政主体作出一定的行政行为就是要求相对人在行动上服从行政主体的意志，最大限度地实现公共利益，相对人不可就此行政行为有争议而不履行相应的义务，如果不服从则行政主体有权以自身力量迫使相对人实现其意志。如果行政行为作出以后，其有效性可以被擅自否定，从而不被执行的话，那么，公共利益的实现将会毫无保障，严重影响行政效率和管理目的的实现。所以，为了早日达到行政目的，早日使行政法律关系得到确认，从而保障公共利益能够及时、有效地得到实现，承认行政行为的公定力有一定的合理性。但是从维护相对人合法权益的角度看，如果无论行政行为有多么严重的违法性，且相对人或者利害关系人在没有申请行政复议或提起行政诉讼的情况下，便不能对抗行政行为事实上的效

1

金伟峰：《无效行政行为研究》，法律出版社，2005年版，第31页。

1

无效行政行为的理论与实务研究

力，无疑是很不合理的。正是基于这种考虑，学者们提出了无效行政行为理论，即行政行为具有重大且明显的违法情形时，该行政行为就不具有公定力。

二、无效行政行为的理论依据

要想使无效行政行为理论获得正当性支持并进而具有法律效果, 必须对隐藏在无效行政行为背后的理论基础加以分析。

（一）公民抵抗权理论

公民抵抗权理论是当代国外公法学理论的一个重要组成部分。随着当代世界人权思潮的不断扩大，抵抗权理论越来越受到各国公法学界的普遍关注。抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生之义务，采取不服从以至于抵抗的权利。2

在西方近代宪政思潮和现代宪政实践中，肯定人民拥有反抗政府权力的理论依据主要是社会契约论、人民主权论和天赋人权论。按照社会契约论和人们主权论，整个国家存在和运作类似于一个契约的签订。人民不仅是这个契约的签订者，同时也是契约的服从者。而政府只不过是公意的执行者，其权力是人民的委托。人民和政府的关系，“完全是一种委托，是一种信用；在那里，它们仅仅是主权的官吏，是以主权者的名义在行驶着主权者所托付给他的权力，而且只要主权者高兴，就可以限制、改变和收回这种权力”。3根据天赋人权论，每个人都有与生俱来的、不可剥夺的权力。法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本人权。如果政府不尊重基本人权而滥加侵害，人民自然可以进行反抗，以保障其源于自然的人权。

（二）正当防卫理论

正当防卫主要是刑法中的理论。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。按照自然法观念，在国家成立以前，任何人都享有防卫侵害的权利，这是自然权利的一部分。在依据社会契约成立国家后，个人在受国家法律保护的前提下，将自我防卫的权利转让给国家。但当个人受到正在进行的不法侵害时，如果无法得到国家的保护，便可

23

陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社，2001年版，第603页。 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年版，第76页。

2

无效行政行为的理论与实务研究

以恢复其自然权利，行使其固有的正当防卫权。

我国刑法学界对行政机关工作人员违法执行职务的行为能否进行正当防卫有持肯定态度的。该观点认为：国家机关工作人员执行公务权是法律赋予的，其权力的行使必须符合法律的规定，一旦超越法律规定的范围，就是违法行为，就会给社会带来危害，这种危害就是通常所说的不法侵害，当这种不法侵害达到一定的紧迫程度时，就可以对其实行正当防卫。4

（三）有限公定力原理

公定力是一种为行政管理的需要而设置的假定的、推定的效力。有限公定力理论认为，行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。据此，认为具有重大且明显瑕疵的行政行为是无效行政行为，该行为不需有权机关确认并宣告，自始、当然、确定的不发生法律效力，相对人有权拒绝和抵抗，不受其拘束。其与可撤销行政行为有明显区别。具有一般瑕疵的为可撤销行政行为,该行为需经有权机关将其撤销才向后失去效力，即其无效也须追溯到其作出之日，但在其被撤销之前，一直是有效的，对相对人是有拘束力的，相对人如对其拒绝或抵抗是要负法律责任的。

有限公定力理论认为，如果坚持完全公定力，将出现“与个人之自由及权利之尊重的对立；事实上，那些有重大且为明显瑕疵的行政处分若仍被认为具有公定力，是即强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求个人来承担。据此吾人宁谓，凡有重大且明白的瑕疵之行政处分，即实体法上无效之行政处分应不具有公定力。”5现代行政法的基本理念是保障公民权益不受行政权的恣意侵害。为了达此目的，对于具有特别重大且明显瑕疵的行政行为，就应对其公定力予以否定。

三、无效行政行为在我国的现状

在我国的一些法律、法规和规章中已有无效行政行为的规定。如1996年实施的《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款:“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。” 有的法律、法规和规章虽无无效行政行为的规定，但已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。。如:《中华人民共和国行政处

45

沈德咏、戴长林：“完善刑事立法——强化公民的正当防卫权”，载于《中国法学》，1996年第5期。 转引自叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，第 77 页。

3

无效行政行为的理论与实务研究

罚法》第49条:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”但是我们也应该看到，已有的这些规定还存在很多问题，需要进一步完善。

第一，无效行政行为概念混乱。在我国，目前既没有成熟的无效行政行为理论，也没有完善的无效行政行为制度。往往造成部分学者将无效行政行为与假象行政行为、无效行政行为与可撤销行政行为或者无效行政行为与行政行为的不成立相混淆。第二，无效行政行为的标准模糊。通说认为，具有严重而且明显违法情形的行政行为是无效行政行为。但是对严重、明显的具体标准难以达到统一的认识。虽然《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款规定了作出确认被诉具体行政行为违法或者无效判决的三种情形，但是没有解决确认无效与确认违法之间如何界定的问题。第三，确认无效诉讼制度的缺位。《行政诉讼若干问题解释》及其它法律、法规缺乏确认无效诉讼的特别程序。

四、构建我国无效行政行为制度的思考

构建我国无效行政行为制度，应结合我国国情及现有的相关制度，并充分吸取国外相关模式的有益经验，可就行政行为无效的标准、法律后果、救济等方面进行规范。

（一）无效的标准

无效行政行为的认定标准应当明确。“重大且明显说”已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为许多国家立法或判例中占支配地位的学说。因此，我们应当把“重大且明显说”作为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。除一般标准外，可分别针对行为主体、程序、形式、内容等方面的重大明显错误进行例举，确立无效的若干具体标准6。

1．在主体方面。行政主体非法成立时或主体不明确或明显超越行政主体职权的行政行为无效。行政行为要获得完全的效力,必须由处于合法地位的行政机关和其他组织在法定的权限范围内实施

2．在程序方面。对于必要的程序、主要的程序不予遵守的行政行为应为无效。

6

参见李跃进：“论我国无效行政行为制度的建立”，载于《法制与社会》，2007年06期。

4

无效行政行为的理论与实务研究

3．在形式方面。行政法律、法规有时为了明确行政行为的内容，往往规定了一定的形式义务，如果违反，属于重大瑕疵的行政行为，应当无效。

4．在内容方面，具备以下情形的行政行为无效：内容明显违法的行政行为，内容不明确的行政行为，客观上不能实现的行政行为，行政行为的实施将导致犯罪。

（二）法律后果

1．不具有公定力，不能被推定为有效。无效行政行为自始不发生法律效力，不论是否被无效宣告，均不产生任何法律效果。

2．相对人对无效行政行为具有抵抗权。无效行政行为对任何人和任何机关都没有约束力，相对人没有服从的义务，可以拒绝履行，行政机关不得予以强制执行。

3．行政行为被确认无效后，视为自始不具有法律效力。行政行为在被宣告无效之前已发生法律效果的，应该回转，使被行政行为改变的状态恢复到行政行为以前的状态。

(三)完善救济途径

无效行政行为和可撤销行政行为在救济程序上应有所区别，建立无效行政行为特别救济程序，以保护相对人或者利害关系人的合法权益。

1．规定独立的裁决形式。为解决实践中对无效行政行为救济途径不完善的问题，可将《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款所规定的确认违法和确认无效的判决形式分开，建立确认无效的独立的判决形式，从而也避免了司法实践中难以作出确认被诉具体行政行为违法还是无效的判决。

2．确认无效诉讼不受时效的限制。无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关可以随时宣告或者确认其无效，相对人也可以随时请求有权机关宣告或者确认其无效。如果无效行政行为案件遵守时效的规定，就很有可能因相对方超过法定期限未提起申请或诉讼而使无效行政行为发生法律效力，而这显然是和无效行政行为的理论相悖的。

3．原告不负担举证责任。关于举证责任的问题，有的学者主张应由相对人负担举证责任。7但笔者并不同意这种观点，个人认为，我国行政诉讼中对举证

7

参见金伟峰：《无效行政行为研究》，法律出版社，2005年版，第209、210页。

5

无效行政行为的理论与实务研究

责任的规定是被告举证为原则，原告举证为例外。对于具有严重违法情形的无效行政行为，原告只应当提出能证明被诉行政行为违法的严重程度的事实，而不应该承担证明其无效的责任，从而面临败诉的风险。这样规定也能起到规范行政机关依法行政的效果。

参考文献

[1] 金伟峰：《无效行政行为研究》，北京：法律出版社，2005年版。

[2] 杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京：北京大学出版社，2004年版。 [3] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东：山东人民出版社，2001年版。 [4] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年版。

[5] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年版。 [6] 沈德咏、戴长林：“完善刑事立法——强化公民的正当防卫权”，载于《中国法学》，1996年第5期。

[7] 李跃进：“论我国无效行政行为制度的建立”，载于《法制与社会》，2007年06期。 [8] 陈 晨：“论无效行政行为”，载于《法制与社会》，2007年08期。

6

无效行政行为的理论与实务研究

责任的规定是被告举证为原则，原告举证为例外。对于具有严重违法情形的无效行政行为，原告只应当提出能证明被诉行政行为违法的严重程度的事实，而不应该承担证明其无效的责任，从而面临败诉的风险。这样规定也能起到规范行政机关依法行政的效果。

参考文献

[1] 金伟峰：《无效行政行为研究》，北京：法律出版社，2005年版。

[2] 杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京：北京大学出版社，2004年版。 [3] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东：山东人民出版社，2001年版。 [4] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年版。

[5] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年版。 [6] 沈德咏、戴长林：“完善刑事立法——强化公民的正当防卫权”，载于《中国法学》，1996年第5期。

[7] 李跃进：“论我国无效行政行为制度的建立”，载于《法制与社会》，2007年06期。 [8] 陈 晨：“论无效行政行为”，载于《法制与社会》，2007年08期。

6

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/ho1a.html