刑法诉讼中国刑事诉讼模式的本土构建上

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左卫民

【摘要】 目前学界关于中国刑事诉讼模式的定位存在一定偏差，这一判断在实证与比较法的分析进路中可以得到确证。由于当下中国刑事诉讼既有传统因素，又受到现实情况、国际因素与中国社会发展的影响，因此它的现实模型具有多样性、变动性与矛盾性特点，但在整体上是过渡式、转型式的，同时也是一种国家本位主义的诉讼形态。未来中国刑事诉讼模式的构建要考虑实际存在的多重因素的影响与制约，遵循本土主义、现实主义、演进与建构主义、创造主义等原则，力争形成一种“本土主义的现代型”刑事诉讼模式。

中国刑事诉讼制度改革正面临着瓶颈，处于十字路口。笔者认为，这种瓶颈的形成与我们对中国刑事诉讼模式的认识与相应的构建有关。因此，本文拟就中国刑事诉讼模式的本土构建这一命题进行讨论。

一、当下是什么：对既有理论的回顾与反思

当下中国刑事诉讼模式为何，目前学术界主要有以下观点：一是职权主义模式。这种观点流行于20世纪80-90年代职权主义与当事人主义诉讼模式被介绍到中国的初期。主要针对1996年之前的刑事诉讼形态，一些学者认为，我国刑事诉讼在诉讼价值方面关注犯罪控制、在诉讼结构方面重视司法机关的职权发挥，因此，属于职权主义诉讼模式。 二是混合模式。这种观点主要流行于1996年刑事诉讼法修改之后，认为1979年刑事诉讼法是职权主义或强职权主义诉讼模式的典范，而修订后的1996年刑事诉讼法引入了当事人主义的因素，遂成为职权主义与当事人主义相结合的混合模式。三是超或强职权主义模式。随着对西方两大刑事诉讼模式的认知，一些学者越来越发现我国现有的诉讼制度与欧洲大陆职权主义还有区别，

为此，提出超或强职权主义模式的概念来概括我国刑事诉讼，特别是1996年刑诉法改革之前的刑事诉讼制度。

应当承认，上述三种见解均注意到中国刑事诉讼中带有的职权因素及其背后所蕴含的国家权力的强大作用。然而，细致分析，这些归类并不能全面概括中国刑事诉讼的形态，也不能满足中国刑事诉讼制度改革的现实需求。

其一，这些见解基本上都局限在立法的层面，具有文本导向的特征。在笔者看来，刑事诉讼制度不仅包括立法规范所确立的正式制度，而且还包括在实务中运行的习惯做法等非正式制度。上述见解基本以立法文本上的刑事诉讼制度为概括类比的对象，而未从实证角度考察我国司法实务中运行着什么样的刑事诉讼机制。即使对实务问题偶有涉及，基本上也未以充分关注，至少不是全面、科学、系统的研究。当然，更没有在此基础上得出对当前我国刑事诉讼制度基本形态的类型化结论。然而，在中国语境下这恰恰危险。因为“书面法律”与“实践法律”之异，在中国体现得尤为鲜明。对此，笔者通过实证研究，已经注意到：刑事诉讼法中不少条文与规范得不到贯彻，时常徒具形式，而实践惯习虽于法无据，却构成了占主导地位的非正式制度。可以说，不同于实体法律，程序法律尤其刑事诉讼法是中国立法与司法“两分”现象最为凸显的领域之一。如果把握不当，仅以立法为关注点，显然会导致理论概括之重大偏差。如仅以控辩举证的条款而论，容易产生中国已向当事人主义转变的印象。但如果注意到案卷在控、审之间的流动、书面证据的使用且作用发挥的决定性，这一印象或许会大大冲淡甚至消除。

其二，这些见解基本上都是从比较法角度，以法治发达国家为参照系来观瞻中国。但比较法方法运用却在一定程度上存在着失误。

一是对域外诉讼模式类型的误读。即把职权主义与当事人主义看作法治发达国家刑事诉讼基本类型，而没有看到(至少没有深入而切实地分析)这两种类型之外还存在着其他类型，包括借鉴和引进这两种类型而生成的本土化类型，如日本模式。日本“二战”后在刑事诉讼领域进行了由原来的职权主义模式向当事人主义和职权主义相结合模式的转变，独树一帜并因此被一些学者认为可独成一类。松尾浩也用精密司法

来描述日本刑事诉讼制度。 美国学者丹尼尔·富特(Daniel H Foote)则称日本的制度为“合作式的对抗”。 当然，更为重要的是，区分职权主义与当事人主义的理论模式即便在西方学界也存在争议。英美法系学者惯用“讯问式(inquisitorial)”来特指从中世纪发展而来的欧陆刑事诉讼制度。而欧陆许多学者却不予认同，认为其诉讼模式自从法国大革命后，便已摒弃原来纠问式的诸多因素，吸收了英国对抗式的不少合理因素，早已是一种既非弹劾也非纠问的混合式制度。 达玛斯卡也提出更为宏观而有说服力的理论模型，并用来分析西方世界的刑事诉讼制度。

特别需要阐明：职权主义与当事人主义的分类并非放之四海而皆准的模式。一些西方学者用此对范畴分析非西方国家的模式，如理查德·沃格勒(Richard Vogler)教授将中国与伊斯兰国家均归类为纠问/职权模式，甚至以20世纪的恐怖时代为题，将斯大林时期及其后苏联刑事诉讼模式均归之于纠问/职权主义。但他也承认，这些模式在世界不同地区独立发展，而且区域传统显然不同。 [9]因此，难以说在这种情况下形成的诉讼制度形态的相似度会有多高。如果考察历史背景，包括其所发生的变化，如法国大革命后欧洲刑事诉讼模式的变化，便很难再用一个简单的“讯问式”概言时间跨度如此之长、地域面积如此之广的不同国家的刑事诉讼制度。

二是域外刑事诉讼制度研究对象上的偏狭性。我们往往将关注中心放于欧美国家，而对欧美以外的国家如拉美、亚洲国家刑事诉讼制度近现代发展变化缺乏研究。而事实上，这些国家在发展的滞后性、改革的外来冲击性乃至改革的思路与方式等方面，都与中国有相似之处。在相当程度上，中国与这些国家都经历了一个主动或被动借鉴、模仿西方刑事诉讼制度的运动。理查德·沃格勒教授认为，20世纪的世界展开了一场大规模的正当程序革命。第一次是在1945年开始于西欧，第二次为拉美的正当程序革命，第三次为90年代东欧国家包括中国在内的正当程序革命。 [10]在某种程度上，这些与中国有相同或类似问题、采用了相似或差异明显的方式来探讨解决问题的国家，往往更值得我们研究。遗憾的是，我们却研究得不够。

三是研究内容不够细致化。我们对域外制度的了解大都限于粗线条、大轮廓的研究，往往深入、细致度不够，导致把握对象上的失焦与研究结论的不当。在把握实务方面，我们对法治发达国家实务的了解经常是浮光掠影式的，或通过国内组织的各种形式的考察尤其是中短期的考察来获取信息，甚至通过影视文艺作品包括好莱坞电影获得对外国特别是英美司法的认识。这种考察对西方制度的了解不仅不是长时间、近距离的观察，也不是介入式的观察，相反，更多的是通过个人或团体到国外的短期考察而获得一些感性的知识片段。客观地讲，巡察式的介绍与研究确实能使国人在一定程度上了解国外诉讼制度的基本概况与最新动态，然而，我们不得不怀疑这种考察方式的本质性缺陷——非全面性和非具体化。正像一个外国人在中国短期考察后就声称自己已经了解中国的刑事诉讼制度一样，我们对西方的巡察式了解也必定会存在诸多谬误。刑事诉讼法学界至今也未有一部与王亚新所著的《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》(清华大学出版社2002年版)相类似的、全面而充分地描述一国诉讼制度的著述。实际上，在刑事司法比较方面，关注司法制度的真实运作而非法律文本，通过实证调查来研究刑事诉讼最近若干年来已成西方学者的研究范式。在文本把握方面，问题在于未达致全面和系统，尤其在把握国外的理论体系和当前的理论发展方面更是显得不够充分，可以说，对西方刑事诉讼制度基本理论包括其产生、发展乃至目前的主要流派、重要见解等均缺乏应有的梳理与评介。

四是对国外刑事诉讼制度的解读只注重差异而忽视共同趋势。长期以来，我们过于看重两大诉讼模式之差异，而轻忽其共性。但经由反思可以得知，职权主义和当事人主义诉讼均可归类于现代型刑事诉讼类型，表现出人权保障优先、诉讼职能分化、运作机制理性化等现代性特征。两大诉讼模式之间并非处于非此即彼的敌对态势，两者在秉持各自基本特色的前提下，早已存在共性并继续存在一种相互融合的趋势。达玛斯卡认为：英美与大陆都是同中有异，异中有同，“应当避免通过简单地罗列这些类型概念来区分欧陆诉讼模式和英美诉讼模式的简单化倾向”。 [11]斯潘塞(J.R.Spencer)教授在讨论欧洲和英国刑事诉讼制度时也指出：’自从法国大革命以来，欧陆与英国的许多重要变化来自于相似的关注，且在某种程度上引发了类似的解决方案。其中，一个主要的关注在于注重改进被告人的地位，结果是被告人可以更好地获得律师帮助。在英国这表现为废除禁止律师在重罪案件中进行辩护的长期规则(1836年)。在欧陆，这表现

为允许律师在场以便被告人更早获得法律帮助，尤其是在警察讯问时。 [12]在“二战”以后，由于全球化进程的加快，主权国家权力的部分让渡，出现了区域性司法一体化现象，如欧洲人权法院关于欧洲人权公约的第5条、第6条的一系列判例，已深刻影响到欧盟各国的刑事诉讼立法与实践。尽管一些国家如法国不大承认其刑事诉讼制度的改革代表朝向对抗式程序的运动，而是将其与达到欧洲人权公约的要求挂钩。 [13]但依笔者之见，这些改革提高了审判中控辩双方参与的公开性与对抗性，无疑吸收了当事人主义的因素。欧洲人权法院在2000年的罗和戴维斯诉英国(Rowe andDavis v.UK)案中宣称，一个公正的刑事审判的基本权利要求是：对抗化与控辩双方的平等武装。 [14]另外，20世纪90年代以来，国际性刑事法院如联合国前南刑事法庭的设立，也加快了国际性刑事司法程序的制定步伐，其中大都渗透与兼容了大陆与英美刑事法的规则。 [15]

二、是与不是：基于比较与实证研究之若干见解

如何更好认知中国刑事诉讼模式呢?笔者认为，研究的基本立场与方法必须建立在价值中立与价值无涉的基础之上，避免以我们头脑中已经形成的关于诉讼制度的域外话语，去感知与建构刑事诉讼的中国模式。否则，我们就会自觉不自觉以自己的“前见”去剪裁事实，导致“事实附和想象”的效果。要避免这一情况，达到“想象奠基于事实”的良性效果，就必须坚持科学而理性的实证研究方法。同时，适当运用比较研究方法与交叉学科的知识与方法，唯有如此，才有可能使理论与实践进行有意义的对话。

基于上述研究进路，笔者将从肯定和否定两个方面厘清中国刑事诉讼模式。

(一)“几个不是”：关于当下中国刑事诉讼模式现实形态的否定性判断

其一，当前的中国刑事诉讼模式不是现代职权主义模式。现代职权主义乃是一种根植于欧陆法系的话语范畴与类型划分。在发展脉络上，它是在中世纪纠问式刑事诉讼模式的基础上，借鉴与引进当事人主义诉讼模式，融入英美法而形成的;它起始于法国大革命后，标志性代表为法国1808年的《重罪审理法典》(也常被称为法国刑事诉讼法)，后来扩及其他欧陆国家，为欧洲大陆所普遍采用。尽管现代欧洲各国职权

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