担保法司法解释评析

篇一：担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题

担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题

主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为 《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。

曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。

《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想， 在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法 律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会， 也就是我自己在做司法解释时的一些体会。

我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有 一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比 较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制 度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官 是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生 和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历 史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去 问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会 告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的， 或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。

在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研 究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案 件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现 在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二 条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传 统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知 道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比 较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这 是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此 必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时， 实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不 是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人， 中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司 法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。

有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一 个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本

的把握。我认为在对担保 法进行把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把 握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握 担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上就是民 法、刑法和行政法，在这样的整体法律体系中可能还会有交叉，比如说反垄断法。担保法显 然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、 人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。如果把民法分解一 下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。那么，担保法到底是物权还是债权呢？如果 将担保法打开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留置和定金5 个部分，这5 个部分是中 国担保法规定的5 种担保方式。具体而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的部分， 这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任。抵押、质押、留置是 担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成部分。可见，担保法横跨了民法的债法和物 法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点， 它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱 作为担保方式，因此是一中金钱质。总的来说，这5 种担保方式都没有超出民法的物和债这 两部分，这便是担保法的地位。担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法 院之所以以那么大篇幅的司法解释来解释只有97 条的担保法，原因就是因为担保法很复杂。

另外，担保法在立法当时也的确有一定局限性，而且中国到目前也没有关于物权的完备的制 度。因此，担保法在解决担保物权问题时实际上是缺乏支持的。而且，担保法实际上代替了 一部分物权法的作用。当没有物权法时往往可以从担保法中找依据。当然，没有物权法的依 据时，担保法的许多制度都是不可靠的，会形成一些空白。比如抵押权的追及效力即是如此， 中国的担保法没有在任何地方说到抵押权有追及的效力。因此，一物如果设定抵押后，抵押 人将其出卖或无偿送与他人，抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法受到保护的。现行 的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度，希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人 的债权，实际上这是不现实的。如果我们有物权法的话就不会存在这种问题了，因为我们不 可能不承认抵押权有追及效力，否则抵押权便没有用处。现在，我国抵押权的设定往往没有 什么担保的效果，这与制度的缺陷是有关的。由于担保法既涉及债法又涉及物法，而且物法 又没有基础，因此在研究中国担保法时，不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。

下面再说一下担保法的责任体系。当社会出现纠纷时，无论是个人与社会的对抗还是个 人间利益的冲突，最后都要用一种责任来解决问题。在民法上，当出现纠纷时，要通过民事 责任来判定一个当事人的负担，用这个负担平衡当事人之间的利益。民法最讲究利益衡量， 最终要达到一个相对公平的结果。因此，作出法官要非常清楚法律允许你判什么。刑法上讲 究罪刑法定，在民法上也要讲民事责任的法定。谈到担保法，它允许判两种责任，即担保责 任和无效担保以后的赔偿责任，凡是依据担保法做出的判决不会超出这两种责任。担保责任 就是有效担保法律关系所产生的担保人承担的民事责任，它是民事责任的一种。这个责任的 特点在于约定，它基于一个承诺而不是基于一种对价。担保如果欠缺有效可能就无 效，也可能因违法而无效，这时中国的法律强硬地表示，担保无效后仍然有责任即担保无效 以后的赔偿责任。这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。担保法里面关于合同无效 的责任可以合同法里面找到依据。这

个责任在担保法中规定于第5 条，这是担保法中唯一一 条关于无效责任的规定。这一条使得担保人无论担保有效还是无效，都有可能难以逃脱责任， 当然有效时责任是巨大的，无效时责任可能相对小一点。担保纠纷案件是否只有上述两种裁 决结果呢？实际上应有四种裁决结果。除了上述两种外，还有两种，即违约责任和缔约过失 责任，这两种责任是来自于合同法的，也就是说我们在处理担保纠纷时，除了依据担保法， 还可以依据合同法。违约责任解决的是担保有效但担保权益落实的情况。它既区别于担保有 效时的担保责任，也区别于担保无效时的赔偿责任。这种情况最典型的是用虚假的存单去质 押，这实际上是一种诈骗。在民事上，这种情况有两种处理结果，第一种是担保权益自始不 存在，按照传统民法的观点，自始无效。至于开假存单的银行，如果存单样式本身是真的， 那么根据最高人民法院的司法解释，开存单的银行要承担连带责任，让其为其工作人员虚开 存单负全部责任。假如存单一开始样式和内容都是真的，质押应是有效的，因为权益从一开 始时就是存在的。但由于实际上的权益并不存在的，这样便产生了违约责任，落实到民法上 是一种赔偿责任。同样是赔偿责任，但来源可能不同，无效的赔偿责任来源于合同的无效， 而违约责任来自于合同的有效。第四种是缔约过失责任，它是解决担保合同不生效的时候的 一种责任。缔约过失责任是新合同法在第42 条确立的，这样的条文在担保法领域有很重大 的意义。当合同不生效是一方当事人违背诚实信用导致的时候，而对方当事人基于这种信赖 而产生的损失就是典型的缔约过失责任，能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合 同会生效。诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象，在整个合同法领域都广泛存在着缔约 过失。总结来看，把握担保法，首先要知道其法律地位，其次是其责任体系，即其四类责任 中两类基于担保法产生，两类依据合同法产生。为了使全社会中的民事主体能够了解，为了 使法官在办案时容易引用，在司法解释中，我们专门设立了两条缔约过失责任条款，即第 56 条和第85 条。它依据合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。可以肯定地说，一个 法官在处理担保纠纷案件时，他的判决永远不会超过这四种，判前两种是以担保法为依据， 判后两种是要以合同法为依据。

下面我想具体谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。

首先要介绍的是担保无效后的责任问题。我们前面说过，当一个担保有效时，担保关系是受 法律保护的，这对债权人来说是好事，也有利于法官办案。这里没有多少分歧，法官可以依 据担保法直接判案。但当担保归于无效的话就比较麻烦了。当一个担保合同无效以后，它就 和其它合同的无效一样，成为无效合同的一种。我之所以介绍这个问题，一个是由于这个问 题的确很复杂，另一个是由于中国特色。如果没有中国特色的话，我作为法官可能会裁决担 保人免责，这样是最简单的。因为合同无效，它是基于约定而承担责任，没有对价，一旦约 定无效，不像合同那样存在返还问题，因而应当是没有责任的。但是在中国不行，中国在审 判上有种惯性，既在合同无效时多多少少要承担赔偿责任。担保无效后，担保人因其过错仍 然要承担他承诺的一部分或全部责任，也就是说它突破了约定责任这一个界限。这个责任与 过错是直接挂钩的，过错大，责任大；过错小，责任小。既然这个是担保法第5 条明确规定 的，那么作为法官只能依此判决。如果担保无效后，法律没有告诉该如何判，便可能产生五 花八门的判决，为解决这一问题，最高人民法院以司法解释的形式规定，担保无效后只能有 四种判法，即四种判决模式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于 担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时

担保人免责。这里的 前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在这样的原则 下有些国家又允许担保合同的存在，即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合 同之间的从属性彻底割裂开来的担保。担保来自于当事人的约定，这个约定适用意思自 治。但中国的法院却比较保守，在世界各国担保合同尊重当事人的意思自治的情况下， 我国仍不承认担保合同。担保合同与主合同之间没有从属性，主合同无效的话，担 保合同依然有效，它斩断了其发生和消灭上的从属性，这是担保中的一个特点。

第二种是担保人承担不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务人不能清偿的范围的1/3。

这样的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保 无效以后知道其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象 事实，应允许法官进行自由裁量，而1/3 的规定在某种意义上剥夺了自由裁量。实际上在抽 象事实的地方如果不经过自由裁量，案子是没办法办理的。由于中国的国情，类似案子便可 能会出现不同的处理结果，为了防止这种现象，最高人民法院便规定了 1/3 为上限，1/3 以 下可以自由载量。总之，这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过 错。

第三种情况是担保人承担不超过1/2 的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身 无效，债权人有过错。

最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时债权人应无任何过错。实际上， 当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈，这时要承担连带责任。在整个 民事法律制度里，有这样一种现象，往往一个责任在产生之初是合同，但最后责任的落足却 是侵权。我在读书期间翻译《契约的死亡》时，里面提出一个现象叫“合同责任向侵权责任 的融合”。这种融合现象在我们国内已经越来越多地出现了，责任的开始是双方当事人签订 合同，但它最后的处理却是连带的赔偿责任，这实际上就是以合同来行欺诈，构成了侵权。

之所以要给大家介绍担保无效的制度是因为具有其中国特色，这样的制度在审判实践中已经 应用了一段时间，现在又经司法解释加以固定，因此可以想见还要用很长一段时间。我想， 最后可能还会有所改变。

其次是关于保证的问题。先说一下关于共同担保的问题。共同担保是指采用担保法规定 的5 种方式来担保同一个债权。共同担保的情况非常复杂，担保人可能不一样；也可能担保 人一样，担保物不一样。当有多种方式担保一个债权的时候，便形成了不同的担保权益，而 不同的担保权益都是针对一个债权的。我们在整个担保法的审判实践中，一个法官如果遇到 共同担保的案件是很难处理的。共同担保涉及多种权益，而且法律规定的当事人之间的关系 很微妙。举例来说，银行给某人贷款1000 万，某人找了两个保证人，然后又用自己的房地 产进行抵押，这样在这1000 万上就有三个担保方式，即首先是两个保证人的保证，他们通 过保证债权在进行担保，然后是一个抵押权。而法律规定，当债权人想让抵押物和保证人清 偿债权的时候，只能先处理抵押物，不足部分再去找保证人，当你不去行使该抵押时，保证 人免除抵押物价值那部分责任。这样债权人便很危险，如果你放弃了抵押权，两个保证人便 免除了抵押物价值那部分同等范围内的责任，这是一种情况。假如我们把这种情况改变一下， 如果是第三人提供的抵押物，那么法律规定债权人可以选择是让保证人承担责任还是将抵

押 物拍卖。此时第三人与保证人的地位是并列的，而债权人拥有选择权，这一点与债务人提供 抵押物是明显不同的。可见，事情的本质是一样的，而法律制度的规定却是不一样的。再比 如说，银行贷款1000 万元给你，你自己将自有房子抵押，然后兄弟企业拿房子抵押，另外 一个兄弟企业拿汽车抵押了。这时有三个抵押物担保同一个债权，这时，三个抵押权之间存 在什么关系呢？法律告诉我们，如果抵押权人要行使权利时必须先行使债务人的抵押物。如 果撇开债务人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物时，司法解释认为是可以的，债权人 可以选择。此时债权人便会考察哪个抵押物容易变现，选择易变现的抵押物来进行拍卖。如 果抵押权人获得了清偿之后，抵押人代位行使对债务人和第三人提供的抵押物的抵押权，这 种代位行使在大陆法几乎是通行的。可见，这种问题的解决是十分复杂的。如果情况更复杂 一些，假如两个保证人中一个是合法的保证人，一个是不合法的保证人，前者承担的是有效 责任，后者承担的是无效责任，那么这两个责任是有先有后还是一起呢？法律没有提供。因 此，我想共同担保问题已充分显示了担保法的复杂性，它需要整体的物权法知识，然后与债 权法打交道，这二者是相纠缠的。有时我想法律的复杂是不是因人的复杂而产生的。法律的 复杂性对律师是好事，但作为一个法官不能够太复杂，不能利用其知识，通过一个复杂的计 算得出一个让当事人大吃一惊的结果。这种结果不是法律所追求的。法律永远要追求一种最 终的利益衡量。因此做法官既难也不难，难是要求具备一定的知识，不难是要求具备常人的 心态。但法官判案一定要有依据，这里面就包含法律逻辑。当一个案件到最困难的时候，折 磨的就是你的逻辑。如果要说服别人，要么要有依据，要么要有逻辑，不能依靠观点。我在 这里介绍共同担保主要是给大家一个印象，如果大家有志于研究实在法的话，实际上就可以 研究它个别的制度，研究它的规范，这些规范告诉你的是一个整体制度的模样。如果不了解 规范的话，发展就会变到很大限制。

第二是关于保证人的资格。保证是五大担保方式中很重要的一个，它是一个债。如果一 个债权通过保证来担保其实现的话，它靠的是信用，是保证人的庄严承诺。假如保证人是个 骗子，那么债权从一开始就得不到保障，如果保证人破产了，那债权也无法保障，因此法律 非常讲究保证人资格。法律表明，当一个人选择保证人时有两个思路，第一个看此人有没有 代位清偿能力，这是保证人基本的资格要求。第二个思路是要搞清哪些主体是不能当保证人 的，这是由法律直接规定的。法律大体规定下面几类人不能做保证人：①国家机关，②以公 益为目的事业单位和社会团体，③法人的职能部门，④分支机构，但它有例外，如果分支机 构得到法人的授权，可以做保证人。但是原则上法律仍然是禁止分支机构做保证人的。还有 一些主体的资格也是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外 担保。这就是一种在特殊的保证领域中要求特殊的担保资格。主体的限制是一种法律限制， 而不是最高人民法院的限制。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然 人等都可以充当保证人。在一个保证关系当中我们主要关心它的保证资格。一个法官要能够 迅速判断哪个主体可以当保证人，哪个主体不能当保证人。在这些主体里面，法律也会规定 一些细节，比如，国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政 府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时。这种情况在国内也存在，如政策性银行的政策 性贷款往往是地方进行担保。这些细节对于研究法律的人是做为常识来掌握的。在保证里面 我们还要注意保证的形式。保证是合同，其特点在于，由于保证人的一个承诺，他就将承受 沉重的负担，

篇二：对我国担保法及其司法解释的几点评述

对我国担保法及其司法解释的几点评述

主持人：今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第二讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们中国人民大学民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（.cn）上发布。 今天，我们十分荣幸的请到了著名民法学家郭明瑞老师。郭老师是在连续参加了我们中国人民大学民商事法律研究中心举办的“中德物权法高级研讨会”和我们中国人民大学法学院主办的“中国法学教育研讨会”的间隙，于百忙之中来为我们进行演讲的，我们深表感谢。（掌声）

郭：感谢北京德恒律师事务所和人大民商法中心的邀请，谢谢各位同学。

今天，我想就我国的担保法及其司法解释谈几点看法。

我国《担保法》在适用中存在着不完善的地方，长期受到学者的批评。2000年最高人民法院关于《担保法》的适用有一个司法解释，这个司法解释对《担保法》的一些规定有的是作了修改，有的是补充。我感觉这个解释对《担保法》的适用是比较有利的，特别是增加了可操作性。比如说担保无效以后要不要承担担保责任，怎么承担，这个过去规定的不够成熟，现在规定了根据过错程度承担1/2或1/3，这样就比较成熟了。关于《担保法》需要解决的问题我们分两部分来讲。

第一是关于保证问题。保证现在还有主要这样几个问题是不够明确的，或者说《担保法》中有的规定是不合适的。首先是关于保证的分类，就是一般保证和连带保证责任问题。从道理上来讲一般保证应该是一般的，而连带保证是特别的，从责任上来讲连带保证的责任是多于一般保证的责任的，加重责任也应由责任人来约定的，从这两个方面讲，连带责任保证只有在特定条件下才能构成，但是我们《担保法》里规定的恰恰相反，保证就是明确约定是一般保证，没有约定或约定不明确的是连带责任，我觉得这在法理上是明显讲不通的。但从立法目的上讲是为了更好地保护债权人的利益。但我认为在立法中这两方面应该都估计到。

第二个问题是保证责任的期限问题。《担保法》明确规定对于保证责任期限当事人有约定的依约定，没有约定的合理履约，这是责任期限问题。其实它是对保证责任的时间限制，我觉得这样规定有它的道理，保证人承担责任应当有一个期限。但保证期间应该从什么时候起算，在当事人中往往约定的不明确，还有当事人对保证责任期限没有明确约定或约定不明确的，在这样的情况下按照法律的一般规定，当事人约定不明确的相当于没约定。而最高人民法院在解释中有一种观念，当事人没有约定的既不同于约定不明，也不同于约定明确，我觉得这个规定是不合适的。没有约定或约定不明确应当是相同的，约定不明确和没有表示我看没有多大区别，意思表示不明确的，你怎么去确定他的意思？

第三个问题是一般保证其保证人是有先诉抗辩权或称检索抗辩权的。在他没有丧失先诉抗辩权的情况下，债权人起诉要保证人承担保证责任，保证人是可以抗辩的，不承担责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。但在实践中，在债权人起诉的情况下，其往往将债务人和保证责任人一并起诉，法院在审理中，把两个案子一块审理完了，在判决中，判决责任人承担责任，如果债务人不能承担债务，就由保证人承担责任。这样，虽然简化了诉讼程序，节约了诉讼成本，但我不太理解。我觉得是变相剥夺了保证人的反诉抗辩权。另外一方面来讲，作出这样一个判决，将来执行怎么执行，那么是不是应当先执行债务人的财产，债务人的财产执行完了再执行保证人的财产，是不是应当这样？或者债权人申请执行哪个人的财产就执行谁的财产，或者哪个人的财产容易执行就执行哪个人的财产？因此，事实上法院并没有充分考虑保证人的先诉抗辩权，保证人在一般保证责任下，又承担了一个连带责任保证。我觉得这是在事实中存在的一个问题。

第二是关于担保物权问题。担保物权是一大块，担保物权规定哪些担保物权，这是我国《担保法》首先应当考虑的问题。我国对担保物权主要规定了三种：抵押权、质权、留置权。这个规定比起《民法通则》来说应该是进了一步，把抵押和质押作了区分。

在担保物权中主要一个问题是其他还有哪些属于担保物权，这在担保物权中应有规定。第二就是担保物

权和物权担保是不是一个含义。担保有人的担保和物的担保。人的担保就是以第三人的信誉来保证，这主要是扩大了债务人的责任财产，来进行担保。

物的担保，是以担保人的财产来作担保的。物的担保的效力是不同的，有的是在物上特别设立一个权利，然后来确定担保。比如说，保留所有权买卖的方式，它是不是属于担保呢？它也是个担保，也是以特定物的所有权担保，但是它没有设立一个权利。债权人在债权不能实现时，不能从物的价值来优先赔偿，这是它不能构成担保物权的地方。而物权担保是在物上给债权人设立一个权利，债权人可以依靠这个权利从这个物的价值优先赔偿，只有采取这种方式，债权人的利益才能得到特别的保护。因此，物的担保和担保物权，还是有区别的，不是一回事。担保物权属于物的担保，但物的担保不都是担保物权。

担保物权上规定应该包括哪些种类？这是一个值得考虑的问题。这涉及到债权人是不是在这上面重新设立一个权利，使他能够超越债权人平等这一原则，如果它起不到这个作用，就不应当放在担保物权中规定。

另外我国在物权法制定中，关于优先权，应不应当，要不要规定的问题。这也有不同的看法，王利明教授主编的《中国物权法专家建议稿》中规定了优先权。当然这优先权不是一般的抵押优先权、质权优先权等等，这是单独的一个优先权，我们物权法里应当规定。为什么这么说呢，关于优先权的问题实际上在哪个国家都有规定，只不过是坚持了两种立法例。一种是民法典中的物权，即担保物权中作了规定；另一种是在物权法中没有规定，但在其他法律中有规定，有的在程序法中作了规定。我国关于优先权的规定很多，主要在三个地方，一是单行的实体法中有规定，如《海商法》中的船舶优先权；第二在程序法中有规定，如《民事诉讼法》中有规定；第三规定在国家政策中，如国务院规定破产企业土地使用权的优先权。在《中国物权法专家建议稿》我们特别增加了知识产权优先权。这是担保立法中关于担保物权的规定需要完善的地方。这是第一个问题。

关于抵押权的问题。抵押权，担保法规定比较多，最高法院也作了一些解释。

第一，担保法把抵押权、质权的权利的发生跟抵押设定、质押合同的成立和生效混在一起，我觉得不合适。担保法里，抵押合同的成立和抵押权的生效是同时的，抵押合同的生效，应当随着抵押权的成立而生效。但是，问题在于抵押权尚未存在时，即还没有办理抵押登记时，抵押合同有没有生效？如双方已经订立了抵押合同，现在我又不去办抵押登记，那么抵押人承担不承担责任？从法理上看，这当然是个违约行为，违反了合同的约定，应当承担违约责任。因此，我觉得抵押合同的成立和生效应当符合特定的成立条件，抵押合同成立了我才去办理抵押登记，我才有义务去办理抵押登记。如果抵押不生效我就没有责任去登记。因此抵押合同和抵押权要区分开来。

第二是关于抵押物的问题。担保法对抵押物作了正反两方面的列举，它在34 条中进行了列举：“下列财产可以抵押??”，又在37条中规定了“下列财产不得抵押……”。一般来说，抵押最根本的特点是最后要通过抵押物的价值，债权人来优先受偿。即最后要变价，因此它只要有价值，可以变价就可以抵押。当然，如果国家基于特殊的考虑，不允许有些领域的财产进行抵押，这是可以的，因此把禁止的一些财产列出来就可以了。但我觉得我国规定的不得抵押的财产也是不合适的。第一个，土地使用权不得抵押，我国规定土地使用权有两块，一是国家土地使用权，二是集体的土地使用权。国家土地使用权不能抵押；但集体土地使用权不能抵押我觉得没道理。应当允许集体充分利用集体财产，不仅要利用它的使用价值，而且要利用它的价值。一个时期，我有这块土地，在国家允许条件下来利用这个土地，但我没有钱怎么办？抵押以后我就能发展了。所以我觉得这个规定不合适。与这相关的是37条第二款“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所以的土地使用权”不能抵押，这一款我也不赞成。国有土地使用权都能抵押，为什么集体土地使用权不能抵押？耕地抵押并不意味着这块土地不能种粮食了，我们可以加限制条件，这就解决了。37条第三款规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。最高法院的解释里规定这些单位以规定的设施以外的财产作抵押是可以的。我觉得这个限定也没有道理。这个立法的目的很明确，就是要使公益设施不流失，促进公益事业的发展，我以为这样并不利于公益事业的发展，比如有个医院要进一套非常高级的医疗设备，但它没有资产，它找银行贷款，银行要求提供担保，如果不能抵押就贷不了款，反而不能促进发展。一些教育设施也会遇到这种情况，当前的公立学校向银行贷款，银行还是比较放心的，信用比企业高。但是民办学校要贷款，它就涉及到不能用那些设施作抵押，相对来讲，它就很难借到贷款。我觉得完全没

必要限制，应该考虑到将来怎么发展。

再者就是关于抵押人，即哪些人能作为抵押人的问题，担保法没有作明确规定。它对有些作出了规定，如公益单位某些财产不能抵押。我觉得不能作为抵押人的应作出规定，如国家机关，它就不能抵押。

从抵押权的成立上来讲，刚才说过抵押设定跟抵押权的成立不是一回事，不应该是抵押合同生效就是抵押权成立，或者是抵押权成立就是抵押合同生效。抵押权的成立涉及到抵押跟质押的区别问题，抵押跟质押的根本区别在于是否移转担保物，抵押不能以占有来公示，抵押以登记的方式来公示，而质押是移交担保物的，转移担保物就公示了。抵押可以占有以外的方式来公示财产，所以不能以占有以外的财产来公示抵押是不适宜作为抵押财产的。抵押登记到底登记什么？我觉得这是担保法不合适的一个地方。我们担保法规定是登记抵押物，实际上我觉得不是设立抵押物登记，要设立登记的是抵押权，即抵押物上面的权利。

再一个问题是抵押权的效力问题。这里面问题比较多，特别要强调两方面，一是关于抵押权的追及效力问题，据此，抵押权设立以后，即使抵押人将抵押物转让给他人，抵押权人可以对物行使抵押权，就是因为这样，抵押权才能充分的保护抵押权人的利益。由于抵押权的公示性，如果一个人在购买这个物的时候，他都应该明确这种风险——抵押物对抵押权人优先清偿，我觉得应该强调这一点。但我们的法律恰恰不是从这方面来规定的，不是强调抵押权人的权利，而是限制抵押人的转让权利。最高法院的解释已经比担保法进了一步，规定抵押人转让抵押物是要通知抵押权人并告知受让人抵押物的情况，如果没有通知或告知的，转让行为无效。如果通知或告知了，受让人就能获得抵押物了吗？这值得考虑。如果抵押权人同意了，那应该优先清偿，没有同意，抵押权人可以追及到抵押物，善意受让人也可以替抵押人清偿取得抵押物。另一个是债务人的债权问题，这涉及到抵押权的保障问题。抵押权人在整个抵押期间如何使抵押权不受损害，能实现抵押权，能使他得到优先受偿？抵押物仍然由抵押人占有，或由第三人占有，抵押权人是不控制的，如果抵押物的价值降低，抵押物毁损、灭失，抵押权如何保障？法律规定在抵押期间，如果抵押物由于抵押人的原因，使抵押物的价值降低，应当提供相当的担保，或恢复抵押物的价值，如果不是抵押人的责任，这种情况下，抵押权人要承担风险。如果是第三人造成的，这就涉及抵押权的代位权问题。抵押权人可不可以向第三人提出赔偿，我认为是可以的，根据所有权可以向第三人追偿，这是保障他的权利的需要。当然第三人不承担两个责任，这很明确。

关于一些特别抵押。我国规定了最高额抵押，这存在着怎么确定的问题。它必须有一个确定期，债权跟最高额担保数额是什么关系，是超过了还是小于它，最高额债权是滚动性质的，这样确定期间是非常必要的。还需要规定其他的特别抵押，比如共同抵押、再抵押。关于抵押问题就谈这些。

下面谈担保关于质权问题。

质权这种担保方式，是以移转质物的占有给债权人。从担保方式上来讲，质押的设立以交付为条件，质物转移，质权才成立。但质权人不能随意处理质物，如果一个人把财产交给另外一个人，他可以使用、收益，那他的权利不是质权，是用益物权。我国为什么不把典权作为担保物权，是因为典权人对典物是可以占有、使用、收益的，因此典权是用益物权。质权不能使用、收益，这样物的价值不能充分利用，从这个角度来讲，质权的价值越来越低。

但从质权的另一方面讲，由于权利质权的出现，它的适用范围我觉得是越来越大。物权证券化，形成权利质权。权利质权有相当一部分跟抵押权是一样的，我们担保法没有规定质权的再质问题，最高法院的解释是，经过同意后可以再质，我觉得再质应该扩大一下，这样更有利于发挥物的价值。

质权中还有一个问题是没有规定“当”的问题，原来我国有当铺，现在，特别行业的设立要由公安部批准。最近，我看了资料，典当可以是不动产。“当”确定一种质权，当东西的人交付当物。不动产可以作为当物，这就是不动产质权了。所以我觉得如果将来我们在担保物权里把不动产的质权的发生、效力和特别要求规定下来，就不会发生这种现象。

担保法规定留置权我觉得最大的缺点是适用的范围太窄，最高法院解释适当扩大了它的适用范围，如对留置物的善意取得作了明确规定。

今天我们就谈到这儿，谢谢！（掌声）

篇三：《担保法》案例解析

《担保法》案例解析

【案例一】不动产抵押的转让效力

【案情】甲公司将自己100亩土地抵押给建设银行用于贷款担保。在抵押期间内，甲公司与乙公司签订了一份《土地转让合同》约定：合同转让价款为7000万元（70万元/亩）；甲公司承诺：土地抵押在不影响办理过户手续的前提下办理解押手续并保证该土地不存在任何权利瑕疵，没有被司法机关查封或者被行政机关限制。同时约定：任何一方违约向对方支付合同总价款30%的违约金。 银行得知上述情况后，函告甲公司不得擅自转让抵押物；乙公司在支付了2100万元后，要求办理30亩土地的过户手续。甲公司既没有解押、也没有协助办理过户。

后甲公司依据《物权法》第191条第2款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，向法院起诉，要求法院确认双方签订转让合同无效。

【法院判决】一审法院依据《物权法》第191条第2款的规定，判决合同无效；二审法院认为转让合同并没有损害抵押权人的利益，判决合同有效，并要求双方继续履行合同。

【法律解析】1、转让合同是债权文书，是物权变动的依据，本身并不能产生物权变动的效力；

2、在不动产抵押状态下，法律并不限制抵押物的合理流转，目的也是发挥物的效益；

3、《物权法》第191条第2款的规定的“不得转让”，是指物权变动，而不是指不能签到合同。如果甲公司不解押的话，将无法办理土地的过户。

4、如果债权人银行同意的话，可以办理过户登记，然后将土地以乙公司的名义重新办理抵押。

【案例二】公司为股东提供担保的效力

2005年12月15日，工商银行与王加德（佳德公司股东、法定代表人）签订了一份“借款合同”，约定：王加德因购买商品房向该行贷款48万元，期限自2005年12月15日至2008年12月15日，该笔借款由万佳担保有限责任公司提供连带责任保证。

同日，抵押人（甲方）佳德公司与抵押权人（乙方）万佳担保有限责任公司签订抵押合同，以该公司3台生产设备作抵押，并办理了抵押登记，为王加德与乙方签订借款担保做反担保。

上述合同签订后，工商银行向王加德支付贷款48万元。后由于王加德到期不能还款，万佳担保有限责任公司在承担担保责任后遂起诉至法院，向王加德及佳德公司追偿。

【法院判决】支持担保公司的诉讼请求。

【法律解析】

1、无效说：理由：根据2004年修正的《公司法》第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保及《担保法》司法解释

第四条“董事、经理违反《公司法》（2004年修正）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。鉴于涉案合同签订时，当事人王加德为佳德公司的执行董事及法定代表人，故认为涉案反担保合同及抵押合同由于违反上述法律规定而当然无效。

2、有效说：理由：《公司法》（修订后）第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

3、《担保法》司法解释：主合同有效，担保合同无效，债权人无过错的，债

务人和担保人承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；

【案例三】在空白担保书上签字盖章的法律后果

刘阳因经营之用，急需向朋友李玉借款20万元。出借人李玉要求刘阳提供担保人作连带责任担保。刘阳想到了好友杨琳，可他明知杨琳即使同意，也不可能担保20万元，便向杨琳假称只借2万元，并让杨琳在空白借据的“连带责任担保人”一栏签字、盖手印，还让杨琳提供了身份证复印件。

2010年3月1日，刘阳在空白借据上补充完全部内容后，向李玉借得现金20万元，约定期限为5个月，月利率为17‰。到期后，刘阳因生意亏损，无法还清借款本息而下落不明。

李玉于2010年10月12日向法院提起诉讼，请求判令杨琳清偿。杨琳拒绝偿还，理由是其并不知道刘阳要向李玉借款20万元，担保协议并非当场签订，是刘阳故意隐瞒事实真相加以欺诈，才导致其签字、盖手印。根据《合同法》第五十二条第（一）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的合同无效。

【分析】

杨琳不具备免责的条件，理由：

1、担保合同的签字是否当面进行并不影响合同的成立。《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”其中只强调书面形式，并没有强调保证人与债权人必须同时在场、当面签名。

2、根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应该知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”《担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（一）主合同当事人双方串通，保证人不承担民事责任。（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”此

案中尽管杨琳受到了刘阳的欺骗，但债权人李玉既未对杨琳实施欺诈、胁迫，也未与刘阳恶意串通，其凭借杨琳的签字、手印、身份证复印件，完全有理由相信是杨琳的真实意思表示。

3、本案担保不属无效范畴。根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六条之规定，就担保合同无效的情形仅限于：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。而本案情形根本不在上述五项之列。

4、可以请求法院直接判令杨琳一人担责。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”而本案已明确约定系连带责任担保， 可以直接向保证人要求承担还款责任。

【法院裁判】

法院经过审理认为，杨琳就20万元的担保，虽系刘阳欺骗所致，但李玉并不知道该情况，李玉与刘阳之间不存在恶意串通，也不存在李玉对杨琳实施了欺诈，李玉凭借杨琳的签字、手印、身份证复印件，有理由相信借条中的全部内容是杨琳的真实意思表示，担保合同成立，遂于判决杨琳向李玉支付该借款本金和利息。

【最终结论】

担保合同的制定及其生效条件一定要严格按照相关法律法规执行。受欺骗而产生的担保合同不一定就无效，一样要承担担保责任。

【案例四】 保证期间和诉讼时效

张某、包某、银行三方于2006年3月1日签订借款抵押担保合同，张某向银行借款20000元，还款期限为同年12月20日，包某用房屋作抵押担保。借款到期后，张某一直没还过款。2007年8月20日银行向张某催收借款，张某在银行的催收到期借款通知书上签名，同意同年12月15日前还清借款。银行一直没有找过包某主张权利。2008年4月15日银行向法院起诉张某、包某，请求张某归还借款全部本息；包某用抵押房屋承担担保责任。

【分歧】

债权重新确认，原抵押担保人应否担责？

第一种意见认为，银行在2007年8月20日向张某催收债务，对此应认定诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算，至银行起诉时没有超过诉讼时效。根据《担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，本案债权没有消灭，抵押权也应没有消灭，债权存在抵押权也应当存在。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”据此，本案担保物权人是在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权，所以，包某应承担抵押责任。

第二种意见认为，本案要求承担抵押责任已超过诉讼时效，包某不应承担抵押责任。

【分析】

本案涉及到如何正确理解《担保法》第五十二条和《担保法解释》第十二条第

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