最高人民法院劳动争议司法解释二的理解与适用

《劳动法司法解释（二）的理解与适用》

胡仕浩

一、起草解释的背景、指导思想

自1995年劳动法颁布实施以后，我国劳动用工制度和社会保障制度改革在稳步推进，劳动合同制得到普遍推行，劳动关系领域不断发生新的变化，劳动争议也快速增涨。全国法院审理的劳动争议案件从1995年的2.8万件，到2005年已经增长到18万件，翻了三番还多。案件的快速增长，给民事审判也不断带来许多新的疑难问题。

为了适应劳动争议审判工作的需要，最高人民法院曾于2001年4月16日颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释[2001]14号），就劳动争议案件的受理、管辖、诉讼主体、举证责任、合同解除、判案依据、仲裁裁决的审查执行等一些问题作出了相应的解释。对劳动合同的违约金、竞业限制、续订无固定期限劳动合同等问题，以及集体合同争议、人事争议、社会保险费争议、工伤赔偿争议等问题，确定根据劳动用工制度、社会保障制度的调整状况，逐步出台解释。

从2003年底，最高人民法院民一庭根据审判实践需要，开始起草《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》），并广泛征求社会各界意见。

开始的起草思路是想草拟一个比较全面的解释，草稿中对因就业歧视产生的劳动争议、因企业改制产生的劳动争议、所有有

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关劳动合同的争议、社会保险的争议、工伤赔偿的争议以及人事争议的诉讼程序等，全部列入解释研究的内容。征求意见的过程中，因《就业促进法》、《劳动合同法》等有关劳动关系调整的专门立法启动了程序，起草工作被正式提上议事日程，最高人民法院民一庭根据相关部门的建议，将解释草稿中可能与立法重复的内容作了重大调整。

2005年4月，中央政法委下发了《关于依法及时处理企业劳动纠纷，切实维护社会稳定的通知》，要求抓紧对欠薪逃匿等有关问题作出司法解释，进一步完善处理劳动纠纷的法律程序。解释起草部门据此再次调整了解释的内容，立足于解决实践的亟需，确定对有些现在还不成熟的意见留待今后逐步解决，解释稿进一步修改后认真听取了全国人大常委会法工委、国务院法制办、劳动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会以及相关专家学者的意见，经最高人民法院审判委员会第1393次会议讨论通过。

起草这个司法解释时始终坚持了以下四点指导思想：一是要便于广大劳动者准确理解掌握劳动法的规定，促进依法维权；二是要便于各级人民法院的法官准确掌握司法尺度，促进司法公正；三是要有利于规范企业劳动用工制度和管理制度改革，促进其建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度；四是要有利于建立稳定和谐的劳动关系，促进社会主义和谐社会的建设。

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二、关于欠薪案件的处理

当前社会各界就劳动关系领域关注和反映比较强烈的问题是长期拖欠工资和欠薪逃匿两种情况。长期拖欠工资和恶意欠薪，一方面是一部分企业妄图借60日仲裁申请期限消灭债权，侵害劳动者合法权益，导致劳资矛盾激化，另一方面也导致一些案件证据难以厘清，纠纷难以裁断，因此，本司法解释从四个层面就解决这个突出问题提出司法对策。

（一）程序措施：依法界定“劳动争议发生之日” 《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”最高人民法院法释[2001]14号第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。” 实践中很多人认为，《劳动法》第82条规定的“六十日”相当于诉讼时效期间，根据《民法通则》第137条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，超过60日法定期间的，工资债权将得不到法律保护。所以，如何理解“劳动争议发生之日”，也就是如何掌握劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害，涉及到60日期限的准确计

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算，涉及到劳动者的权益能否得到有效保护，广大劳动者非常关心，地方法院也经常询问。

就支付工资争议而言，因《劳动法》第50条已经明文规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，故实践中有人主张，应当推定被欠薪的劳动者在每月的工资支付日即知道权利被侵害，只对劳动者提出仲裁之前60天的工资予以保护，超过60天的部分不予保护。这种观点在司法解释的讨论过程中，大家一致反对。主要理由是：第一，劳动法从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是60日，本意是为了促使劳动争议尽快得到解决，使企业的正常生产秩序及时得到恢复，劳动者的合法权益尽快得到保护，生活秩序尽快得到安定，本意是积极的。但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑，一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷，使劳动关系尽快得到和谐稳定，另一方面也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时，从而丧失了仲裁的机会。实践中，有一些用人单位利用劳动者法律知识淡薄或者劳动者所处的弱势地位，主张欠发工资、欠交社会保险费超过60日申请仲裁期限的就不再支付和缴纳，显然是对法律的曲解，将导致劳动者投诉无门，社会矛盾激化。第二，《劳动法》第82条规定的“劳动争议发生之日”必须是以有“争议”发生为前提，连续拖欠工资超过60日以上的，如果用人单位承认拖欠劳动者的工资，没有拒绝支付的明确意思表示，应对视为双方对拖欠工资一事并没有发生争议。既然没有发生争议，那么保护后2个月

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的工资，不保护前面拖欠的工资就是损害了劳动者的合法权益。第三，上述观点有违劳动法的立法精神和劳动关系的基本伦理。劳动法第50条规定工资应当按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。实际上是指无故拖欠工资属于违法行为，“有故”的拖欠，如企业因为产品积压等原因造成的一时发不出工资，企业已向职工作出解释说明甚至承诺补发，职工应当和企业共渡难关，对企业有一个合理的容忍度，但劳动者被拖欠的工资是其付出劳动所得，理应得到保护。推定被欠薪劳动者在每月的工资支付日应当知道权利被侵害，从而只对劳动者提出仲裁申请之前的60日的工资予以保护的观点，侵害了劳动者的合法权益，不符合劳动法的立法精神。第三，上述观点不利于构建社会主义和谐社会。因为多方面的原因，企业拖欠职工2个月工资以上的情况时有发生。按照上述观点，无异于鼓励职工申请仲裁和诉讼。但实际上，不少职工对企业偶尔拖欠工资是理解的，企业也同意补发拖欠的工资。在这种情况下，没有必要一定让职工申请仲裁，引发职工和企业之间的对抗。这样解释《劳动法》第八十二条规定的“六十日”，不仅不符合该条的原意和劳动法的精神，也不符合构建社会主义和谐社会的思想。综上考虑，为了解决这个问题，《解释（二）》第一条有针对性地解释：拖欠工资的争议，以用人单位“书面拒绝”作为界定争议发生的标准，否则以“劳动者主张权利之日”作为标准。解除劳动合同发生的欠薪和补偿纠纷，推定“解除合同之日”为劳动者应当知道权利受侵害的日期，

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但用人单位承诺了支付日期的，以期日届满之日为标准。

根据上述解释，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，举证责任在用人单位。用人单位举证的内容是应当证明其已经书面通知劳动者拒付工资，具体包括证明通知的形式是书面的、通知的内容是拒付劳动者工资、该书面拒付劳动者工资的文书已经送达劳动者。如果用人单位能够证明其已经书面通知劳动者拒付工资，劳动者也收到该通知的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。如果用人单位不能证明其已经书面通知劳动者拒付工资，并且劳动者也未收到该通知的，则“劳动争议发生之日”应该解释为“劳动者主张权利之日”。

（二）实体措施：以60日仲裁时效抗辩拒付不予支持 从我国现阶段的国情来看，劳动还是劳动者谋生和维持家庭生活来源的基本手段，工资既是一个社会分配问题，关系到国民收入的分配和消费，关系社会和谐，也反映出经济发展和职工群众的生活保障问题，关系到人民群众的切身利益，因此，《解释（二）》第二条规定，在劳动关系存续期间，用人单位连续拖欠工资但以六十日仲裁时效进行抗辩拒付的，人民法院不予支持。

作出这一解释的依据是，虽然劳动法有工资应当按月发放的规定，但要求劳动者在劳动关系存续期间，每月都要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资，不仅不符合立法本意，也不符合劳动关系的社会伦理。因为从劳动关系的社会伦理上讲，劳动者对用人单位由于经营困难等原因造成的一时不能及时发放工资要有一

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个合理的容忍度，不应当每个月都要运用仲裁等强硬手段讨要工资，而且现阶段社会就业形势严峻，要求劳动者既要运用法律救济手段解决工资问题，又要保住“饭碗”，显然也不合情理，因此，对拖欠工资的时效保护要从宽。

（三）便民措施：凭工资欠条可以直接向法院起诉 为广大进城务工人员（俗称“农民工”）提供有效的劳动法保护，特别是积极解决建筑领域拖欠农民工工资的问题，是党中央、国务院高度关心的问题，也是最高人民法院一直着力解决的问题。在过去的有关司法解释和司法文件中我院规定了相关的保护措施。《解释（二）》主要的新意就是明确劳动者以单位的工资欠条作为证据可以直接向人民法院起诉。这项措施也是方便广大农民工依法追索工资的举措。

作出此解释是因为审判实践中，有的法院将农民工凭工资欠条追讨工资当作劳务报酬纠纷，依据《民法通则》的规定按照普通民事案件直接处理；有的法院则按照劳动争议案件对待，要求仲裁前置，走“一裁两审”的法律程序。从审判的社会效果来看，后一种处理方式程序相对繁琐，时间消耗较长，农民工往往难以等待，特别是农民工的工资到了岁末年尾就会出现讨要高峰，外出务工者急于拿到工钱后返乡过年，长时间的等待容易引发恶性事件。如果依据《民法通则》的规定，对持工资欠条直接起诉到法院的，视为追讨劳务报酬，就可以不经仲裁程序，及时保护劳动者应得的工资收入，对劳动者来说就是一个满意的结果，这也

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是广大农民工满意的选择。

在这条解释的讨论过程中，大家认为，工资欠条的确是工资的表现形式，但是也应该注意到，既然用人单位已经为职工出具了工资欠条，那么其落脚点是“欠条”，而不是“工资”了。如果该欠条不涉及劳动关系其他争议，工资欠条的性质已经演变为债权债务关系。如果以基础关系“工资”来否定“欠条”的性质，与我们审判实践中的通常做法也不符，不利于保护农民工的合法权益。因为被欠薪者特别是农民工到了岁末年尾就会出现讨要工资的高峰，外出务工者急于拿到工资后返乡，如果依据《民法通则》的规定，免去了仲裁前置的程序，及时保护了劳动者应得的工资，即使不能获得25％的经济补偿金，对劳动者来说依然是一个比较公正的结果。在司法实践中，对最低工资的强制性标准，无论从《劳动法》保护劳动者工资的角度，还是从民法上保护劳动报酬的角度，用人单位支付的工资标准都不能低于当地政府公布的最低工资标准；从工资具有社会分配的属性考虑，还应当参照用人单位相同工种、相同岗位的人员工资标准支付劳动者应得的工资；无故拖欠工资的，应当依法支付25％的赔偿金。

但是也要注意到，不能将有工资欠条的纠纷当作债务纠纷这一观点绝对化。因为在有的案件中，虽然劳动者以工资欠条为证据直接向人民法院起诉，但是在审理中却发现，该工资欠条还涉及劳动关系的其他争议，比如是否存在劳动关系的争议，而其他争议需要先经过仲裁。这样的案件人民法院就不能再审理下去

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了，而应该告知原告先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，才能向人民法院起诉。如果人民法院将这样的案件直接根据工资欠条作出裁决，就不符合《劳动法》第79条规定的对劳动争议案件必须先仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向人民法院起诉的原则。

本条司法解释规定的工资欠条，是指用人单位向劳动者出具的用人单位拖欠劳动者多少工资的书面证据。不一定非得有“欠条”二字。只要该书面证据的实质内容是用人单位欠劳动者多少工资就足以认定是工资欠条。至于一些企业的高管人员利用手中掌握的用人单位的印章给自己出具工资欠条的问题，不能照搬本条的规定。因为企业对这类人员的管理使用一般都有专门的规章制度，不能简单地只看证据的表象，要实事求是地予以审查。另外，解释第3条是为了顺应当前社会的现实需求，突出人民法院“司法为民”的指导思想，及时有效保护劳动者的权益，尊重当事人的选择，直接作为普通民事案件处理。如果劳动者愿意将此类纠纷申请劳动仲裁，通过仲裁处理纠纷也是可以的。

（四）保全措施：减免申请人的担保义务

财产保全是指为了及时有效地保护当事人、利害关系人的合法权益，人民法院在诉讼前或者作出判决前，根据当事人、利害关系人的申请，或者依据职权，采取的限制有关财处分或者转移的强制性措施。就劳动争议案件来讲，从当事人申请仲裁到人民法院作出判决需要经过一段时间，在这段时间内，可能会因当事

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人一方的行为或者其他原因造成将来判决不能执行或者难以执行，为了防止这种情况发生，有必要对当事人的财产采取一定的强制措施。《民事诉讼法》第92条规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”但是对欠薪纠纷案件来说，劳动者本身已经身陷困境，要求劳动者一律提供担保，显然是勉为其难。所以解释14条规定：“在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或者有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。”这就给广大的劳动者提供一个简便高效的保护手段。

三、关于劳动合同的附随义务

最高人民法院法释(2001)14号第1条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”该解释

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将履行劳动合同过程中发生的纠纷纳入劳动争议案件的受理范围，但没有将用人单位和劳动者因劳动关系已经解除或者终止发生的纠纷纳入调整范围。比如，禁止用人单位向劳动者收取保证劳动合同订立和履行的定金、保证金、抵押金、抵押物，禁止扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、社会保险档案，是国家劳动和社会保障行政主管部门有明确规定的。但实践中，还是有一些单位不依法办事，违法收取保证金等，劳动者为了就业，不敢在劳动关系存续期间向劳动监察部门投诉，直到解除劳动关系时寄希望通过仲裁或诉讼手段给予救济，也有的用人单位出于义愤，对劳动者提出解除劳动合同的，以扣押丢弃人事档案、社保档案等手段予以制裁，导致劳动者再就业困难，利益受损。该司法解释在向社会公开征求意见时，很多网民和读者反映，希望对上述两个问题从司法解释层面上也加以规制。

附随义务作为一个法律名词，在相关的民事法典或判例中，尚难找到明确的解释。我国《合同法》第60条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这被解释为依据诚实信用原则履行附随义务的规定。附随义务的形成，是基于诚实信用基本原则的要求。诚实信用原则不仅仅要求人们在进行交易行为时诚实无欺，恪守信用，更重要的是维护当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡。合同法上附随义务产生的社会根源在于，合同当事人之间是一个有机体，一方当事人要在尊重他人利

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益和社会利益的前提下，实现自己的利益，也要求当事人在从事与交易密切相关的行为时，应当诚实守信。合同关系为一个发展性的过程，附随义务在各个阶段均可能发生。合同履行完毕后，当事人之间基于他们曾经建立起来的合同关系而处在一种特殊关系之中，这种特殊的关系要求双方必须履行特殊的后合同义务。通过完成履行后的附随义务，使当事人回复到未发生合同的状态，即为实现合同的“善始善终”的履行提供了法律的保障。此时，如果任何一方当事人因故意或过失违反了后合同义务，致使对方当事人遭受人身或财产上的利益损失，必然会产生损害赔偿责任。本条解释所规定的，关于劳动合同解除或者终止后，用人单位返还收取的合同定金等财物，或者办理相关劳动手续，均应认为是劳动合同附随义务的相关内容，即将法律法规等关于这方面的禁止性规定，延伸定义为用人单位的后合同义务。虽然上述内容不是劳动合同中约定的用人单位履行合同中的的合同义务，但在劳动合同解除或者终止后，用人单位应承担上述基于双方劳动关系而产生的后合同义务。

基于上述理论上的认识，结合征求意见中广大人民群众所反映的意见，司法解释确定，劳动法规定因履行劳动合同的争议可以诉讼到法院，劳动合同解除和解除合同后产生的附随义务纠纷也应属于劳动合同履行争议的延伸，应当扩大在上述情况下对劳动者的救济渠道。所以《解释（二）》第5条规定劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动

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合同定金、保证金、抵押金、抵押物的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

需要说明的是，关于劳动者的人事档案可否补办的问题。一般说来，劳动合同解除或者终止后，劳动者的人事档案可以转移到三个地方，一是新的用人单位，二是街道，三是人才服务中心。有人认为，如果劳动者的人事档案遗失，用人单位应按照相关规定，负责为劳动者补建人事档案，并由上级主管部门按照有关规定，对直接责任者予以处理。用人单位补建人事档案后，劳动者的退工登记备案手续可按规定办理。但实际上，劳动者的人事档案一旦丢失，往往只能补开就业关系证明，过去档案里存放的一些历史材料，包括奖励、处分和职称评定等原始材料已经无法补办。由此造成劳动者的损失，应当是给予经济赔偿的方法来解决，这样也才能真正起到制约和制裁作用。

四、关于工伤赔偿

高度工业化的社会大生产和高速发展的交通运输工具，在给人类带来生产力提高和交通便捷的同时，也产生了大量的工伤事故。我国政府正在积极采取有力措施加大安全生产监督管理和职业病防治的力度，但工伤事故现阶段还是难以完全避免的，因此，国家也同时在大力推行工伤保险制度，以使伤病职工得到及时的

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救治、康复和必要的赔偿。相关法律法规给因工伤残的职工设置的救济渠道有两个：一是已经建立工伤保险关系的，由用人单位和社保经办机构分别承担给付相应的工伤保险待遇；二是还没有给职工建立工伤保险关系的，由用人单位依照工伤保险的法定标准给予一次性赔偿。

在司法实践中有个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？最高人民法院于2003年12月26日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？有观点认为，该条规定即是意在排除。我们认为，这种理解不符合解释的本意，在制定该司法解释时，之所以作出该条第2款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿，

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给予受害人享受双重赔偿的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于“公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第三，目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。第四，从实际情况来看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择，反而是难以掌握公平。第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难以操作。

上述观点在这个司法解释的讨论过程中虽然得到了基本一致的认同，但是，考虑到民事权利的实现主要依赖于民事主体的请求，所以《解释（二）》第6条只是从程序上明确，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。也就是说，不论是什么原因造成的工伤，受伤职工

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（包括工亡职工的近亲属）都可以依法享受工伤待遇。当然，依照法律规定，工伤赔偿案件中，只有请求用人单位给付工伤待遇的争议属于民事案件，请求工伤保险经办机构给予工伤保险待遇的争议则属于行政案件，要通过行政诉讼的途径予以解决。

五、关于非劳动争议案件

理论上说，劳动法调整的是劳动关系以及与劳动关系密切相联的其他社会关系，但在实践中，并非一切的劳动都由劳动法调整，并非一切的劳动争议都是可以仲裁和诉讼的，劳动仲裁和诉讼手段调整的是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系，只有劳动合同履行过程中所产生的争议，人民法院才予以受理。因此，《劳动法》第77条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”最高人民法院法释【2001】14号提出，人民法院审查当事人的起诉，分别两种情况予以处理，其一，属于劳动争议案件的，应当受理；其二，虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。哪些案件不属于劳动争议案件但属于其他性质的案件？《解释（二）》第七条就是要给当事人提供一个这样的诉讼指引。

（一）关于发放社会保险金的纠纷

这里的社会保险金是一个概括的称谓，实际上包括养老金、

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伤残补助金、伤残津贴、工亡补助金、供养亲属抚恤金、生活护理费等社会保障待遇中各种应当给付的费用。最高人民法院法释【2001】14号规定，劳动者退休以后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗金、工伤保险待遇和其他社会保险待遇发生的纠纷，属于人民法院应当受理的劳动争议案件。但在审判实践中，更多的是劳动者在劳动关系存续期间或者解除劳动合同时提出劳动保险待遇的纠纷，对此是否也应当受理，存在着不同意见。

一种意见认为：目前，国家依法推行的社会保险制度主要包括五类，即：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。按照国务院1997年7月16日颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险的决定》，1998年12月14日颁布的《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》，1999年1月22日颁布的《社会保险费征缴暂行条例》和《失业保险条例》，2003年5月颁布的《工伤保险条例》，以及劳动和社会保障部（原劳动部）1994年12月14日发布的《企业职工生育保险试行办法》等一系列行政法规、规章的规定，养老保险、医疗保险、失业保险这三大险种的保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动行政部门（社保经办机构）、税务部门的行政职责，保险金的发放则属于社会保险经办机构受托行使行政职能的法定义务，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以

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强制征缴并申请人民法院强制执行。劳动者认为社保经办机构没有依法发放社会保险金的，可以通过行政诉讼的渠道解决争议。《社会保险费征缴暂行条例》第26条规定：“缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。劳动法第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳。”因此，按照上述法律规定，社会保险金纠纷不属于劳动争议纠纷，或者说不属于人民法院审理的民事案件的范围。

另一种意见认为：1、目前的社会保险虽有五大类，但实践中大量存在争议的社会保险费纠纷多数是欠缴养老保险费纠纷，主要是用人单位拖欠缴纳社会保险费或者是对劳动者的缴费年限、缴费基数核定不实的争议，本质上是劳动者和用人单位之间基于劳动关系而发生的权利义务纠纷。实践中，大量发生的此类纠纷是因为用人单位故意降低劳动者的工资标准、拖延建立社保档案、不能足额缴费引发的纠纷，由于劳动监察部门的执法力量不足，加上一些社保经办机构往往要求用人单位整体投保甚至是几个险种的捆绑式投保才予以接受，损害了劳动者的合法权益，不采取司法救济手段，劳动者的法定权利就得不到保护，因而主张法院应当予以受理。

经过反复讨论和听取各方面的意见，结合现阶段中国的国情，司法解释起草和征求意见时确定，在社会保险制度没有单独立法之前，社会保险费纠纷应当区分三个层次，一是如果用人单

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位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，造成劳动者损失的，这类争议应当属于劳动争议；二是用人单位为劳动者建立社保关系后，没有按时足额缴费，这类争议应当属于行政争议，依照行政强制征缴的程序办理；三是保险金的发放或者社会保险待遇的给付属于社会保险经办机构应当自觉履行的法定职责，这个职责属于行政法规授权行使行政职权的职责，如果产生纠纷，应属于行政案件，人民法院不能作为劳动争议案件处理。上述区分的一个法律政策依据就是2001年5月27日劳动和社会保障部发布并施行的《社会保险行政争议处理办法》，该办法第6条明确公民法人或者其他组织认为社保经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的，可以申请行政复议，申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。这一条规定在实践中执行时因为很多老百姓区分不清，所以司法解释这次作出细化的解释，以便于掌握。

（二）关于公有住房制度改革中的住房转让纠纷

因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷，表面上是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议，但是由于公有住房转让实际上是属于产权归属争议，从性质上讲是不动产物权的法律关系，不属于劳动法律关系，所以也就不是劳动争议案件。如此理解的依据是，在计划经济时代，我国实行“统一管理，统一分配，以租养房”的公有住房实物分配制度。应该说，这种制度模式在

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当时较低水平的消费层次上，较好地满足了职工的基本住房需求。1998年７月３日国务院发布的《关于进一步深化住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号），宣布全国城镇从1998下半年开始停止住房实物分配，全面实行住房分配货币化，建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系。2005年我国确立企业住房制度改革的目标是：改革住房实物分配方式，逐步实行住房分配货币化，为理顺企业内部的收入分配关系、建立与现代企业制度相适应的收入分配制度服务；逐步实现企业的主辅分离，把住房建设和维修管理职能从企业生产经营职能中分离出来，减轻企业办社会负担，实现住房建设和维修管理的社会化。企业住房货币分配的主要形式，包括职工工资中的住房消费含量、职工住房公积金（含补充公积金）中的单位资助部分，以及由单位原有住房建设资金转化的住房补贴等。新参加工作的职工、实行聘任制的职工、新设立企业的职工，全部进入住房新体制，实行住房分配货币化。经过多年改革，目前我国城镇住房实物分配的福利体制已经基本终止，货币化住房分配、市场化和社会化供给体系也已大体建立。住房制度改革的深化与城市住房私有化的普遍实现或承租普通商品住房改革在取得一定成绩的基础上，也积累了诸多矛盾，围绕房屋权益发生的民事纠纷也日趋增多。此类纠纷，有的属于劳动争议案件，有的则属于一般民事案件，无论是劳动争议案件，还是一般民事案件，人民法院均应依法做出处理。

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公有住房在房改过程中产生的权属纠纷主要是指出售公有住房而产生的纠纷。大致有以下几种情况：在履行劳动合同过程中，劳动者依照有关城市公有住房出售规定，与用人单位签订城市公有住房出售合同将单位自管房屋出售给劳动者，但尚未变更产权登记的,原告劳动者起诉要求解除合同、返还房屋的纠纷；职工认为符合购房条件，但是单位不售房的纠纷；职工未在规定期限购房，单位不允许其购房的纠纷；已签合同尚未办过户时一方反悔的纠纷；职工取得产权证后辞职调离单位要求收回房屋或补足房款的纠纷；公有住房进行房改，原承租代表人与产权人签订了出售公有住房协议并取得产权，或者原承租代表人死后，原房屋共同承租人中的一人与产权单位重新建立承租关系，并进行房改取得产权，其他共同承租人或原承租代表人的继承人起诉要求确认房改协议无效的纠纷，等等。这些纠纷本质上还是平等主体之间财产关系的权利义务争议，一些地方法院在实践中已经明确不作为劳动争议案件处理。比如，上海市高级人民法院于1996年10月31日印发的《处理公有住房出售后纠纷的若干意见》的通知（沪高法[1996)250 号]，明确规定：出售人及有购房资格的人起诉要求确认购买公房协议无效的，购房人起诉要求同住人迁让,同住人起诉要求确认房屋居住权的，按九四方案购买的房屋,产权证登记为一人的,在诉讼时效内,购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的，以及婚姻存续期间购得的房屋,房屋产权虽以配偶中一

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人名义登记产生的纠纷，等等，人民法院作为普通民事案件处理。

（三）关于劳动能力鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷

关于劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷，与本条第一项情况相似，法律关系主体是劳动者与劳动能力鉴定委员会或者职业病诊断鉴定委员会，争议焦点其实是伤残等级鉴定、职业病诊断鉴定的具体行为，而不是劳动争议。

劳动能力鉴定是劳动能力鉴定委员会组织专家，依据劳动能力鉴定标准，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定。劳动能力鉴定结论是工伤职工享受工伤保险待遇的依据。劳动能力鉴定委员会由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会分为两级：设区的市一级和省、自治区、直辖市一级。为了保障劳动能力鉴定结论的客观公正，《工伤保险条例》规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的实际领导能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。由于劳动能力鉴定委员会是由有关各方代表组成的，不是行政主体，不能作为行政诉讼的被告，同时，他与被鉴定对象及鉴定结论涉及的利害关系人又不属于民事法律关系，不能作为民事诉讼的被告，如果职工或者鉴定结论涉及的利害关系人认为伤残情况发生变化的，鉴定结论作出一年

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后，可以申请复查鉴定。

对劳动能力鉴定结论不服的原因主要有三：一是部分劳动者质疑鉴定结论公正性是认为挂靠在劳动保障行政部门内部的劳动能力鉴定委员会的办事机构持有鉴定委员会的公章，鉴定结论的形式类似行政决定，故希望通过复议和诉讼的途径求得公正；二是由于现行的工伤保险并非完全的社会化补偿，相当一部分保险待遇要用人单位支付，所以在劳动能力鉴定机构、社保经办机构和企业之间形成责、权、利的博弈，企业负责人也是感到劳动能力鉴定结论等同于劳动保障行政部门的决定，希望提出异议通过复议或者诉讼的途径解决争议；三是劳动能力鉴定与工伤认定都属于一个行政部门管理的事务，当事人对二者区分不清。为了淡化劳动能力鉴定的行政色彩，突出其证据的属性，在本解释征求意见时，曾经提出过一个方案，就是将上述鉴定结论当作民事诉讼的证据，确定一个审查判断和重新鉴定的规则。后来考虑到整个司法鉴定的制度都在重塑之中，劳动能力鉴定和职业病诊断鉴定确有专业性，法官应当注意尊重专家的意见，由行政主管部门加以规范更加适宜，所以解释稿最后采纳了有关主管部门的意见。在征求意见时，还有人提出劳动能力鉴定与工伤认定很容易混淆，希望解释对工伤认定问题加以明确。经过研究，有关工伤认定的争议，劳动和社会保障部2003年9月23日发布的《工伤认定办法》第19条规定，职工或者其直系亲属、用人单位对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

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所以，本解释亦无必要再作重复。

（四）关于雇佣、帮工、学徒纠纷

解释第七条第（四）、（五）、（六）项把貌似劳动关系实际是民事劳务关系的情形进行了列举。也就是把保姆、帮工、学徒、农业雇工等提供劳务者与劳动法上的劳动者进行了区分。

由于城市居民生活水平的提高，为了工作和家庭生活的便利，有许多城市居民雇佣保姆从事家务劳动。对这种法律关系法律上称为家庭雇佣劳动关系。家庭雇佣劳动关系是否列入劳动法的调整范围，各国规定不同，有的国家规定家庭保姆适用劳动法，我国将家庭保姆的雇佣劳动关系归入民法的调整范围，未列入劳动法的范围，因而家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。但是并不是家庭保姆的合法权益不受保护，一旦家庭保姆的权益受到损害，可以通过民法予以保护。曾经有一种观点认为，家庭雇佣保姆是一种服务合同关系，因此当家庭保姆受到意外事故的伤害时，应当适用过错责任的归则原则，即如果顾主没有过错就不承担赔偿责任。这种观点是错误的，因为从合同的性质看，雇主和雇员之间存在着管理和监督的关系，具有人格上的从属性，从合同的目的看，保姆以提供劳务为目的，而不是以提供劳务结果为目的。在雇佣关系中，雇员因意外事故受到伤害的，雇主仍应承担无过错赔偿责任。但是与劳动关系不同的是，在雇佣关系中可以适用过失相抵的原则。即如果损害事故是由雇员自身的过失所导致，可以减轻雇主的责任。

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我国农村目前主要实行以家庭为单位的联产承包责任制，农业劳动多以家庭的组织形式进行，农村劳动者通过家庭联产承包合同、土地承包合同确定其权利义务，农民与村民委员会之间不属于劳动关系，国家对家庭内的劳动关系也不予干预，一般人对此并无异议。但是，现在农村的种植业、养殖业有了较大发展，依托农业科技开发搞集约化经营的模式越来越多，农村承包经营户也有雇工的现象，这样的劳动用工关系是否可以纳入劳动法调整，是一个原则问题。不能把农业生产的人员纳入工商业劳动者的范畴，这也是劳动法的一项原则。劳动法确认的合法用工主体“个体经济组织”，在劳动部的相关解释文件中解释其为城镇中雇工7人以下的个体工商户，而且，司法实践中多数法院的同志认为，这里的雇工数量的界定也只是一个相对稳定，实际上是浮动的概念。当然，如果作为乡镇企业的职工，或者进城务工经商的农民与相应的企业雇主之间形成的劳动关系仍然应属于劳动法的调整范围。乡镇企业是国家对农村生产资料所有制进行改革和中国社会发展到一定历史阶段的必然产物。它是指农村集体经济组织或者以农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的、承担支援农业义务的各类企业。1990年国务院颁布了《中华人民共和国乡村集体企业条例》，开始把全国2000多万个乡镇企业及其1亿多职工的发展和管理纳入法制的轨道。根据劳动法的要求，凡是建立劳动关系的单位都要签订劳动合同，1996年7月2日，农业部、劳动部联合发布了《关于乡镇企业实行劳动合同制

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契约。我国劳动法对集体合同问题只作了比较原则的制度性规定，2004年1月20日劳动和社会保障部颁布的《集体合同规定》属于集体合同的专门规定。由于集体合同的订约主体、订约程序、二元阶段特征以及由此产生的争议处理方式的不同之处，我国的集体合同制度更多地被作为企业的一种管理制度以及一种劳动关系自我协调的客观制度而规定的。《劳动法》第33条和第34条规定，企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。根据《劳动法》第16条和第17条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。由以上规定可知，集体合同和劳动合同的订立程序突出体现了平等自愿、协商一致的原则，而用人单位内部的规章制度对其有效管理劳动者，保障劳动生产的顺利进行具有重要意义，但无论是用人单位管理层还是职工大会、职代会制定的规章制度，其制定程序都较强地体现了管理和隶属的特征，对每一个劳动者而言，疏于保护甚至是限制劳动者合法权益的情况，在所难

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免。尽管劳动关系具有区别于普通民事关系的特点，但在我国法律体制下，劳动关系仍然在总体上被纳入民事关系范畴。既然是一种民事关系，当事人权利义务的确定当然应该首先考虑适用针对该劳动关系订立的合同文件。无论是集体合同还是劳动合同，都属于劳动关系双方当事人就双方权利义务内容所作的特别约定。这一本质特征是用人单位内部的规章制度所不具备的。所以，只要集体合同或者劳动合同依法有效，在用人单位内部的规章制度的内容与其不一致时，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。明确集体合同和劳动合同的优先适用地位，可以防止用人单位、特别是管理者不正当行使劳动用工管理权，借少数人的民主侵害多数职工依法享有的民主权利，从而促进劳动力市场管理秩序的规范。

需要提及的是，各国在劳动合同和集体合同的关系上，都规定劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等方面的内容约定必须高于集体合同，两种合同的选择适用一般当然应以劳动合同为准，劳动合同具有优先适用效力。比如我国《劳动法》第35条规定，职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。该规定属于法律中的强制性规定，但是，如果出现劳动合同约定的条件低于集体合同规定的，劳动合同中的相关条款当然无效。此时并不存在“优先适用劳动合同”的问题，同样也不以劳动者“提出请求”为前提。

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十、关于劳动争议调解协议

我国劳动法规定解决劳动争议的渠道是“协商——调解——仲裁——诉讼”，因此，诉讼是处理劳动争议的一种手段，而不是唯一的手段。《解释（二）》第13条规定劳动争议的仲裁申请期间因向对方当事人主张权利、向有关部门申请权利救济或者对方当事人同意履行义务而中断，就是意味着当事人之间的协商解决纠纷、有关部门的调解、仲裁、行政处理都是解决劳动争议的有效手段，都是有利于劳动争议最终得到圆满解决，而不会妨碍或者制约当事人诉权的行使和保护。在解释制定过程中，部分法院和工会系统提出，随着劳动争议纠纷的逐年增加，发挥劳动争议调解委员会的在解决劳动争议纠纷过程中的重要作用，加强调解工作，提高调解效率，对于及时化解劳动关系领域的矛盾，减轻人民法院的诉讼压力，越来越重要。而此过程中涉及的核心问题就是，如何看待当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议的性质和效力。很多意见认为，劳动争议经劳动争议调解委员会或者区域性、行业性劳动争议调解组织主持调解，由双方当事人达成的调解协议，具有劳动合同的效力，应当作为人民法院裁判的根据。这个建议也得到多数部门的支持。故此，解释第17条第1款确认当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判劳动争议案件的根

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据。

作出上述解释，一是参考借鉴2002年9月16日最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)。该解释第1条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。尽管人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，而劳动争议调解委员会是设立在用人单位内，由职工代表、用人单位代表和工会代表组成，但两类调解协议被认定为具有民事合同性质的核心要件都是要具有民事（劳动）权利义务内容。因此，本条规定涉及的情形与《若干规定》第1条规定情形在法律性质上属于同一类问题，按照相同问题相同处理的法制原则，理应采纳相同的立场。二是根据《劳动法》第79条和第80条规定。该法规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。以上规定，就是确认当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议具有劳动合同的性质和约束力的法律依据。三是参考合同法的规定。《合同法》第2条规定，合同是作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。劳动争议调解协议虽然是在劳动争议调解委员会主持下达成，但该调解协议的当事人仍为劳动争议的当事人，即劳动者和用人单位，所以从主体上看，该调解协议的

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订立主体符合合同订立主体的要求。当然，在解释讨论过程中，也有人提出了不同意见，认为劳动争议调解并不是一个独立的第三方主持的调解，调解组织的法律地位和职能不明确，与人民调解协议具有本质的区别，而且《劳动法》规定，调解不成或者当事人不履行调解协议的，应当申请仲裁，是否能够允许当事人直接向法院起诉，值得研究。此外，劳动争议案件具有特殊性，《劳动法》有特殊的程序规定，绝不能为了方便劳动者的诉讼，从而否定劳动争议案件的特殊性，忽视《劳动法》的程序规定。否则构成对劳动争议仲裁委员会权利的侵犯，也不利于减轻法院面临的诉讼压力。这些意见经过反复研究，最后从建设社会主义和谐社会、及时化解劳资矛盾的立场考虑，确定现行的内容。

本条第2款的规定与本司法解释第3条规定涉及的问题在法律上是一类问题。该条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。因此两条规定的法律依据是相同的。

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