(1998-2004)法理学真题讲义

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《法理学》历年真题分析

（1998－2004）

第一部分：前言

一、历年试卷的分值分布

题型 年份 2004 2003 2002 2000 1999 单项选择题 6 5 5 5 6 多项选择题 6 2 9 6 5 不定项选择题 8 4 5 0 1 合计分值 20 11 19 11 12

二、2005年法理学的考点变化

1、第一章第二节“法的价值的种类”中：增加考点“利益”。

2、第二章第一节“立法”中：增加“《立法法》与当代中国立法的发展”。

3、第四章“法与社会”中：增加了“法与社会的一般理论”作为第一节，包括“法与社会的一般关系”、“法的社会基础”、“法对社会的调整”。

4、第四章第三节“法与政治”中：增加“依法执政与政治文明”。

三、命题的基本规律

法理学在司法考试中位居于卷一，年均考查12分，其中法的基本理论是考查的重点所在。从考查的题型来看，1999—2004年均只考选择题（案例中未出现法理学考题），且侧重于理论型题目的考察，对应用型题目考察较少。唯一的例外是2000年，法理学共占13分，其中应用型题目占了一半（分值为5分）。2002年、2003年、2004年的司法考试，法学基础理论部分又回归传统，只就理论考理论，几乎没有应用型题目出现。另外，法理学考查的一大变化是对法理理论综合把握能力的全面提升，考生应多加注意。

法理学是司法考试中法学综合知识中的一个部分，也是较容易得分的部分，且对其他各部门有贯彻和辐射作用，所以是必须认真掌握的学科。

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从1999年到2004年，法理学部分的分值均在10—15分之间，2004年由于分值改革，所占分值为20分。便就试卷一的总分150分来看，法理学的分值所占比例为14%，仍与前几年的相当。

从知识点的分布上，在2004年前5年的考试中，仅法的本体和法的运行这两部分占到法理学部分分值的80%左右，2004年降到65%。法的演进和法与社会这两部分的考查力度在2004年有所上升，占到35%左右。可见，在法理学部分的考试中，“法的本体”作为法理学的基本概念基础是不变的考查重点，此外，其余章节所涉及的考点每年有所不同，复习时要统筹兼顾，不可偏废。

根据历届考题情况，法理学部分有以下几个主要考试特点：其一，题目较小。在法学综合试卷中，涉及的科目较多，考题又多为一般性的法学知识，历年来均以选择题的形式出现。其二，概念性的题目较多。由于考题较小，所以一般题目多为概念性题目，或者要求考生次不同的概念区分开来，如不同的法律规范之区别；或者要求考生掌握某个概念的内涵与外延，法律事实的概念与种类，题目类型也多为判断与选择题。其三，记忆性的题目多于分析的题目。从历届考题看，法理部分主要要求考生掌握一些基本的概念、知识，而运用原理分析问题的题目不多见。

四、复习法理学的注意事项

从往年的考题及未来的发展趋势看，有关“法的概念”的内容仍将是法理学考察的重点。除重点之外，还有几点需要加以注意：一是法理学考察的知识点重在法学基本理论，没有很偏的考题，过去的几年是这样，在不久的将来的几年也仍将是如此。二是考察的知识点，普通的法理学教科书都会提到，甚至是“节”的标题，特别是“目”的标题，对于“目”的标题，考生一定要注意熟记。三是之所以出现上述情况，原因在于对法理学，学术界有比较大的争论，而争论的问题又通常是没有定论的问题，因此一般不会考。法学专业科班出身的考生，往往在这一方面吃亏，常想着“学术争论”，而忘记了基本知识、基本技能。而非科班出身的考生，在此方面会显出优势。法理学涉及的基本概念较多，容易混淆的知识点也比较多，又没有相应的法律条文加以支撑，因此需要下一些功夫。

司法考试试题从技巧和常识方面推敲而答对的概率比较大。所以考生平时就要注意训练自己，时刻牢记“这是考试，不是理论研究”，不要过于理性而死钻牛角尖，要善于从常识的角度找破绽。对于许多根本不会做的考题，不要轻易放弃，也不要随便选一个答案而听天由命，而是要从常识的角度来考虑，兼用逻辑推理的办法看能否排除掉某个答案，或看选项之间有没有矛盾，使答案被锁定在最小的范围，这样答对的概率会更大些。这是一种考试应对能力，是一种考试经验，而非知识的积累，这种能力要通过大量的训练加以掌握。复习阶段不仅要对知识进行记忆，而且一定要注意应试能力和应试经验的培养。要记住，没有一个考生能依靠对知识的掌握而答对所有司法考试试题，对那些自己知识范围外的试题可以运用考试应对能力、考试应对经验加以解决。

考生在复习时应力求准许确把握每一个概念和每一个基本问题，理解法律的基本理念和价值；整体上要对相关知识点加以区别和联系进行分析，判断；能够运用法理学的基本知识和原理提炼法律问题，从法学理论角度分析具体法律事件，案件或现行制度；掌握法理学概念、知识、原理与法律应用学科之间的内在联系。

法理学的考查者是常规性题目，重要的知识点历年重复考查率较高，因此复习时要注意重点明确；对相似的概念要注意区分，如法律规范和法律规则，法系，法律体系和法学体系等，不要混淆。

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五、历年的考点统计

题型 年份 2004 考 点 罗 列 1、法的本质和作用；2、法与道德；3、法的系统化；4、法的原则与规则；5、法规则的分类；6、法律的失效 1．地方性法规的立法事项；2．法律解释；3．法的产生；4．法与道德、宗教、技术及政治之关系；5．法治 1．法律体系；2．法律权利和义务关系；3．违法行为构成的关键要素；4．法律与道德的关系问题；5．规范冲突时的适用问题 1．有关法律责任本质的学说；2．减轻或免除法律责任的情形；3．法的遵守；4．大陆法系的渊源；5．地方性法规的立法事项 1．公民权利能力；2．法的效力；3．法的本质；4．法的分类；5．司法机关依法独立行使职权原则的内容；6．法制监督体系 1、法制与法治的区别；2、执法与守法的区别；3、法律推理； 1．法的价值冲突处理原则；2．产生法律责任的原因 1．法律责任、法律制裁、立法、执法；2．法的指引作用的分类；3．影响法律秩序形2002 成的因素；4．法律规定的事项范围；5．法律移植；6．全国人大常委会法律解释权限；9 7．大陆法系与英美法系的区别；8．立法权限划分；9．地方性法规的制定程序 2000 1．法律适用的原则；2．法律关系的概念；3．法的特征；4．法的遵守；5．责任法定原则的内恤；6．法的渊源 1．法的作用的有限性；2．法系与法律体系的概念；3．法律解释中的有权解释；4．两法系的区别；5．法的渊源 1、马克思的法的阶级本质学说；2、法的实现的价值目标、3、法的辨证推理方法；4、法律权利的内容 1．法律规则；2．权利与义务的关系；3．法律解释、法律推理与法律职业、法律思维的关系；4．法律意识 1．马克思主义关于法的本质的学说；2．法的实现的评价标准；3．辩证推理适用的情形；4．法律权利的要素；5．宪法的指引作用 5 1 4 8 5 6 6 6 2 5 5 5 6 分值 2003 单 选 题 2000 2002 1999 2004 2003 多 选 题 1999 2004 不 定 选 2002 2003 1999 1、法律规范的概念 ★ 高频考点 1、法的本质；2、法的作用；3、法律规则与法律原则区别；4、法律文件的系统化；5、

法律关系；6、立法体制及权限划分；7、法律解释；8、法律推理；9、法制与法治；10、法与道德；11、法与社会；12、法与政治

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第二部分：分类精解

一、法的特征 1．1999年单项选择题

历史法学派是”世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派的观点？ A．法是一种历史现象，是阶级社会的产物

B．法象语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的 C．法是由事物的性质产生出来的必然关系

D．法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性 【答案】B 【考点】法的本质

【解析】德国历史法学派创始人卡尔·冯·萨维尼指出：“法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。法随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。”所以选项B是正确的。

2．2000年多项选择题

下列有关法的特征的表述哪些是正确的？ A．历史上的一切法的规定都是明确、肯定的 B．法是司法机关办案的主要依据

C．法律以外的其他社会规范，也可作为司法机关裁判案件的根据 D．法是以国家政权意志的形式出现的 【答案】B,C,D 【考点】法的特征

【解析】A项的表述是有欠妥当的，故不选A项。法以国家政权意志的形式出现。故选D项。法是司法机关办案的主要依据。当然这并不意味着所有可作办案依据的东西都可列人法的范畴。司法机关办案依据并非只有法，其他一些社会规范，如道德、政策等，有时也可作为司法机关办案依据。据此，可选B,C项。

【归纳助记】法的特征是：

(1)法是为人们提供行为标准的社会规范。 (2）法以国家政权意志的形式出现。

(3)法是司法机关办案的主要依据。当然这并不意味着所有可作办案依据的东西都可列人法的范畴。司法机关办案依据并非只有法，其他一些社会规范，如道德、政策等，有时也可作为司法机关办案依据。

(4)法有普遍性、明确性和肯定性。具体而言，法一般都以明确的、肯定的形式为人们提供行为标准，但这并不是说每个法的条文都以明确的、肯定的形式来规范人们的行为，有的法条是用来说明法的指导思想、基本原则等等。

3．1998年多项选择题

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原始社会的氏族习惯之所以不能称为“法”，原因在于哪些方面？ A．它与宗教规范、道德规范浑然一体 B．它不是由国家制定或认可的 C．它不是用语言或文字表述

D．它不是依靠法院、警察、监狱等机关来保证实施的 【答案】B,D

【考点】法的特征及法的产生规律

【解析】法的特征如上题所述，故选项B当选。法的产生经历了法与宗教规范、道德规范浑然一体到法与宗教、道德规范分化，法相对独立发展的过程，这是法产生的规律的一个方面。A项错在国家产生之初的习惯法与宗教、道德规范并没有明显界限，三者相互渗透、浑然一体。C项错在国家产生之初的习惯法也不是用语言、文字表述的。D项依靠法院、警察、监狱等机关来保证实施是法以强制力保证实施的表现形式。

4．2002年不定项选择题

下列有关法的阶级本质的表述中；哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？ A．一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B．历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C．法的本质根源于物质的生活关系

D．法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加 【答案】AC

【考点】马克思主义关于法的本质的学说

【解析】马克思主义认为：“法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现。”“法体现的统治阶级意志具有整体性。这主要表现在：法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员国的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。”“在一定情况下，法的内容规定不仅反映统治阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。”马克思主义法学同时指出：“不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。”从上表述可以看出，B选项错在“仅仅”二字上。D选项的“意志的相加”也使其丧失了可选性。

5．2004年单项选择题

根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？ A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能

C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响

【答案】B

【考点】马克思主义法学的基本观点

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关于正当防卫，《刑法》规定只要符合一定条件，当事人可以实施制止不法侵害的行为而不是必须去实施此行为，并对此行为造成危害不负刑事责任。因此应属于授权性规则，是赋予法律关系主体正当防卫权利的规则，而不是设定义务的规则，故B,C,D均不正确。

2．1998年多项选择题

下列哪些法律文件属于宪法性文件？ A.《义务教育法》 B.《未成年人保护法》 C.《国籍法》

D.《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》 【答案】A,B,C,D

【考点】法律部门中宪法部门的规范性法律文件

【解析】宪法部门除了宪法这一主要、居于主导地位的规范性法律文件外，还包括几个附属的较低层次的规范性文件：(1)主要国家机关组织法；(2)选举法；(3)民族区域自治法；(4)特别行政区基本法；(5)授权法（即全国人大及常委会为授权国务院或其他国家机关制定某种规范性文件而颁布的法律，不包括根据授权而制定的规范性文件）;(6)国籍法及其他公民权利法，如《义务教育法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》。

3．2003年不定项选择题 下列何种表述不属于法的规则？ A．公民的权利能力一律平等

B．民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用 C．合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务 D，党必须在宪法和法律范围内活动 【答案】A,B,D 【考点】法律规则

【解析】法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则的逻辑结构分为假定条件、行为模式和法律后果三要素，一般来讲，一个法律规则只具备其中一个或两个要素，并不是所有的都完全具备。本题中C项即属法律规则，其要素有二，一是假定条件，即“合同已有约定”；二是行为模式，即“全部履行自己的义务”。至于A,B,D三项，属于法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范。

4．1999年不定项选择题

学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素；②所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的；③表述法和法律规范内容的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是：①法的要素不能等同于法律规范的构成要素；②并不是所有的法都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的；③同一个法律

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规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述论点进行分析，下列选项哪些是正确的？

A．学生甲的论点①和论点② B．学生甲的论点③和学生乙的论点③ C．学生乙的论点① D．学生乙的论点② 【答案】B,C,D

【考点】法律规范的概念

【解析】(1)法的要素是指构成法的整体而相互作用的基本元素，包括法律原则、法律概念及法律规则。 所以学生甲的论点①是错的，选项A不正确；学生乙的论点①是正确的，选项C正确。

(2)规范性法律文件通常是若干法律规范的集合体，即将关于某一类或相近的几类社会关系的规定集中于有一个总名称、贯穿了共同原则的法律文本中，这些规定在这一文本中有着较严密的逻辑关系。规范性法律文件除了以法律规范为主体外，还包括诸如规定法的原则、概念、技术性规定等内容的非规范性条文。所以学生甲的论点③是正确的。

(3）法律规范是行为规则本身或法的主体，而法律条文则是法律规范的外部表现形式，法律规范的表述有时是通过几个法律条文一起完成的。所以学生乙论点③是正确的，选项B正确。

(4)有些习惯法并不是以法律条文的形式出现，所以学生乙的论点②正确，选项D是正确的。 5．2004年单项选择题

下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？

A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

【答案】C 【考点】法律原则

【解析】法律原则与法律规则的区别如下：（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当知何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条

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规则所规定的事实是概定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。根据以上内容可知，C项明显错误。

6. 2004年单项选择题

法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？

A.《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则

【答案】A

【考点】法律规则的分类

【解析】本题考点为法律规则的分类。其分类如下：（1）授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种：（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如《婚姻法》规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为的规则，例如《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。（3）强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则??综上所述，本题A项正确。

五、法的渊源与分类

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1．1999年单项选择题

下列有关公法与私法的表述，哪项是不正确的？ A．公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家提出来的

B．按照乌尔比安的解释，公法是以保护国家（公共）利益为目的的法律，私法是以保护私人利益为目的的法律

C．通常认为，宪法、刑法、行政法属于公法，而诉讼法、民法、商法属于私法

D.“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”这一段话是由列宁讲的

【答案】C 【考点】法的分类

【解析】公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的，在大陆法系国家被普遍采用。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之间关系的法律为私法。公法一般包括宪法、刑法、行政法等，私法一般包括民法、商法等。故C项是符合要求。

2．2000年多项选择皿

下列有关国际法与国内法的表述哪些是错误的？ A．国际法就是指国际条约

B．国内法是由国家立法机关制定的、在领陆范围内适用的法律 C．国内法的一切规范性文件均在全国范围内适用 D．国际法是国内法的渊源 【答案】A,B,C,D 【考点】法的渊源

【解析】(1)国际条约属于国际法的范畴，国际法除了国际条约外，还有其他的渊源形式，A项将国际法等同于国际条约，是错误的。

(2)国内法是指由国内有立法权的主体制定的，其效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法文件。国内法的适用范围非常复杂，可分以下三种情况：

①大多数国家级的法律，适用于本国主权所及范围（领陆、领空、领海等）； ②有的国内法如地方性法规，仅适用于本国范围的一部分；

③还有一些国内法，如某些民事法，还可以有条件地超出国家主权范围而在国外有关空间而适用。 据以上分析，可看出B,C项错误。

(3)国内法与国际法是以法的创制和适用范围为标准而对法作的分类，二者具有同等效力，故D项谓国际法是国内法的渊源是不妥当的。

3．1999年多项选择题

下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的？

A．法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等

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B．在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类 C．根据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一 D．根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据 【答案】A,B,C 【考点】法的渊源

【解析】(1)法的正式渊源与非正式渊源是根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件。法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

【归纳助记】法学界一般认为，习惯、政策应视为我国法的非正式渊源。习惯是指人们在长期的生产、生活中的约定俗成所形成的一种行为规范。我国幅员辽阔，历史悠久，各地有许多良好的习惯和传统。各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触，经国家认可后，就具有法的渊源的意义。政策是国家或政党为完成一定时期任务而规定的活动准则。根据我国《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定，政策也是当代中国法的非正式渊源之一。所以选项D不符合要求，选项A符合要求。

(2)我国国内法中还规定了国际条约和国际惯例的法律效力，如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”所以选项C符合要求。

(3)在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据法的制定机关不同而作出的分类。所以选项B是符合要求的。

4．1998年多项选择题 下列哪些内容不属于制定法？ A．家法族规 B．衡平法 C．法院判例 D．习惯法汇编 【答案】A,B,C,D 【考点】制定法的含义

【解析】按照法的创制和表达形式和不同，法可以分为成文法和不成文法。成文法又称制定法，是由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法。不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法，又称为习惯法。应注意的是尽管判例法是法院通过制作判例宜示的具有规范意义的法而且有文字表现形式，但相对于制定法而言仍被视作习惯法。B项衡平法，是英国十四世纪初至十五世纪为补救普通法不足而通过设立衡平法院

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C．法律规定国家的性质及组成，国家的性质决定法律的性质 D．国家机构必须依靠法律组织、建立和发展 【答案】A,C,D

【考点】法与国家的关系 【解析】法与国家的关系是：

(1)国家是法存在的政治基础：法的存在离不开国家的存在；法律的性质直接取决于国家的性质，法律的实施离不开国家的强制力；法律的特征、表现形式、内容受国家形式、特征、传统、职能的影响。

(2)法是实现国家职能的规范：法律是确认国家权力、国家性质的重要表现形式，也是实现国家职能和完善国家制度的有效工具和必要手段。

B项错在法应以国家存在为前提。 5．2004年单项选择题

下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？ A.自然法学派认为，实在法不是法律

B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律 D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法

【答案】B

【考点】法与道德的关系

【解析】关于法与道德在本质上的联系，这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。西方法学界存在两种观点；一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。 一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。一是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则二法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法，即“恶法亦法”。由上可知B项正确。

6．2004年不定项选择题

下列有关法与社会关系的表述何者为正确？

A.中国固有的法律文化深受伦理的影响；而宗教对于西方社会法律信仰的形成具有重要的影响，为确立“法律至上”观念奠定了基础

B.“法的社会化”是西方现代市场经济发展中出现的现象，表明法律是市场经济的宏观调控手段 C.凡属道德所调整的社会关系，必为法律调整；凡属法律所调整的社会关系，则不一定为道德所调整 D.生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响

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【答案】ABD

【考点】法与社会的关系

【解析】本题考查考生的法理功底。BCD 三项很容易处理，本题难点在于A 项。乍一看，由于受我国文化传统的影响，考生很容易把A 项后半句中的“宗教”与“法律至上”规定对立开来，从而排除A 项、而司法考试最忌“想当然”。宗教作为一种重要的文化现象，在全世界范围内都对法律发生过重要的影响。宗教对法律的影响，既有积极方面，也有消极方面；既有观念层面，也有制度层面。较明显地体现在立法、司法、守法等各个环节上。首先，宗教可以推动立法‘许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求。部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。《圣经》、《古兰经》、《摩奴法典》等宗教经典，分别对西方两大法系、伊斯兰法、古印度法产生了根本性的影响。其次，宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权。在西欧中世纪，教会独立行使司法权，世俗政权则负责执行教会的命令，如给教徒开除教籍处分者，在法律上就成为放逐法外之人。中世纪教会司法权不但及于教徒而且及于俗人，对教会执事提起的民事诉讼、执事向俗人提起之民事诉讼未获公正解决者，等等，均由宗教法庭管辖。在政教合一的伊斯兰国家，教会行使司法权，法官均为教会权威人士。从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。同时，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法也有影响；宗教容忍观有利于减少诉讼。又知，国家首脑即位、法官公正执法以及证人出庭作证，都必须首先进行宣誓。再次，宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。宗教提倡与人为善、容忍精神等，公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。宗教超自然的崇拜、各种精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力。有了以上知识，考生会毫不扰豫地确定A项的正确性。

二十、法治

1．2003年单项选择题

在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说：①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；③法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为：①法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想；②法治与法制没有区别；③“法治国家”概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的？

A．甲的论点②和乙的论点① B．甲的论点①和乙的论点③ C．甲的论点②和乙的论点② D．甲的论点③和乙的论点② 【答案】A 【考点】法治

【解析】解答本题须一一分析甲、乙的论点。甲的论点：①正确，中国法治观念最早由先秦诸子所提出，但并未形成明确概念和理论，法治概念及理论最早由梁启超先生提出；②正确，法治强调一切依法行事，法有最高权威；③正确，法治意味着法是调整社会生活正当的手段。乙的论点：①正确，先秦诸说尤以韩非子为代表的法家强调“法治”思想尤甚；②错误，法治是动态的治国方式，法制则是静态的制度总称；③错误，“法

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治国家”的概念最初用于德语。由此分析，A项为正确答案。

2．1998年单项选择题

“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这段话是由谁阐述的？

A．马克思 B．恩格斯 C．列宁 D．亚里士多德 【答案】D

【考点】法治的含义

【解析】古希腊学者亚里士多德是西方学说史上最早论述法治问题的学者，他在《政治学》一书中指出：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。亚里士多特别强调良好的法律（良法）对于法治的重要性，把它看作是法治的基础；没有良法，尽管可能存在法律的统治，但并不一定是实质意义的法治。

3．2004年多项选择题

下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？

A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段 B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同 C.实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D.法治的核心是权利保障与权力制约

【答案】ABC

【考点】法制和法治的区别

【解析】A项，法治要求法律全面全方位地介入社会生活，但绝不意味着法律取代了其他社会调整手段，事实上法律也不可能取代其他调整手段；B 项，法治与法制的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约，而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秋序。基于对B项（对法制最终目的）的分析，C项所述内容也不正确。

【归纳助记】法制是一个静态的概念，它反映一个社会的法律结构以及立法的完善程度。法治则更侧重于一种动态的法律运行及其所形成的有序的社会状态，而且，它还反映着一个社会的文明程度。

第三部分：附录

一、法律规范化和系统化：法律汇编和法典编纂

首先，规范性法律文件要规范化，规范化就是内部和谐、外部协调。通过规范化的活动，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。规范性法律文件的规范化要求不同等级或不同层次的规范性法律文件只能由不同的国家机关制定；应明确不同等级或不同层

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次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；不同等级或不同层次的规范性法律文件的名称，特定的表达方式；法律文件的简练明确，法律术语的严谨统一等。

其次，规范性法律文件要系统化，是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。系统化是一般通过法律汇编和法典编纂方式进行。

法律汇编也称法规汇编，是任何人、任何机构团体都可以进行的，不是一个立法活动。法律汇编的目的是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。

法典编纂，它是一个立法活动，只能由特定的机构依照法定的职权和程序来进行，与法律汇编实质性的差别就在这里，它是属于国家立法活动。法典编纂不是任何人都可以进行的，最近的一个法典编纂的例子就是《中华人民共和国合同法》的制定，我们把经济合同法、涉外经济合同法、技术经济合同法三个法律编纂成一个新的合同法。

二、一国两制和我国的法律体系

总的一条，“一国两制”并不意味着中国有两个法律体系，中国也仍然只有一个法律体系，法律体系是统一的，因为在“一国两制”之下，我国的国家主权无论对内对外，都仍然是统一的，我国制定国家根本大法的最高立法权是惟一的；并且基本法是根据我国的宪法而制定的，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点。

三、免责

免责又称为法律责任的免除，指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。我们要注意到这样几个观念：第一，免责首先意味着他有责任，在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除，我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任，所以不存在免责的问题。第二，法律责任的这种免责不同于“不负责任”和“没有责任”。第三，免责也不能混同为“赞成”，部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的，更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。

在我国的法律规定和法律实践中，免责的条件和情况主要有下列四种免责责任。

（1）时效免责。违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。刑事法律、民事法律都有规定。

（2）不诉及协议免责。协议是指双方的，我欠人家一万块钱，但人家看我实在没钱，就要我少还一点，还10元也可以，只要证明我们之间存在债务关系，其他的就可以免责，不用还了。主要用于民事违法行为。

（3）自首、立功免责。将功补过。

（4）补救免责，即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。承担责任方式的有主动或被动的形式，主动的像你骑自行车把一个老人给撞了，马上送到医院，全身检查，再送他回家，陪他在医院观察几天，然后买好多营养品去看他，及时通知家人，你主动承担了责任，所以可以免责。

当然，应该还有其他免责方式，如自助免责、人道主义免责等。

我们讨论的是一种被动承担法律责任的方式，不是主动的对自己的违法行为或违约行为采取的一种责任承担。

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四、法律监督体系

当代中国的法律监督体系，是指由国家机关、社会组织和公民依法对各种法律活动进行监督的有机联系的整体。包括两部分，一为国家监督，另一为社会监督。

1．国家法律监督体系

国家监督是指国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。国家监督体系和一般的社会监督不一样，它是国家特定机关对法律实施的合法性的监督。我国宪法和有关法律明确规定了国家监督的权限和范围。这类监督都是依照一定的法律程序，以国家名义进行的具有国家强制性和法律效力，是我国法律监督体系的核心。

第一，国家权力机关监督。国家权力机关的监督，是指人民代表大会所进行的监督。它包括各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。国家权力机关的监督的形式有两种，即法律上的监督和工作监督。

第二，司法机关的监督。司法机关的监督，包括检察机关的监督和审判机关的监督两种。 检察机关的法的监督体现在法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督等五个方面。 审判机关的监督主要表现在以下几方面：人民法院系统内的监督；人民法院对检察机关的监督；人民法院对行政机关的监督。

第三，行政机关的监督。行政机关的监督指上级行政机关对下级行政机关、行政机关对企事业单位、公民执行和遵守法律和行政法规的情况所进行的监督。行政机关的监督。可以分为两类，即一般行政监督和专门行政监督。专门行政监督是指行政系统内部设立的专门监督机关实施的法的监督，在我国，它包括行政监察和审计监督两种。这个大家一般了解一下。

2．社会法律监督体系

社会监督即非国家机关的监督，是指各政党、各社会组织、公民以多种形式、多种手段和多种途径广泛地、积极主动地参与法律实施的一种监督。社会监督主体广泛、方式灵活、没有什么严格的程序规定。包括：

（1）各政党的监督。各政党的监督主要为执政的中国共产党的监督和参政的各民主党派的监督。 （2）社会组织的监督。社会组织的监督是指人民政协、社会团体对法律实施的监督。

（3）社会舆论的监督。这是一种十分广泛的社会监督，是广大人民群众通过发表自己的意愿和看法，对国家各方面工作以及社会法律生活进行监督。

（4）人民群众的监督。这是一种直接监督方式，包括对立法、执法、司法活动的监督。

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