（审判实务）习惯法与少数民族地区民间纠纷解决问题（孙 潋）

（审判实务）习惯法与少数民族地区民间纠纷解决问题（孙 潋）

作者：孙 潋 发布时间：2010-01-29 11:34:21

内容提要：人与人的冲突，是利益的冲突，也是文化的冲突，现位于中国西南地区的云贵川是中国民族发展的一个重要组成部分，由于民族文化、风俗的差异，在那里的民间流传着所谓“十里不同风，百里不同俗”的说法，因而引发了有关习惯法与少数民族地区纠纷解决问题的讨论。在多民族密集的云贵川三省中，我们选择了拥有着49个民族成分的贵州作为研究的主要对象，以实际中了解的真实事例来阐述习惯法和少数民族民间纠纷相关并矛盾的观点。

关键词：习惯 习惯法 纠纷 民间纠纷 纠纷解决

一、习惯与习惯法

习惯法，作为一种社会规范，广泛地存在于各国，特别是在宗教盛行以及民族成分众多的国家和地区中，它以自身独有的形式存在于社会文化现象和法学领域，它是法律的最初始形态。

在任何民族的法律体系中，习惯法都是渊源。世界上最古老的法典其实就是对习惯法规范的记载。《中国大百科.法学》对习惯法的定义是一种被国家认可和国家强制力保障实施的习惯，是法的渊源之一。这种观点虽然说明了习惯必须经由法定才可以上升为法，但是它否认了那些存在于现实生活中的活生生事实。

有的学者则认为习惯法就是传统意义上的习俗或是习惯，在《云南西盟佤族社会形态》一书中有这么一段文字“佤族社会仍然依靠长期的历史形成习惯和传统，来调整人民之间的各种社会关系，维护社会秩序。”佤族是一个没有文字的民族，如果说他们的风俗习惯是习惯法的话，那么就必然会大大地扩充了习惯法的外延，而法是一个社会隐形的指示标，它会告诉你能做什么，你可

以得到什么，而不去关乎你今天吃饭睡觉，换而言之，无论是哪种法律，它顶多就明确个人的权利和义务来保证了人权利的实现和维持社会秩序的稳定，而习惯法也同样起到了此种功效。而有的学者又认为习惯法是独立于国家之外，由一定民间社会组织和群体在长期的生产和生活中自然形成或载有明文规定，体现民间社会组织或群体成员意志和利益。

但值得一说的是，在法律这个概念还没有渗透进人类脑袋的时候，习惯法已经孕育而生了，原始社会部落与部落之间的相互规范和种族内部的规定其实也就是现在所说的习惯法的原型，但是它又以不成文的形式出现和延续着。随着时代的发展、社会形态的不断变迁，在许多民俗之上，人们人为地将之归结于法律管制的范畴之内。

正是因为习惯存在的切实性，也决定了它流传方式的不同，习惯法主要是以授意和相互约定为主，而不同民族也会根据本民族特定的风俗习惯来制定一些适用于自己民族或是与外部客观事实相符合的规定，它是以一种契约形式出现的，为的是保护他们居住生活的一定区域内的某些利益。

那么习惯法最确切的定义方式又是什么呢？梁平治先生的观点值得借鉴：“习惯法乃是一套地方性规范，它是在乡民长期的生活和劳作过程中逐渐形成，它是用来分配乡民之间的权利、义务的规范。”

二、纠纷和民间纠纷

民间纠纷指的是在人们的生活生产过程中由于人身、财产等问题而发生在公民之间的权利义务分配发生时的不明确状态，它可以是一个正在进行着的事实行为，也可以是一种静态状态。可以是一个正在发生的事实，也可以是一个已经完成了的静止状态，如甲乙双方在约定之下进行某种物品的买卖，在物品交易的时候它就是一个运动着的过程，而当交付完毕以后，权利就相对静止下来，因为债权已经转化为物权，交易由动变为静。民间纠纷强调的其实就是人身和财产的关系，这和王利明《民法》一书上关于民法的概念就不谋而合。

虽说如此，但民间纠纷也应当和纠纷有关，纠纷的范围比民间纠纷广泛得多，它包括刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷的官方和非官方的形式，而民间纠纷侧重的多为纠纷中关于非官方的一部分，它的重点在于私权利的体现。当然，其中也会涉及到部分有关刑事方面的内容，这种情况在划分它的时候往往是很难界定，就比如说，一方寻衅闹事，另一方很愤怒，两人发生了殴斗，结果导致了一方当事人受伤，这个问题就出来了，这次斗殴要对它进行一个什么样的评价？如果经法医鉴定可以确认伤害程度完全可以启动刑事的司法程序，那么它就转化为一个官方的解决方式，但如果伤害程度未达到启动刑事司法程序的标准，那么它是不是归结到民事中去呢？

在这里，有一观点需要阐述，就是有关公权利和私权利的划分问题，那划分的标准是什么呢？按照乌尔比安的解释，公法是以保护国家公共利益为目的的法律，私法是以保护私人利益为目的的法律，而公权利和私权利又是和公法、私法相对应的。首先，我们知道公权利是为公共利益服务的，而私权利是服务于个人的，这就很明显地表现出了它们的差异，有人会迷惑，也会提出这样的问题：“如果私权利是保护个人权利的充分行使和义务的履行，那么，它为什么还要有法院的介入？它不是已经进入司法程序了吗？”这正是民事案件与刑事、行政案件等不同所在，是否是公权利，标准是看所要保护的社会关系，民法着重保护的是平等主体之间的人身和财产关系。

综上所述，既然民间纠纷的解决是保护人身和财产的关系，那么它是不是就应当归属到民事法律的范畴呢？

三、习惯法和民间纠纷解决

《中华人民共和国宪法》第六章第一百一十六条有如下的规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。”《中华人民共和国民族区域自治法》第三章第十九条、第二十条也出现了有关对上级国家机关决议等变通执行的相关规定。宪法是国家根本大法，其他法律的制定都是以宪法为指导的，但它只是一个总括性的规

定，对于地方各级人大而言，他们可以因地制宜，充分考虑到本地区民族特色、风俗习惯、经济政治等各方面的因素来制定条例，可以最大限度地保障和实现大多数人的利益，而习惯法并不是地方性法规的组成部分，而是它的一种补充形式。

民间纠纷产生于民间，这就决定了它解决方式的众多性，而少数民族地区，这种特点就尤为突出，从走访多个少数民族村寨期间记录下来的纠纷案例来看，这里解决民间纠纷的方式明显多于其他地区，小到家族内部的调节，中到寻求人民调解员，大到上法庭进行诉讼。多样纠纷解决的方式说明了少数民族同胞们会运用法律来解决发生在自己周围的纠纷。

贵州这样一个具有多民族成分的地区内，民族中个人间的纠纷在一定程度上也可以折射出文化之间的碰撞。而习惯法就是在相互的碰撞之间产生的，它对发生在农村的乡土纠纷的解决上起到了很好的定纷止争作用。

贵州少数民族呈现大杂居小聚居的模式，省内的人口较多的民族主要为侗族、苗族、布依族和彝族，其中苗族的分布区域最为广泛，侗族、布依族则分布在黔东南州，彝族分布在以毕节威宁彝族自治县为中心的周边区域内。通过考察期间调查问卷显示的数据得知，在贵州少数民族地区发生最多的民间纠纷多由财产及婚姻而起，以习惯法来解决纠纷问题的也不过以下两种情况：

（一）本民族内部家庭式的解决方式

贵州少数民族聚居多为各民族家庭式的居住模式，简而言之即是“一个民族，多个村落”，一般一个村寨多为同一民族的同宗后裔，在姓氏上大多只有一个，乡里邻居都是本民族的人，许多还是近亲属关系，这种居住模式也就使得村落中的家族成员之间产生一种“长者为上”的思想，在这种传统思想的驱动之下，本民族村落中年龄最高的人就必然成为整村的核心，村民们就寄以很深的信赖感，通常在纠纷发生的时候，人们会最先找到族人中公认的那位最有权威的老者，以本民族意志沿袭着的办法来通过协商等方式在家族内部解决问题，这样的解决方式于情于理都是说得过去的，既保持了民族特有的风俗习

惯，又使得村民们在心理上可以接受。村支书和村长也不过是同种族后辈，主管一村的所有事务，他们工作中很大一部分是为服务，但在纠纷调解等此类问题上还是得尊重长者的意见，尊重习惯法。值得一提的是，他们也并非不懂得法律的应用，只不过在这种民族习惯的氛围之下，在“为人民服务”范围相当有限的情况之下，村落中所有的人就是他们服务的对象，而村落中的人又都是本民族的成员。

少数民族村落大多数座落于大山之中，山中的人最重视的当属土地和房舍，这就导致了因土地和房舍问题产生的纠纷占民间纠纷中很大一部分。

关于习惯法解决问题有这样一个例子，在黔东南州的侗族和苗族村寨中有一条约定俗成的规定，本民族的姑娘如果嫁到其他村，且在她出嫁之后父母死亡而无其他继承人的，经过村长和村支书与之协商之后，该户人家的土地由村委会收回，并召集全村人到宗祠开会，以长者的考虑为先，结合相关国家政策明确规定的“土地使用权归国家所有，个人只享有使用权。”对土地进行再次合理的分配，并支付一定的补偿金，如果当事人现长期居住的地方离出嫁前居住的地方距离较远，房舍可以由当事人的叔叔或伯伯占有使用，同时也必须支付给该妇女一定的费用，至于房屋的所有权仍属于该妇女，她随时有权对该房屋行使处分权。

这样的习惯性做法已经在当地居民心中形成了一种制度，在纠纷发生之时，大家都会采用这样的方法来解决问题。它在这一地域范围内已经成为人们公认的规矩，所以可以称之为习惯法。在许多具体事例中，习惯法并没有出现与国家制定法背道而驰的情况。

《中国法制史》一书中提及到清朝时候的“听诉”制度，这是一种类似于习惯法解决民间纠纷的模式，它是清朝解决民事纠纷的方式之一，是人们运用自身的威信来对纠纷进行调解和裁决，“听诉”制度无非是一种财产制度，它属于现在经济的范畴，可以说是以习惯法解决纠纷，它并未涉及到人身方面，且裁判官对于案件的断定也主要依靠建立在情理基础之上，如果有相关的法律

条文则不妨参考之，用以劝导说服当事人平息纠纷，这种纠纷解决方式涵盖了中国独有的传统教谕式的调解，是一种“情、理、法”的运作模式。

（二）民族与其他民族之间的解决方式

由于贵州是一个多山的省份，且民族成分纷繁复杂，在同一地区中会居住着不同的少数民族，就以黔西南来说，全区居住着苗、彝、白、布依族等多个少数民族，由于居住环境的类似，出现的几乎是一个寨子一个民族的状况，各异的民族便会有其各自的民族风俗和习惯，那么在维护自己民族风俗习惯的同时也不能去破坏其他民族的风俗习惯，民族与民族之间的约定由此产生。 这种习惯法是由各不同民族村落的人共同制定的，在自身权利实现得到更好保障的同时，设立的义务也在一定程度上维护了其他民族的利益。

四、习惯法可以有效解决民间纠纷的原因

一个民族内部，一个村，社会的舆论和习惯的力量是庞大的，它已经不仅仅只是社会中一个组成部分，它更是中国少数民族文化保留的最有力说明，而习惯法则是说明民族风俗文化最有力的证据，习惯法既然可以在一个民族一个区域中如此长期的存在和沿袭，拥有着自身一定的原因：

（一）就习惯法本身进行分析：习惯法产生于人们的日常生活，反映了一定地区人们的心理和情感，它用最简单的方式来为人们提供了一个解决问题的模式和框架。

（二）从社会学和文化的角度来分析：习惯法一般产生于偏远地区，而生活在这地区的人都具有比较特殊的民族和文化背景，在这种交通落后、信息闭塞的环境下，村民文化素质相对比较低，他们在接受和运用法律也仅仅停留在概括性和通俗性的条文，这时候习惯法就可以发挥其效用了。

（三）从法律控制论方面来分析：由于各地区之间经济、文化的差异，法律绝对不可以以“一刀切”的模式来规范社会关系，习惯法则可以发挥因地制宜的效果。

五、用习惯法解决民间纠纷的益处及不足

俗话说“有人的地方就有纠纷”，那么少数民族地区也必然这样，从2005年我们华侨大学调研团赴贵州少数民族地区调查研究所搜集的案例来看，少数民族的居民对法律有一定程度的认知，并非像许多人想想那么一无所知，只是在认识上少数民族同胞更倾向于地方性的法规及规章，因为地方性规章是个地区根据自身外部自然条件、经济状况、民族构成差异性等多方面因素而制定的，它可以切实深入地适应当地不同的客观因素。用习惯法解决民间纠纷是很益处的，有以下观点：

（一）及时有效：用习惯法来解决民间的纠纷可以切实地抓住情况、有效地解决问题，因为少数民族的居住特点，当事人一般都是乡里乡亲，大家知根知底，很容易就可以找出问题所在，在解决问题的时候就省去了繁琐的调查程序，这就使得民间纠纷可以在很短的时间内让双方当事人面对面进行协商解决，可以节省时间和精力，也减少了司法的开支。

（二）用习惯法来解决民间纠纷具有“非正式性”，它的非正式性主要表现在问题解决的过程中始终没有司法机关或行政机关的介入，而且双方当事人也无须国家和当事人支付任何费用，可以在经济本来就不发达的农村更好地协调纠纷。

（三）和善解决：自古中国人是以和为贵，少数民族尤其重视本民族人和家族之间的团结，如果习惯法在不违背法律和社会伦理道德的基础上解决了纠纷，可以充分体现民族内部的和谐。

（四）自动履行：经过人民调解员调解的纠纷，双方当事人不一定能心悦诚服，在被动之下同意调解结果的情况也是有的，而用习惯法调解的纠纷由于商定的结果都是在双方自愿认可的情况下完成的，义务人为了维护自己在人群中的信誉就会自动履行其义务，可以避免当事人对政府裁决、法院判决的不执行情况发生。

当然，任何事物都具有其两面性，以习惯法来解决民间纠纷也有许多不利的地方：

（一）在纠纷解决的过程中，习惯法和宗族法的概念容易混淆：宗族法是封建国家法律的重要补充形式，是宗族权贵为了维持宗族社会秩序的安定和保护自己的利益而以成文方式书写出来的封建法律规范。它是为保护某个阶级的利益而产生的，具有一定的阶级性质，习惯法则是就维持某个民族风俗习惯而产生的，它的效力来源于一定区域内村民的共同认知，而宗族法则没有民众的普遍认同。

（二）纠纷解决中裁定人不具有很高的法律认知能力，有的人连最起码的法律常识都不是很了解，他们完全是以情感和道德等本民族传统思想因素来进行断定。有时候必然会造成对一方当事人的不公，而且在调整纠纷的时候还对裁定人有很高的道德修养和公正品质的要求。

六、在用习惯法解决民间纠纷时需要注意的问题

（一）不得与社会道德相违背：任何法律都不可以与道德相违背，因为法律本身就具有对社会秩序的调节和维持作用，它本身就符合社会的道德。

（二）不能把习惯法和宗族法相混淆：宗族发是阶级法，它是在相当特殊的政治背景之下产生的，而习惯法的产生与政治并没有太多的关系，多的是道德上的规范，民族信仰的另一种表现。

（三）要避免习惯法的任意性：习惯法具有很大的任意性，且随着时代的变迁，习惯法中也剔除了原来的某些规定，又加入了适合新时代发展的新元素，所以在人们观念转换的同时习惯法也在不断地变化着，习惯法的变化就必须有一套的规则来约束它，防止习惯法任意带来的混乱。

结语：随着时代的不断发展，随着人们思维方式的不断进步，社会的经济、文化的不断转型，习惯法的概念在人们的头脑中必然会逐渐模糊，现在居住于少数民族地区的青壮年们不再像老一辈人那样一生都生活在同一块土地上，那么习惯法就会慢慢被淡化且退出村民们的视野和行为模式，随着农村城镇化，村民的居住方式也在发生相应的变化，各族人民都会相互融合，在他们

遇到民间纠纷时断然不会过多地使用习惯法，当然，习惯法的概念是在淡化，但并不代表它就不会长期地存在，只不过它调节社会的方式正在弱化而已。

（责任编辑：张 雄）

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