欧美并购规制政策中效率条款的演进及对中国的启示

欧美并购规制政策中效率条款的演进

及对中国的启示

余东华

摘要欧美是较早制定和实施并购规制政策的国家，经过长期司法实践和多次修改完善，已

经形成了较为完整的企业并购法律规制体系。从欧美近百年并购规制政策的演进历程可以看出，

效率作为并购竞争效果评估的肯定性因素日益受到重视，并购规制政策中效率条款的地位不断得到提升。只要并购带来的效率能够强化并购企业采取有利于竞争和有益于消费者的行动能力和动力，从而抵消并购可能给竞争带来的负面影响，反垄断当局就不会宣布并购与有效竞争不相容。中国是处于转型经济中的发展中大国，并购规制政策中需要考虑效率因素，经营者集中竞争评估指南中也应设立效率条款，以体现并购规制政策的价值取向，协调竞争政策与产业政策的关系，促进社会主义市场经济健康发展。

关键词并购指南效率条款演进趋势竞争政策

企业并购是市场经济中企业实现快速发展和规模扩张的主要途径。成功的企业并购能够盘活存量资产、优化资源配置，调整产业结构、提升产业竞争力，获取经营协同效应，实现规模经济，降低交易成本、提高生产效率，推动技术扩散、促进技术进步。然而，并购在推动企业规模扩大、增强市场势力的同时，也存在着自发的和不可避免的排除、限制竞争的趋势，给企业所在市场带来长期的反竞争效果，进而可能降低消费者剩余和社会总福利水平。因此，企业并购成为世界各国反垄断当局重点关注的三大领域之一①。世界主要国家和地区除了在反垄断法中制定相关条款对企业并购进行规制以外，还制定了较为详细的《并购指南》，为审查企业并购行为提供分析框架和特定标准。随着《并购指南》的不断修改完善，各国企业并购规制政策已经成为竞争政策的重要组成部分。

提高效率、降低成本是企业并购的主要动机之一。同时，效率的提高能够降低价格、提高质量、改进服务或增加新产品，从而使消费者获益或增加社会总福利水平。因此，效率收益可能抵消并购企业增加市场势力所带来的负效应，成为反垄断当局在评估一起并购是否可行时的补偿性因素或企业进行抗辩时的辩护性因素。成熟市场经济国家较早就关注了企业并购中的效率因素，并在并购规制政策中制定专门条款对效率因素进行界定和分类。随着经济环境的变化和相关理论的演进，效率条款在并购规制政策中的地位日益突出，成为企业并购反垄断审查的重点内容之一。欧美是世界上较早制定和实施并购规制政策的国家，并在多次修改中积累和吸

①各国反垄断法重点规制的三大领域是联合限制竞争行为的垄

断协议、滥用市场支配地位和导致经营者集中的企业并购。

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收了反垄断司法实践中的成功经验。分析欧美并购规制政策中效率条款的演进趋势及其理论背景，对于我国起草、制定《经营者集中的反垄断审查指南》具有较强的借鉴作用和启示意义。

厂］美国是最早实施反垄断政策的国家之ｌ—ｌ一，是反垄断法的发源地。美国的企业并Ｉ．．．．．．．．．．．．．．．．一

购规制政策最早可以追溯到１８９０年的《谢

尔曼法》，其并购规制的核心内容是第１条和第２条。这两个条款主要反对以下三种有碍于洲际或者对外贸易的行为：一是反对以订立合同或者以企业联合方式组建托拉斯或类似组织；二是反对订立限制竞争的协议；三是反对垄断和谋求垄断。《谢尔曼法》体现的是古典经济价值观和自由政策价值观，是对自由竞争和契约自由理念的追求，将垄断或者市场集中与自由竞争完全对立起来，不考虑企业并购中的效率因素。由于《谢尔曼法》规定不够明确，在实践中很难操作，因而其虽被称为反托拉斯法，但并未阻止企业并购行为和托拉斯的形成。１９１４年的《克莱顿法》是对《谢尔曼法》的补充，它是一部真正意义上的企业并购规制法令，其中的第７条至今仍然是美国控制企业并购的最重要的法律依据之一。该法第一次明确提出了企业并购的申报标准，确立了企业并购规制的事先申报制度，并在其后的修改中将规制范围扩大到资产收购、股票收购等企业扩张行为。１９１４年生效的《联邦贸易委员会法》主要规定的是联邦贸易委员会（ＦＴＣ）的职权和司法程序，该法仅在第５条中对企）ｌｋ并购和经营者集中进行了规定：“如果并购构成不公平的竞争方式，则被禁止”。其后，大量企业并购判例成为美国企业并购规制制度的另一个重要法律渊源。《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和早期的判例法都没有将效率因素作为并购审查的依据，而是主要注重对市场份额和市场集中度的审查，认为市场集中本身就是对竞争的威胁。

为了简洁表明反托拉斯当局的企业并购规制政策，减少竞争政策执行的不确定性，改进企业并购审查的可预期性，１９６８年美国司法部颁布了美国历史上第一个《并购指南》。该指南参考了大量经济理论和经验研究，借鉴了最高法院判决的基本原则和标志性案例中的基本观点，明确了并购执行标准中所包含的特定限制和经济内容，阐述了反垄断当局可

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能禁止的并购及理由。１９６８年《并购指南》没有将效率条款纳人指南作为反垄断审查的依据，原则上不接受任何针对并购的效率抗辩，甚至认为并购带来的效率可能将竞争对手陷入不利境地而成为禁止的理由。

１９８２年《并购指南》受芝加哥学派的影响，在指导原则上有了明显变化，并对市场界定、市场集中度等条款进行了根本性的改革，首次创设了安全港规

则（ｓａｆｅｈａｒｂｏｒ）。然而，它仍然保留了并购分析方

面的传统结构主义方法，关注市场势力，把效率看作对“非常情况下”的可能的辩护，效率仍然不能作为抗辩理由。主要原因在于，当时的经济学家认为效率难以量化，即使能够量化，也很难在市场力量和经济效果之间进行权衡。１９８２年《并购指南》的观点是，既然并购在大多数情况下能够带来效率，那么将效率纳入并购分析的最简单的方式就是提高集中度门槛，不需要单独考虑效率问题。然而在司法实践中，反垄断当局开始认识到，企业并购不仅仅是由谋求增加市场力量所驱动的，也有可能是提高效率的要求，效率因素逐渐引入企业并购的反垄断审查实践之中。

１９８４年《并购指南》根据变／ｔ＝了的国内外经济环境对１９８２年《并购指南》的某砦不完善和不明确的条款进行了修改，增强了指南的针对性和可操作性。最引人瞩目的修改是首次引入了效率条款，并明确指出，只要有“明确而令人信服的证据”，美国司法部可能会“在所有相关案例中适当地关注效率”。在并购审查中，允许企业通过并购改善其经济效率，承认并购通过降低成本、提高管理水平或使资本市的且有说服力的证据，证明并购将会显著地提高企一时期美国出现了大型企业并购浪潮，美国经济的国际竞争力显著提升。

１９９２年《并购指南》是第一次由美国司法部和指南。该指南及时总结了１９８４年指南的实践经验，场更为有效等方法产生明显的效率。在并购本来被禁止的情况下，如果参与并购的企业能够提供明确业的经济效率，该并购也可以不被司法部所干预。效率条款的出现实际上意味着企业并购规制政策的适当放松，反垄断政策的执行力度有所下降，因而这联邦贸易委员会联合发布关于企业并购控制的共同进一步规范了并购审查的程序和分析方法，为联邦

政府的反垄断机构提供了统一的关于企业并购审查的分析框架，明确提出将Ｓａｌｏｐ（１９８７）的五步骤分析法用于分析所有的横向并购。１９９２年指南进一步放松了对效率的限制，取消了１９８４年指南中“效率必须具有清楚和确信的证据”的要求，并提升了效率条款在指南中的地位。指南明确规定，效率在监管者的反垄断分析中与其他因素具有同等重要的地位。并将一些容易被承认的效率类型ｔｇ纳入效率条款。例如，ｘ，ｌ－分散拥有的设备进行重组的生产整合，有助于减少并购方的边际成本，具有溢出效应的研究与开发等，也可作为效率改善来ｘ，ｌ待。修改后的指南中认可的效率范围更加宽泛，使得反垄断主管部门要逐一考虑销售、管理和人员开支的节约，以及那些与并购方具体的生产、服务、分销业务无关的成本减少。

１９９７年《并购指南》主要是修改了１９９２年指南的效率条款部分，在原有基础上扩充了效率条款的内容，进一步阐明了效率政策。指南认为，在效率增加和竞争减少之间总存在着一种权衡关系，但是权衡的结果必须是可认知的效率的增加足以超过并购对竞争的损害。１９９７年《并购指南》中，联邦执法机构采用了与威廉姆森（１９６８）福利权衡模型相一致的方法，建立了并购效率分析框架。指南指出，并购能够产生矛盾的动机。即如果并购企业行使市场势力，并购可以导致较高的价格，如果并购促成成本节约，将会鼓励并购企业更加激烈地竞争，可以导致更低的价格。并购对价格的净效应取决于哪种影响起主导作用，权衡的结果必须是效率的增加大于竞争的减少。美国反垄断当局开始偏重消费者福利标准，要求效率能够向消费者转移，即消费者应当在并购企业所取得的效率中占有合理的分享比率，从其购买的商品或服务上享受到价格或质量方面经济利益。１９９７年指南不仅在效率的测度上更趋向于采用量化标准，而且ｘ，－ｔ效率本身进行了更加具体的界定。

美国企业并购规制政策实施以来，从最初试图同时追求政治、经济、道德等多重目标，到目前只追求经济效率唯一目的，效率因素在反垄断审查中的地位逐步提升。这种趋势在１９８４年、１９９２年和１９９７年《并购指南》效率条款的演进中表现得十分明显。经过四次大规模修改的１９９７年《并购指南》

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已经实施了十二年。十多年来，美国的国内外环境发生了显著变化，目前美国反垄断当局正在修改１９９７年指南，计划于２０１０年出台新的企业并购指南。新的并购指南可能在相关市场的界定方法、并购审查程序等方面进行较大修改，进一步简化审查程序和内容。同时，新指南将继续提升效率因素在并购审查中的地位，进一步丰富和完善效率条款。例如，反垄断当局将着眼于提升本国产业国际竞争力，在效率条款中更多地融入产业政策因素；并购带来的技术进步和产业创新等，可能作为效率因素纳入反垄断审查的抗辩条款中。

美国并购规制政策中效率条款的演进有其特定的理论背景。第一次世界大战以前，新古典经济学影响了竞争政策的制定，反托拉斯当局对企业并购和支配性企业的行为都很严厉，对合谋及纵向限制基本上采用本身违法原则。新古典竞争理论认为，垄断会导致资源配置的低效率和社会福利的“无谓损失”，压制竞争功能的发挥，影响市场机制的运转，因而垄断是应该被反ｘ，ｌ和控制的。美国早期的反垄断政策正是在新古典竞争理论的影－响下制定和修改的，并且新古典竞争理论崇尚自由竞争的反垄断主张一直影响着美国反垄断政策的演进。２０世纪３０～４０年代，哈佛学派兴起并逐渐成为产业组织理论的主流学派。哈佛学派主张反垄断政策首先应着眼于形成和维护有效竞争的市场结构，并ｘ，－ｌ经济生活中的垄断和寡占采取规制政策，这样才有利于获得更高的经济效率。１９６８年《并购指南》深受哈佛学派的影响，反映了哈佛学派的结构主义主张，效率因素被排除在并购审查的辩护因素之外。２０世纪７０年代，芝加哥学派逐渐取代了哈佛学派成为影响政府决策的主流经济理论。芝加哥学派认为，现实经济生活中并不存在哈佛学派所说的那样严重的垄断问题，生产日益集中在大企业手中有利于提高规模经济效益和生产效率，大公司的高利润完全可能是经营活动高效率的结果，而与市场垄断势力无关。芝加哥学派反对哈佛学派所主张的对长期存在的过度集中的大企业采取分割政策和实行严格兼并控制的做法，主张放松反垄断管制，以经济效率作为反垄断立法的目的和反垄断的标准，反垄断政策的重点应是对企业市场行为进行干预，其中主要是ｘｌ＂卡特尔等企业间价格协调行为和分配市场的串谋行为实

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行禁止和控制。受芝加哥学派的影响，美国在２０世纪７０年代之后逐渐明确了反垄断的核心目标是经济效率，美国政府开始审慎对待反垄断政策，并逐步消除反垄断中的教条主义倾向，更加关注垄断行为对经济效率的影响。芝加哥学派的观点被纳入１９８２年和１９８４年的《并购指南》中。１９８２年《并购指南》虽然未能将效率因素纳入企业并购的反垄断审查程序，但首次将经济学的分析模型（寡头模型和共谋模型）作为政策实施的重要依据，效率因素在“非常情况下”可以作为辩护依据。１９８４年《并购指南》首次制定了效率条款，效率因素成为并购审查和评估的重要内容。

２０世纪９０年代，擅长分析寡头市场和动态竞争的新产业组织理论逐渐成为美国反垄断当局制定和修改竞争政策的理论依据。新产业组织学派认为，垄断结构不一定导致垄断行为，从而也就不一定损害消费者利益。因此，反垄断当局应把调查重点从商业行为的结构效应转移到商业行为对经济效益和消费者福利的影响上。２０世纪９０年代以来，在新产业组织学派舶影响下，美国反垄断政策的目标有了潜移默化的变化。主要目标取向由过去的保护消费者利益，逐渐转移到提高市场效率（包括静态效率和动态效率）上，在效率优先的前提下兼顾保护消费者利益。１９９２年《并购指南》受到新产业组织理论和芝加哥学派的综合影响，一方面更加突出效率因素在反垄断审查中的地位。另一方面开始关注并购的动态效率。１９９７年《并购指南》深受新产业组织理论的影响，对效率的界定和可量化标准方面提出新的要求，同时确立了一个新的原则，即在法庭审判中必须对策略性行为加以详细分析，这在某种程度上也反映了最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑。随着新经济现象的出现、经济全球化趋势的加快和美国所处的国际竞争环境的变化，美国的反垄断政策的弹性进一步加大，对大企业的反垄断制裁更加谨慎。

广］德国是欧盟国家中较早制定竞争政策ｌ—ｌ

Ｉ—Ｉ的国家，并且对欧盟竞争政策的形成产生Ｉ．．．．．．．．．．．．．．．．．Ｊ

了重大影响。１９０９年《反不正当竞争法》、

１９２３年《卡特尔条例》和１９５７年《反ｘ，Ｊ限制竞争法》构成了德国早期反垄断法律体系。其中，《反不正当竞争法》和《反对限制竞争法》经过多次修改成为现

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行竞争政策的基本法律。德国早期的反垄断法对限制竞争行为进行了具体的界定，对卡特尔协议、滥用市场支配地位和反竞争的并购行为进行了法律规制。德国早期反垄断法规中没有专门的效率条款，但在《反对限制竞争法》的第５条“合理化卡特尔”和第４２条“部长特批”条款中对“从根本上提高参与企业在技术方面、企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效益，并因此能改善对需求的满足”的企业合并行为，以及“在个别情况下，合并对整体经济产生利益可弥补对竞争的限制，或合并符合重大公共利益”时，可以申请联邦经济部长特批。可见，效率因素可以作为辩护理由。

欧盟初期的竞争政策是清除国家间制度性贸易壁垒的政策补充，目的在于防止企业利用其市场行为阻碍欧共体市场一体化进程。随着一体化程度的提高，欧盟竞争政策的目标开始转向保护竞争、增加革新、实现较低的价格并使经济发展更具国际竞争力。１９９０年以前，欧共体并不存在专项制度去规制企业并购行为，欧盟委员会只是利用《欧盟条约》第８１条和第８２条对并购行为进行规制。《欧盟条约》第８１条禁止那些旨在阻止、限制或扰乱欧共体内部竞争并影响到成员国之间贸易的协议和协调行为，以及有相同效果的协议和协调行动，并宣布它们无法律效力。第８２条认定了可能影响成员国之间贸易或不符合共同体市场要求的滥用市场支配地位行为。在上述条款公布后，欧共体又出台了一系列直接涉及这两项条款的实体和程序性规定，欧洲法院和初审法院也通过一些判例对上述两项条款进行司法解释。迄今为止，这两个条款作为欧盟规范企业竞争行为的核心法律条款的地位没有改变。虽然在《欧盟条约》第８１条和第８２条没有专门的效率条款，但是第８１条第３款含有效率辩护因素，认为企业的一致行动如果能够促进１－４＝产、销售、技术或经济进步，使消费者能够公平分享其带来的利益，可不予以禁止。

欧盟最早颁布的并购规制法案是１９９０年的并购监管条例《欧共体理事会关于企业集中控制条例》（４０６０／８９号），简称《欧盟并购条例》，它与《欧盟条约》第８１条和第８２条共同组成了欧盟竞争法的核心内容。围绕《欧盟并购条例》的实施，欧盟委员会先后以通告的形式制定和公布了５个执行该条例的规范性文件，加上欧洲法院和欧洲初审法院关于企

业并购规制方面的判例，共同组成了一个较为完整的企业并购法律规制体系。《欧盟并购条例》规定了条例适用范围、欧盟企业并购的实体标准、强制性事先报告制度及并购审查的基本程序。该条例中没有专门的效率条款，只是在第２条第１款中指出“技术与经济发展的进步给消费者带来的实惠”可以成为认定合并时考虑的因素。从欧盟早期的竞争政策中可以看出，欧盟委员会对效率要求持怀疑态度，没有公开接受效率主张，也没有效率原则的明确规定。

２００２年，欧洲共同市场的第一次大整合基本结束，资源重新配置和产业结构调整初步完成，欧盟并购规制政策开始转向：ｘ，－ｔ内以维护和促进共同市场内的竞争为主，对外着重于维护和提高欧盟企业的国际竞争力，扩大欧盟企业的国际市场份额。在这种背景环境下，欧盟委员会开始酝酿对《欧盟并购条例》进行改革，并于２００２年１２月正式向欧洲理事会提交了修改《欧盟并购条例》的建议。２００４年１月，欧盟部长理事会通过了《关于控制企业集中的第１３９／２００４号理事会条例》，对１９８９年颁布实施的条例进行了大幅度修改，改革了实体标准①和司法程序。新的《欧盟并购条例》另一项重大改革是关于效率在并购分析中的作用，欧盟委员会在关于评价竞争者之间并购的通知中首次承认，欧盟委员会愿意接受效率主张，承认“并购引起的效率可能会抵消对竞争的影响，特别是可能抵消其他情况下ｘ，－Ｊ消费者的潜在伤害”，强调在评估中要注意并购所带来的效率问题。

在颁布新的《欧盟并购条例》后，欧盟委员会于２００４年１月公布了与其相关的分析横向并购的实施指南，即《欧盟横向并购指南》（ｚ００４／Ｃ３Ｉ／０３），用来补充实施新的并购条例。欧盟并购指南承认对并购的评价不仅需要界定相关市场，计算市场份额，也需要明确考虑买方力量、并购产生的效率和可能垂危企业的辩护。欧盟并购指南的第七章（共１３条）全部为效率条款，对效率因素的具体内容、作为抗辩因素的效率属性、效率评估方法和程序、效率举证责任等作了明确规定。指南提到的效率因素包括：技术发展和经济进步，给消费者带来利益，提高产品竞争力，并且不会对竞争形成妨碍。条例指出，如果合并带来的效率有可能强４－１＝合并实体采取有利于竞争和有益于消费者的行动能力和动力，从而抵消合并

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可能给竞争带来的负面影响。委员会就没有理由宣布合并与共同市场不相容。因而，在对合并的全面评４－ｄｉ中，委员会要考虑任何可证实的效率主张，但要求效率必须使消费者受益、是合并特有的、可核实的、及时的。并购方所主张的效率越准确和可信，委员会就越能更好地评估这些主张。在可能的情况下，应该对效率和给消费者带来的好处进行量化。如果得不到用于精确数量分析的必要数据，则必须有可能预测到的、给消费者带来可以明显看出的积极效果。申报合并企业必须在适当时候提供相关的必要信息，以显示所生成的效率是合并特有的并且有可能实现，同时表明效率在多大程度上抵消合并可能给竞争带来的负面影响，从而使消费者受益。

从以上分析可以看出，欧盟并购规制政策中对效率因素的关注程度逐渐增强，效率作为并购竞争效果评估的肯定性因素日益受到重视。尤其是进入新世纪以后，效率因素在企业并购规制政策中的地位明显提升。９．００４年的《欧盟并购条例》和《欧盟横向并购指南》都针对效率因素制定了专门条款，在企业并购审查中充分考虑到并购方的效率主张。欧盟内部各国并购规制政策受欧盟竞争政策的影响，在审查评估中都增加了对企业并购的效率因素的考量，表现出相同的变动趋势。例如，英国公平贸易局和竞争委员会２００９年４月联合发布的《并购评估指南咨询报告》中不仅对效率因素做了详细界定，而且具体分析了并购可能带来的供给方效率和需求方效率，反映了反垄断当局对于效率因素的关注。

欧盟企业并购规制政策中效率条款演进的理论背景较为复杂，欧盟内部的理论流派和来自美国的经济思潮都对欧盟并购规制政策产生了影响。１９世纪９０年代，奥地利学派的保护竞争理念在欧洲的影响日益扩大，促使了欧洲竞争法观念的产生，并成为欧洲早期竞争法的思想源泉。早期竞争法的目标是阻止具有显著经济优势的市场主体滥用优势地位损害竞争活动，对企业并购可能导致的效率因素关注不够。第二次世界大战后，欧洲竞争政策深受德国竞争法的影响，弗莱堡学派的法律和经济思想成为现代欧洲竞争法的思想源泉。德国１９５７年颁布

①新条例中引入了“严重妨碍有效竞争标准（ＳＩＥＣ）”，与“支配地

位标准”一起用于对企业并购行为的分析。

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的《反对限制竞争法》的指导思想源自弗莱堡学派的政策主张，体现了德国“社会市场经济”的重要特色，在战后欧洲所取得的一系列重大经济成就中起到了关键作用。２０世纪７０年代始，芝加哥学派开始在欧洲传播，同时新剑桥学派的政策主张的影响日益扩大，二者综合作用的结果使欧盟的竞争政策在这一时期出现了折衷倾向，即在法规条例中没有明确效率辩护原则，而在一些判例中则考虑并购可能导致的效率因素。进入新世纪，随着新自由主义思潮在全球的盛行和欧盟一体化进程的推进，欧盟并购规制政策发生了明显变化，效率因素不仅成为反垄断当局进行并购审查时的重要依据，而且还可以成为并购方的抗辩理由。２００４年的并购评估指南专门制定了效率条款。

Ｅ一

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进入新世纪以后，欧盟和美国的并购指南在分析框架、分析方法、分析内容、效率辩护等方面出现了趋同倾向。在这里，

我们重点分析效率辩护的趋同性。欧美并购规制政策中效率条款的趋同性主要表现在以下三个方面：（１）不断提升效率因素在并购规制政策中的重要性。从欧美并购规制政策的演进可以看出，效率因素作为并购评估的内容之一，其重要性不断提升。２００４年《欧盟横向并购指南》和美国１９９７年《并购指南》都将效率条款作为抵消反竞争效果的因素和并购抗辩理由，放在与市场结构、市场进入等条款同样重要的位置。这也是世界主要国家和地区并购规制政策中效率因素演进的总体趋势。（２）效率辩护的必要条件趋同。在效率辩护时，欧美并购规制政策给效率因素设置的必要条件是相同的：效率能够降低产品边际成本，从而能够降低价格使消费者受益；效率必须是并购特有的｝效率必须是能够证实的。（３）效率评估的方法和量化标准的趋同。欧美在效率评估中都使用威廉姆森（１９６８）福利权衡模型相一致的方法，建立了大致相同的并购效率分析框架，并且在举证责任、评估程序等方面也表现出惊人的相似性。实际上，在具体案例的审判过程中，欧盟和美国对待并购效率的态度和具体处理方法也是相互借鉴、相互影响的。

欧美并购规制政策中效率条款趋同性的原因主要源于：（１）国内＃ｉ－经济环境的趋同。进入新世纪以来，经济全球化进程加快，以信息技术为基础的新经

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济蓬勃发展，国家之间的经济竞争日趋激烈。各国在制定竞争政策时不仅需要考虑国内因素，更需要考虑国际因素。增强本国产业的国际竞争力，保护本国产业发展、注重本国利益成为竞争政策的主要目标之一。为了适应国内外环境的变化，应对国际竞争，提升本国经济竞争力，各国在竞争政策中都或多或少地融入了产业政策因素，包括促进技术进步、降低边际成本、获取规模效益等。效率条款作为辩护理由，能够较好地将产业政策因素体现在并购规制政策之中。（２）经济理论和政策主张的趋同。２０世纪９０年代以来，新自由主义学派一直居于主流地位，其影响力开始向世界各国渗透，成为影响全球的经济思潮。在产业组织领域，新产业组织理论的动态分析方法和主要政策主张日益流行，对欧美国家的竞争政策影响较大。新自由主义的效率优先思想和新产业组织理论的动态效率理论对欧美的并购规制政策的修订都产生了重大影响，使得欧美并购指南中效率条款出现了趋同性。

从欧美并购规制政策的演进趋势可以看出，效率因素在企业并购反垄断审查中越来越受到重视，效率条款的地位不断提升。这是因为，反垄断当局逐渐意识到，企业合并可能使企业更好地利用现有资产，合并后的企业与合并前的企业相比，就相同数量和相同质量的产品生产可以降低成本，从而有潜力产生效率。通过并购产生的效率可以提高合并后企业的能力并激励它们参与竞争，这将会降低产品价格，提高质量，改善服务，从而使消费者分享效率增进带来的好处。实际上，对效率原则的考虑不仅有利于大众的利益，也符合经济学理论的相关主张。

并购规制是反垄断法的三大核心之一。《中华人民共和国反垄断法》已于２００８年８月１日正式实施。鉴于法律条款本身不适于实际操作的属性，制定关于并购规制的指南，以指南的方式明确并购规制的执法标准和分析框架，辅助其进行执法分析和评估，将会有助于信息传递，降低不确定性，增强可预期性，降低司法成本，提高审查效率，更有效、更严谨地实施企业并购规制。中国并购规制政策的制定需要考虑到中国国情和国际接轨两个方面。

１．中国并购规制政策中需要考虑效率因素，反垄断审查评估指南中理应设立效率条款。中国是一个发展中大国，在当前的国内外环境下，实现经济又

好又快发展、提升产业竞争力是我国经济工作的中心任务，竞争政策的制定和修改需要服务和服从于这一中心任务。从欧美并购规制政策中效率条款的演进可以看出，效率因素作为辩护理由时融入产业政策元素，可以强化企业并购的效率动机，从而起到促进技术进步、提升产业国际竞争力的作用。中国反垄断机构正在酝酿出台的《中华人民共和国经营者集中竞争评估指南》中应当设立效率条款，并在企业并购反垄断审查中考虑并购方的效率主张，体现出竞争政策与产业政策的协调。

２．中国经营者集中竞争评估指南中效率条款的价值取向。中国经营者集中竞争评估指南中效率条款的价值取向与中国现行的竞争政策的价值取向应该是一致的。即“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。围绕这一价值取向，指南中效率条款制定时需要特别考虑以下因素：提高消费者福利，促进技术创新，增强产业国际竞争力，有利于应对国际竞争，有利于促进和保护有效竞争。在效率的量化评估时主要考虑规模经济效益的获取和边际成本的下降，而不是固定成本的减少。这是因为边际成本的下降会反映在价格上并传递给消费者。如果反垄断当局的分析表明，企业并购引起的效率提高带来的效益大于并购对市场竞争负面影响而造成的损失，并且企业把效率提高带来的福利增进转移或部分转移给消费者，并购将不会被禁止。

３．中国经营者集中竞争评估指南中效率条款的主要内容。效率条款要反映出反垄断机构对效率因素的基本要求。效率原则作为一种抗辩理由出现时，并购方会有强大动机去夸大并购引起的效率增进。由于效率增进的信息是由并购企业内部掌握的，反垄断当局在判断信息的正确性时面临的任务很重。一般而言，对效率的考虑必须将以下几点作为评估因素：（１）效率能使消费者受益。效率的体现必须能够传递给消费者，合并所产生效率要能够体现在降低产品价格、提高质量、改进服务、增加新产品上，以使消费者能够分享到合并带来的效率改进。（２）合并特有的效率。当效率是所申报并购的直接结果并且通过不太具有反竞争效果的替代方式不能达到同样的程度时，就可以认定效率的获得是通过

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并购产生，从而是并购特有的。（３）可以认知和核实的效率。效率必须是可核实的，以便评估审查机构能够合理地肯定效率能够实现。并且足以抵消并购对消费者的潜在利益损害。申报并购企业必须在适当时候提供相关的必要信息，以显示效率是并购特有的，并且是能够实现的。（４）效率的及时性。并购带来的效率应当能够在较短时间内实现。效率在未来实现的间隔时间越长，审查评估机构认为效率实际产生的可能性就越小。

本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“转型经济中的反行政性垄断与促进竞争政策研究”（项目号：０６ＪＺＤ００１５）暨山东省社会科学规划项目“地方保护的测度、辨识与规制研究”（项目号：０７ＪＤＤ００２）的阶段性成果。

（本文作者：余东华山东大学经济学院副教

授、经济学博士）

责任编辑：乐

山

参考文献：

１．Ｄｅｎｎｉｓ

Ｃ．Ｍｕｅｌｌｅｒ．“ＬｅｓｓｏｎｓｆｒｏｍｔｈｅＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ’Ａｎｔｉ—

ｔｒｕｓｔ

Ｈｉｓｔｏｒｙ’，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｄｕｓｔｒｉａｌＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ。

１９９６（１４）．

２．ＷｉｌｌｉａｍＫｏｖａｃｉｅ＆ＣａｒｌＳｈａｐｉｒｏ，。ＡｎｔｉｔｒｕｓｔＰｏｌｉｃｙ：ＡＣｅｎ—

ｔｕｒｙ

ｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃａｎｄＬｅｇａｌＴｈｉｎｋｉｎｇ”，ＪｏｕｒｎａｌｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃＰｅｒ－

ｓｐｅｃｔｉｖｅｓ ２０００（１４）．

３．＆ｅＳａｌｏｐ，“Ｓｙｍｐｏｓｉｕｍ

ｏｎ

Ｍｅｒｇｅｒｓａｎｄ

Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ”。Ｔｈｅ

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ。１９８７（２）．

４．尚明：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社２００４年版．

５．董红霞：《美国欧盟横向并购指南研究》。中国经济出版社２００６年版。

６．王晓哗：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社１９９６年舨。

７．余东华：《新产业组织理论及其新发展》，《天津社会科学》２００４年第３期。

８．余东华：《美国反垄断政策的演进及对我国的启示》，《亚太经济）２００８年第１期．

９．余东华ｔ《转型时期中国反行政性垄断中违法判定原则的选择》，《天津社会科学》２００８年第１期。

理论经济学研究８３

欧美并购规制政策中效率条款的演进及对中国的启示

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：

余东华， Yu Donghua山东大学经济学院天津社会科学

TIANJIN SOCIAL SCIENCES2010,03(3)

参考文献(9条)

1.尚明 主要国家(地区)反垄断法律汇编 2004

2.S.C.Salop Symposium on Mergers and Antitrust 1987(02)

3.William Kovacic;Carl Shapiro Antitrust Policy:A Century of Economic and Legal Thinking 2000(14)4.Dennis C.Mueller Lessons from the United States' Antitrust History 1996(14)5.余东华 转型时期中国反行政性垄断中违法判定原则的选择 2008(01)

6.余东华 美国反垄断政策的演进及对我国的启示[期刊论文]-亚太经济 2008(01)7.余东华 新产业组织理论及其新发展 2004(03)8.王晓晔 企业合并中的反垄断问题 19969.董红霞 美国欧盟横向并购指南研究 2006

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