权力的定义、起源、性质、利弊

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论权力资源的法律调控动因（周旺生）

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一、法治与权力资源的法律调控

权力资源应受法律调控，这在人们普遍谈论依法治国的现时环境下，已为学人和国人所逐步认同。但权力资源何以应受法律调控，人们对这个问题的思考似乎还有待清晰和深入。在中国，依法调控权力资源，主要是从法治国家建设正式启动之际，才进入法律人的视野的，所以我们的讨论也从法治与权力资源调控的关联谈起。法治到底是什么?中国人到现在还在探讨以至争论，西方人到现在也还在继续发展着对这个问题的看法。一个是在探讨和争论，一个是在继续发展着对这个问题的看法，两者的差异，明眼人不难发现。(注：应当指出：中国虽然在很早的时候也有过法治，但是：其一，倡言法治的主要是一帮为正在谋取天下或巩固天下的治者献策，并且也希望自己能从中分得一杯羹的文人、谋人、策人，实行法治的主要是想当帝王或已是帝王的人。其二，也是特别重要的，这种法治的内容和重点，在于更好地治理国家和统驭人民，为家天下或私天下服务，而不是为着解放人、保护人、使人更好地成为人；因而这种法治归根到底是一种治国的方法，是帝制之下、专制之下的法治，而不是为多数人所追求的人与人之间的一种比较稳定、比较正当、比较有正义的制度状态。其三，这种法治实行的时间太短，秦始皇接纳法家依法治国的主张并将其变为他的部分实践，但秦二世而

亡，法治未能传诸久远；之后二千多年虽然间或也有人讲法治，间或也有人在局部时空实行法治，但远未形成大局，终未蔚为传统。西方人讲法治则不是由文人为治者讲法治，而是为自己讲法治，为大家讲法治；西方人实行法治不是由帝王为家天下实行法治，而主要是由一个国家政权为国民实行法治；并且西方人的法治源远而且流长，形成了绵延长久的传统。)差异的存在，决定了西方人的法治从一开始便注重对权力资源实行法律调控，后来随着对法治的认识日渐发展，权力资源的法律调控问题更成为他们的法治理论和实践的重大主题。尽管人们对法治的解说有种种不同，但一般都认同对权力的制约是现代法治的关键，都认同对权力资源实行有效的法律调控是现代法治的题中应有之义。差异的存在也决定了中国人如果没有更好的选择，莫如也把西方人注重的对权力资源实行法律调控，作为我们的法治国家建设的一个重大主题。

戴雪是中国学人比较熟悉的较早且系统诠释现代法治原则或法治要义的一位法治论者。他的《英宪精义》所揭示的法治要义有三：其一，没有专制权力；其二，官员受一般法律管辖；其三，宪法是本国一般法律的产物。在这里，“没有专制权力”被列为法治要义的第一项。对没有专制权力，戴雪的解释是：与专制权力的影响相对立，一般法律拥有绝对的至高无上的权力或优势。其基本思想是，除非明显地违犯了由普通程序在普通法院中实施的法律，没有人可以在人身或财产上受到处罚。因此，一个人不能由于行政部门的专制行为而被剥夺自由或财产。(注：戴雪关于法治三原则或三要义的

理论，中国学界的表述多有不一。本文采澳大利亚著名学者维拉曼特的表述(维拉曼特.法律导引(中译本)[M].上海：上海人民出版社，2003.258)。)英国学者戴维·沃克的《牛津法律指南》也是这些年来为中国学人援引甚多的著作，这本巨著对法治的阐释包涵这样的解说：法治意味着所有权力，立法、行政、司法等等权力，都服从一定的原则。这些原则通常被视为体现了法律的各种特征。在任何法律制度中，法治都意味着对立法权的限制，对滥用行政权的制约和防治。法治的真谛不在于强调政府应执行法律和维护法律秩序，而在于强调政府本身应服从法律。[1]其他诸多有影响的学者，以至1955年雅典国际法学家大会所宣布的法治原则和1959年德里国际法学家大会对法治的界说，也都强调政府应服从法律，国家权力应来源于法律并应依法运行。

观察权力资源法律调控的学术探讨和实践发展，我以为可以就权力资源法律调控或权力资源法治化的内涵，形成这样的比较清晰和完整的表述：所谓权力资源的法律调控，主要是指国家的权力资源或政治权力应来源于宪法和法律的授予或规定；权力的存在应有益于维护社会成员的利益以及国家和社会的利益；权力的范围应由法律明确规定；权力的行使或运行应遵循法律原则和法律规则，有必要的法律监督和制衡；权力的滥用、乱用、不用和越权使用应为法律所禁止；滥用、乱用、不用和越权使用权力引致负面后果的，权力使用者应承担相应的法律责任，受到应有的追究。权力资源是复杂的系统，这里所说的主要是国家权力、政治权力。

对权力资源实行法律调控之所以是法治的要义之一，首先因为法治是一种以法为主要根据和基本根据的社会调控方式，是处于社会关系中的人们之间的一种比较稳定、比较正当、比较能体现正义的制度状态。以法作为主要的和基本的社会调控方式，自然意味着应根据法律配置和规制国家权力、政治权力和其他有关权力；法治既然要求以法的形式在人们的社会关系中建立和维护一种比较稳定、正当，能体现正义的制度状态，自然也要求以法的形式对权力资源实行有效调控，发挥权力资源的正面价值，抑制和防治权力资源的不当使用。法治的基本要求之一就是依法办事，特别是政府机关及其工作人员应依法办事，而政府机关及其工作人员所办之事，大都属于行使国家权力或曰职权之事，所以，依法办事主要也就是依法行使权力或职权，使权力遵循法律规则运行，接受法律的制约。在这个意义上说，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”[2]

法治把对权力资源的调控作为自己的要义之一，也因为权力资源是一种极为重要的资源和现象。我在另一篇讨论权力问题的文章中阐明，权力或权力资源，实际上就是支配社会主体和其他社会资源的强制性力量。(注：拙文《论作为支配性力量的权力资源》对此有详论。)谁握有权力特别是国家权力、政治权力，谁就握有支配社会主体和其他社会资源的强制性力量。实行法治自然不能不治权力资

源，法治首先就是治权，就是权治。即使把法治降低到就是依法治国这样的层面上来看待，实行法治也不能不对国家权力、政治权力实行法律调控，也不能不强调法治的最重?氖堤逍阅谌葜痪褪嵌匀?资源实行法律调控。因为国之大器莫过于国家权力、政治权力，社会资源中最大的资源之一便是权力资源，国家活动、政治活动和社会活动的一项最主要的内容就是获取和行使权力。在权力事项上离开了法律调控，依法治国必然不得要领，所谓法治也必然是个空壳。

依法调控权力资源之所以是法治的要义之一，还在于法律在法治国家中处于特别重要的地位。17、18世纪革命风潮中所提出的“法律至上”的口号，如果在今天仍然为人们所膜拜，未免失之肤浅甚至引人致笑，因为在现今这个多样化的世界里，诸如经济、政治、权力、法律、科学以及其他有关要素，在国家生活和社会生活中的地位总是各有千秋的，单一的至高无上的权威是难以存在的，何况法律和法治本身也有诸多局限性。但毫无疑义，法律的地位在法治国家中是殊为重要的。这种重要，不一定表现在它高于其他事物，而是表现在它可以有效地调控其他事物、有效地帮助其他事物实现自己的价值。权力资源固然是极为重要事物，但权力资源不适当的取得、存在和行使则会引出严重的负面后果，因此有必要对权力资源实现法律调控。我们在下文将会看到，权力资源的获取、存在和运行是需要合法化的，权力资源负面作用的抑制以及正面价值的兑现是需要法律制度保障的，而法律也的确可以对权力资源予以调控。正是基

是合法的，而且政治权力所使用的强制，也只在其指定用以实现法律制裁时才是合法的。这是必须特别强调指出的一种观念。他又指出：谁也无权对他人发号施令，无论是皇帝、国王、国会，或是人民中的多数，都不能把他们自己的意志强加于人；他们的行为只有在符合法律时才能强加于被统治者。政治权力以实现法律为目的，受法律约束，尽量以其权力所及来确保法律的统治。国家建立在强力的基础上，但这种强力的行使只有符合法律才是合法的。狄骥不赞成叶赫林把法律说成是强力的政治；相反，他认为政治权力倒是为法律服务的一种强力。[10]狄骥这一大篇言论表明，这位规范法学的挂帅人物，在政治权力问题上不仅是一个讲究实在的合法论者，而且还是一个法治论者，在他的视域之中，法律不是为政治权力服务的；相反，政治权力的存在和行使既要有法律根据，还要为法治服务。

权力在形式上合法和实质上合法，在有的学者如马克斯·韦伯那里是作为权力的两个要素来看的，在另一些学者那里则经常是统一的：权力合法，权力就是正当的；权力不是来源于法律而是来源于其他的渠道，权力就是不正当的。阿德勒在他的《六大观念》中就表达了这一观点。他认为，与公职相关的权力应当来源于法律并依法行使。“那些高出基础之上，拥有更多的政治权力的人，只有当宪法授予他们新任的公职的权力时，他们才算是‘正当地’拥有更多的政治权力。如果他们是由于大量的财富、他们在社会中的社会地位、他们的个人迷信或其他形式的特权或威信而行使的不正当影响来

拥有更多的政治权力，那么，他们是‘不正当地’拥有这种权力。”[11]阿德勒把权力资源的合法性与正当性在一定程度上统一起来，他的这一观点，似更容易为人们所接纳。

权力资源的合法化实际上是权力资源对法律的一种依赖性的表现。不过，不同的权力资源，对法律的这种依赖性有程度不同的区分。像主权、国家权力、政治权力这样的权力，很显然是尤其需要合法化的。其他权力透过合法化所表现出来的对于法律的依赖性，则就有别样的情形了。

按伯特兰·罗素关于权力形态的分析，权力的产生或获取大体上基于传统的、暴力的和革命的等途径。“传统的权力有习惯势力在它的一边；它无须时时刻刻为自身辩护，也无须不断证明任何反对势力都没有力量把它推翻。而且，它几乎总是和宗教的或准宗教的信念联系起来，目的在于表明抗拒是不道德的。因此传统的权力远比革命的或僭窃的权力更能获得舆论的支持。”[12]这样一种基于传统或同意而产生或获取的权力，对法律的依赖性就不是很突出。对这种权力是不是可以放松法律调控了呢?不能放松。这种基于传统而存在的权力，一方面可能因为自身是稳定和安全的，因而可能避免很多暴政；另一方面掌权者如果有不义的行径，往往也有习惯作为自己的护身符而不易为人们所怨恨。因而这种权力是很容易规避法律的，也因此，对这种权力反而要更多地注意实施法律调控。来自暴力的权力，其特性跟传统的权力大不相同。这种权力的产生或获取通常以军事为背景。它所采取的形式或为对内的暴政，或

为对外的征服。它的重要性确实很显著，比如，没有亚历山大，也就不会出现用希腊文写的《福音书》，基督教就不可能传遍罗马帝国；没有恺撒，法国人就不可能讲拉丁语派生的语言，罗马天主教就简直不可能存在。白种人对美洲印第安人的军事优越性，是军事权力的更加无可否认的明证。[13]这种基于军事力量或暴力征服而产生的权力，对法律的需求程度就很突出了，它特别需要藉助于法律使其存在得以合法化。

还有一种权力来自于革命。当一种传统的权力形态结束之后，继之而起的可能不是暴力，而是为人民中的多数或较大的少数所愿意拥护的革命权力。[14]这种权力同样需要法律使其合法化、规范化。

三、法律调控与权力资源弊病的抑制

抑制权力资源的弊病是权力资源法律调控的又一直接的和重要的动因。对权力资源实现法律调控，是抑制和消除权力资源弊病的制度保障。

权力资源对社会历史有重大的作用，(注：拙文《论作为支配性力量的权力资源》对此有详论。)但也容易滋生诸多弊病。弊病主要表现在两个方面，一是权力资源作为一种支配性力量，是促使许多人追求它从而堕入深渊的重要原因；二是权力资源作为一种支配性力量，往往成为侵犯人的自由、权利和其他正当利益的工具。对权力资源这两方面的弊病，需要通过法律予以抑制，使其不能肆意作祟，为害人类的正常社会生活。

30年前，英国著名历史学家汤因比同日本学者池田大作出版了一本《展望二十一世纪》的对话录著作，这本以多种文字出版的著作，所论主题甚为广泛，其中也有一个权力弊病问题。照池田大作的意思理解，所谓“权力的弊病”这句话，原意是说，“权力” 有一种本质上会强化当权者骄傲自大、贪图名利并使其堕落的因素。而权力的行使又隐藏着侵犯人格，有时会危险到剥夺人的生存这种性质。“权力的弊病”这句话在使用时是包含以上两个方面的细微差别的。池田还说，社会需要秩序，维持秩序需要权力。权力表现为对人的统治、强制或压制的力量。因此权力往往成为妨碍人的自由，侵犯人权的“坏东西”。[15]池田揭示了权力资源至少有两方面的弊病问题，这是颇有见地的。遗憾的是，在如何消除或抑制这两方面的权力弊病问题上，池田语焉不详。而汤因比这位非常出色的学者，竟也未能认识到法律调控的重要性，他在同池田就这一主题对话时，并没有提出通过法律调控的路径来解决问题。

权力资源本身固然容易滋生两方面的弊病，但如果没有适当的环境，这两方面的弊病也难以为虐。问题在于，在人的本性和人的社会生活中，存在着可以使权力资源的弊病得以发作的条件或土壤。这些条件或土壤，一旦同权力资源相汇合，如果没有法律的强有力调控，便会互为呼应、一拍即合、为害一方。

池田大作和汤因比就这一问题发表了对话。池田说：本来权力应为保护更多的人而存在，因此应为善良的目的而行使，但由于当权者的心理动机和目的观念的缘故而向坏的方面转化的情况也不少。

在这里，按池田的意思，权力握有者的动机和目的所存在的问题，是权力的功能发生坏的效用的原因。池田进一步认为：假如权力的行使是为了维护人们的幸福和正义，假如权力握有者是以纯正的精神尽量注意不造成损害去行使权力，这可以叫正确地行使权力。然而遗憾的是，人的本性不一定是善的，所处的环境也往往会使人丧失其精神的纯正性质。结果权力的行使就会导致为了实现包括当权者在内的少数人的幸福和利益，而牺牲多数人的幸福和利益。[16]汤因比则就此作出回应，按他的说法，权力虽然有为好的目的而不是坏的目的行使的时候，然而所有生物本来就是以自我为中心的、贪婪的。所以掌握权力的人往往会陷于一种很强的诱惑之中，做出即使牺牲被统治群众的利益也要为个人私利而乱用权力的事情。[17] 人性的弱点或弊病不单表现为权力握有者难免乱用权力或滥用权力，也表现在权力的牺牲者对权力行使者的不适当的容忍甚至接纳方面。汤因比陈述了这一观点：人是社会动物，社会的头等大事就是废止使其成员陷于不能生存的混乱崩溃状态。因此即使有人不正当地行使权力，也总会被认为比社会崩溃要好些。这就是权力的牺牲者们有时默认不正当的行使权力的理由。换句话说，作为一个社会成员，他们希望宁愿付出任凭当权者为所欲为的代价，来换取社会免遭崩溃。例如，1933年德国国民希望希特勒能成为他们的救世主，把一切希望都寄托在他身上。可是希特勒别有用心地把他们卷入了第二次世界大战。[18]汤因比的这一观点，为池田大作所认同和发挥。池田呼应说：民众希望作为自己生存基础的体制，能继续存

律都将力求避免不分青红皂白的、毫无秩序的和持续的变化，并力求用连续性和恒久性方面的某些保障措施去保护现行的社会制度。” [29]一国的法律制度做到了这一点，它对权力资源的调控，就自然会有好的成效。

权力和法律都是强力的象征。权力资源需要法律调控，法律对权力资源实行调控，这是强强碰撞，是强力之间的抑制和平衡。权力资源和法律也有相互融通的一面，权力需要法律为其服务而法律亦可为其服务；法律需要权力为其支撑而权力亦可为其支撑，这种融通，是强强联手。既相互碰撞，又相互融通，这就使权力资源与法律调控两相结合具备了一定的基础。有了这一基础，也为运用法律对权力资源实行调控提供了条件和根据。

权力，尤其是国家权力和政治权力，是需要法律帮助的。虽然国家权力的起源并非以法律为根据，罗马皇帝的起源就是超出法律范围的。但国家权力一经产生，国王或君主一旦荣登宝座，就需要法律来帮助自己巩固统治的地位。例如，文艺复兴时代、为建立新型的君主国，世俗法律家的帮助就起到极大的作用。虽然权力本身就是一种强力，但这种强力恰如马克斯·韦伯所言，“意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会”。[30]也就是说权力就是行为者把自己的意志强加在其他行为者之上的可能性。欲使这种可能性能够更有效更顺畅地实现，便需要使权力合法化。权力一旦合法化，就使权力名正言顺、如虎添翼。而权力的合法化使权力如虎添翼，就使权力在接受法律的调控方面，减少了阻力，

增强了可能性。

权力的行使并不总是顺畅无阻的，事实上在权力运行的过程中遭遇阻力是常见之事。在这种情形下，如欲有效地行使权力，就需要藉助法律的帮助，发挥法律的强制力量使抵制者服从权力的权威。在涉及国家安全和重大政治事项时，政权的执掌者往往通过法律甚至宪法而将某种绝对权力授予有关的国家机关。博登海默举例说：当法律授权秘密警察局的警官们可以用任何适当方式对付侵害国家安全的嫌疑犯时，情形就是如此。这样做等于以法律认可了一个没有法律标准和限制的自由裁量权的领域。[31]尽管这是有风险的，但法律使权力有了这样的自由和权威，也就使权力兼有自身强力和法律强力两种力量。从某种意义上看，这对权力资源接受法律调控亦有益处。

法律对权力资源的价值，在权力资源对法律的依赖性上表现的十分清晰。例如，经济作为一种权力，对法律依赖或依托是清楚的。虽然在很多时候，经济权力在深层次上对军事力量更为依赖或依托，但更多的时候还是依赖于法律的力量。“波斯南部石油之所以属于英波石油公司，是由于英国政府明令禁止其他任何人侵犯它，而英国政府又一直强大，能够贯彻它的禁令。”[32]

法律可以胜任对权力资源的调控，同法律和权力有天然的联系有关。权力在很大程度上就是一种合法的影响。权力就是根据行使这种权力的社会标准、信仰和价值得以确定的影响力形式。权力的存在取决于下述事实，即所有社会集团都明确或不明确地承认一些首

领、统治者、领导人有权向本集团的其他成员发布命令，推动他们做一些没有命令就不会做的事情。本集团的成员服从这种影响，因为他们认为这种影响是合法的，即符合本集团的标准和价值体系。因而权力是一种合法的影响力，其他形式的影响则不具有这种性质。[33]再者，权力，特别是主权，它所包括的重要内容就是立法权和其他有关法律权力。[34]这就使权力资源同法律在一定程度上直接融为一体，因而也有益于法律对权力资源的调控。

法律诚然可以胜任调控权力资源的角色，但这种角色的作用不是没有限度的。权力需要法律帮助的情形也不是没有边际。一方面，确实存在像尼采所说的那种权力意志论者，他们把权力意志视为调整人类生活的至高无上的支配性原则，认为在法律与权力之间，法律只具有一种极为次要的作用，生活的实质就是不屈不挠地为权力而斗争，权力意志的充分发挥不应过份地受到法律限制，并把法律的任务仅仅归结为确保权力竞争者之间的暂时休战状态。[35]这种权力意志的存在，无疑会在一定程度上抵消法律对权力资源的调控。另一方面，正如法律没有能力调整所有事物一样，法律也没有能力调控所有权力。比如社团内部的某些权力就是法律所不能或不宜调控的。(注：博登海默说，在权力和自由裁量权方面，始终会存在一些法律所不能或只能部分渗透于其间的开放领域。一个政治国家的典型事态，既非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为特点。博氏举出一系列实例佐证自己的观点：曾经在一些国家中，公民之间的私人关系极少为法律所调整，而政府的权力即使受到约束

也是微乎其微的。腓特烈大帝的普鲁士、拿破仑的法国、查士丁尼的拜占庭帝国所拥有的权力，均属这样的权力。再如罗马早期的法律不干预家庭内政，并赋予男性家长以对其妻子、孩子和奴隶的极大的自由裁量权。在19世纪的美国，雇主在雇佣和解雇其雇员、确定雇员工资等级以及调整他们工作条件等方面的权力也极少受到限制。在今日美国，总统在处理国家外交事务方面则享有很大的自由裁量权。(博登海默法理学(中译本)[M].北京：中国政法大学出版社，1999. 359.))再一方面，法律在与权力资源存在天然联系的同时，也存在天然冲突：法律的宗旨在于使权力的使用从属于规定的规则，从而控制权力的行使，而掌权者通常不愿手中的权力受到限制。[36]只要权力关系存在一天，这个矛盾就不可能消失；只要这个矛盾存在一天，法律调控权力资源的作用就不可能没有限度。权力的本性决定了它永远是一种需要驯服的力量。我们的任务不是徒劳地去做什么“把权力驯服为俯首帖耳的羔羊” 的事情，而是要努力在可能的限度之内，使权力资源受到法律的有效调控。收稿日期：2004-04-21

【参考文献】

[1]David M·Walker,the Oxford Companion to Law,Oxford University Press,New York,1980,pp.1093-1094.

[2][英]哈耶克.通往奴役之路[M].中译本.北京：中国社会科学出版社，1997.73.

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[4][俄]拉扎列夫.法与国家的一般理论[M].中译本.北京：法律出版社，1999.311.

[5][俄]拉扎列夫.法与国家的一般理论[M].中译本.北京：法律出版社，1999.313.

[6][法]卢梭.社会契约论[M].中译本.北京：商务印书馆，1980.77.

[7][法]卢梭.社会契约论[M].中译本.北京：商务印书馆，1980.76.

[8][德]马克斯·韦伯.经济与社会[M].(上卷)中译本.北京：商务印书馆，1997.61-64 、238-242.

[9][法]莫里斯·迪韦尔热.政治社会学[M].中译本.北京：华夏出版社，1987.14.

[10][法]狄骥.宪法论.西方法律思想史资料选编[M].北京：北京大学出版社，1983.63 7.

[11][美]摩狄曼·J·阿德勒.六大观念[M].中译本.北京：团结出版社，1989.183.