我国预告登记制度之探析（学理论）

我国预告登记制度之探析

论文摘要：本文通过对预告登记制度的价值和性质分析，结合我国《物权法》立

法现状，指出了总体上我国《物权法》关于预告登记之规定还是十分简单的，甚至在一些关键问题上采取了回避处理的方式。其明显不足就在于制度设计过于简单粗糙，缺乏具体可操作性，并就具体问题提出了相应的建议方案。 关键词：预告登记 物权效力

预告登记，是一种为保全将来发生的不动产物权变动为目的，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本文以此为研究对象展开分析，以期为立法和司法之完善。

一、预告登记的制度价值及其性质 （一）预告登记的制度价值

预告登记的制度价值首先表现在保护交易安全方面。因为现今社会，商事交易愈加频繁,不动产的价值随着经济的发展而不断升高，其物权的变动亦为必将的愈加频繁。在此种情况下，更好地维护不动产交易的商业秩序自然非常重要。而通常在一宗不动产交易中，卖方一般享有物权，买方一般享有债权，二者在效力上,因物权优先于债权最终导致不平等地位。因此，在利益权衡之下，必须倾向于对买方利益的保护，尤其是遇到不动产的一物二卖之状况时，能够起到较好的保护作用。对此，前文已经论及，此处不再赘述。

其次，从法的经济学上考量，预告登记的制度价值还表现为它有益于社会的成本效益。1再以上述实例为例，虽然甲的行为在法律层面上虽然是无可指责的，但在道德层面上却影响极坏，如果任其发展，却可能导致整个社会的信用风险的增加，进而影响交易成本及其收益。因为在经济学上，社会的信用环境，与整个社会的交易成本的高低是成反比的，信用环境好，交易成本低，信用环境差，交易成本高。因此可知甲之行为其社会收益会是低的。而预告登记制度，因其具有物权的排他效力恰好能解决这个问题：出卖方的任何违背预告登记内容的处分均为无效，这样，就确保了购买者将来能够获得指定的房屋，其实施后的司法效益是显而易见的。同时对于善意第三人（丙）来说，由于购买者的请求权已被公示，

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参见【美】理查德.A.波斯纳：《法的经济分析》上，中国大百科全书出版社2003年版，第139～144页。

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不动产的情况了然于目，也能有效地避免受到损害，可见，它对经济、社会效益的维护也是周到的。而从其设立成本来看，就其可带来的收益而言，是微乎其微的，因此，预告登记可以降低成本，提高收益。

（二）预告登记制度的性质

关于预告登记的性质,国外学者主要有四种不同意见。一是独立的限制物权说，在德国法中，认为经由预告登记，独立的限制物权便获产生2二是非实体权利说，认为预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，但它不具有任何实体权性质的效力,充其量不过是一种登记法上的制度，比如日本的假登记制度；3三是物权期待权说，德国学者赖札认为,登记前的土地所有权受让人的状态,因非完全，故受让人对土地未具有权利。受让人虽得依让与请求权的预告登记受一定的保护，但该项预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人(让与人)加以拘束，以资限制其权利。受让人纵已为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前的土地所有权受让人的权利，乃非物权，而是物权之期待。4四是特殊登记制度说，在瑞士民法中,认为预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊登记制度。5

而在国内，关于预告登记的性质，主要有三种观点：一为请求权保全制度说，比如台湾学者王泽鉴认为，预告登记系介于债权与物权之间,兼具两者的性质，在现行法上为其定性实属困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。6二为准物权说，比如王利明教授认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权。7

三是物权债权化说，比如梁慧星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。8又如孙宪忠教授认为，预告登记是将物权法的规则施加于债权法,给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债法的扩张。9还有房绍坤教授也认为，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此,从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现。10

上述观点虽然分别从不同的角度出发，做了不同的结论，但其实质内容是一致的，即预告登记为债权内容与物权效力的结合体。首先，预告登记通过加固债权人的地位，为债权请求权的实现提供了保障，故可以将之视为债权担保手段；其次，通过预告登记，债权请求权被赋予物权效力，从而出现“债权物权化”的特征。预告登记预告登记之根本所在是其所承载的为债权请求权，没有此请求权，

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陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第129～131页。

陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第259页。 4

刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第555页。 5

陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第131～134页。 6

王泽鉴:《民法物权》(一),中国政法大学出版社2001年版,第128页。 7

王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第174页。 8

梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由》(物权编),法律出版社2004年版,第38页。 9

孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第454页。 10

房绍坤、吕杰:《创设预告登记制度的几个问题》,载《法学家》2003年第4期。

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预告登记即无实际意义，故预告登记的权利是一种可对抗物权的特殊债权。11

二、我国预告登记制度之现状 （一）我国预告登记制度的特点

从《物权法》的相关规定中，我们不难看出我国的预告登记制度有以下几个特点：

1、内容的特殊性。本登记之内容主要是已经完成的不动产物权。而预告登记的内容却是以将来发生房屋或其他不动产物权变动为目的的请求权。

2、对抗性。 预告登记之请求权是在于对抗登记之后发生的、与该项请求权权利相当的不动产物权处分行为。

3、从属性。预告登记作为请求权的保全手段，从属于不动产物权变动的请求权，它以此请求权的有效存在为前提。

4、临时性。预告登记本身并不能代替本登记。它只是在本登记条件成就、期限到来之前，或是其他物权变动的条件具备之前，当事人为达到能最终进行本登记而采取的临时的手段，其有效期限一般比较短暂，而本登记一经达成，可能保有永久时效。

（二）我国预告登记制度的效力及消灭原因

预告登记制度的中心问题是预告登记的效力，我国预告登记的效力主要有两点：

一为权利保全效力，即预告登记从登记之时开始产生效力，它将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效，这是一种仅仅相对于预告登记权利人的无效，对于所有其他人是有效的。因此，预告登记不取禁止处分或禁止登记主义，故登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并申请办理登记时，登记机关应予受理，不得拒绝。若债权契约无效或债权人的请求权因契约解除或受保护的预告登记权利人同意违反预告登记的处分等等原因，对于第三人来说，义务人的处分产生绝对效力而不生妨碍债权人请求权的问题。也就是说这种处分只在请求权担保的范围之内无效。只要处分不妨害请求权的履行，就是有效的。

二为登记顺位保证效力以及追及效力。预告登记的效力不仅在于其能保全

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陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第262页。

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债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经过预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利的实现。

而导致我国预告登记的消灭原因则有两个：一个是因债权消灭而自然失效，另一个是自能够进行不动产登记却未在法定期间“三个月”内申请登记而导致预告登记失效。

四，我国预告登记制度的缺陷及建议

由以上阐述可知，总体上我国《物权法》关于预告登记之规定还是十分简单的，甚至在一些关键问题上采取了回避处理的方式。其明显不足就在于制度设计过于简单粗糙，缺乏具体可操作性。具体分析如下：

第一，登记范围过于狭窄。

在与《物权法》出台之前的预售合同登记制度相比，物权法的登记范围设计甚至出现了倒退的倾向，仅仅局限于买卖房屋或者其他不动产物权之畴，这是一个非常重大的缺陷，参考各国立法，结合我国实践需要，我认为，应该把以下几种情形纳入预告登记范围：12

1．人的权利，即债权范畴的预告登记。主要包括：土地使用权，优先购买权，出售人买回权，买卖预约完结权，赠与回复权，土地担保人的顺序升进权以及不动产承租权。

2．限制处分权的预告登记，主要包括：限制不动产权利的行政决定，设定了抵押、宣告破产、减轻或是延缓债务的不动产。

3．其他应当纳入预告登记范围的。比如建筑工程价款优先权，之所以特别提出把建筑工程价款优先权纳入预告登记范围，是因为2002年最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了一个《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，此批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”此文一出，便引来了不少争议，争议之焦点就在于将建设工程价款优先受偿权这样一个债权以法令形式明确规定其优先于具有最大对抗权利的物权――抵押权，这是对于传统法理的一种破坏或颠覆，是非常不可取的。而在笔者看来，如果将建设工程价款优先受偿权作为一个债权物权化之权利，纳入预告登记范围内，此问题便可迎刃而解。

第二，登记程序之规定过于模糊。

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此种范围之划分主要是参考了《瑞士民法典》之于预告等级制度的相关规定。

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从《物权法》第二十条规定第一款规定来看，受理预告登记之地点为登记机关，但具体是哪个几个登记机关，却回避不谈。而根据我国现行的法律，不动产登记机关存在有至少以下几个：土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门等。此外，登记机关不仅分布在不同的行政部门，而且还在同一行政部门内部还存在级别的划分，并进行分级管理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱，而同一个部门又存在级别的划分，这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。这种“多头管理、分级登记”的体制对于预告登记之预警

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效力，是非常不利的。

虽然新出台的《物权法》的十条第二款明确规定了“国家对不动产实行统一登记制度”，但对于如何确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系却仅以一句“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”了事。

实际上，从我国目前现状分析，要在短期内实现对不动产登记的统一制度，是不大可能的，而现实又是如此迫切的需要解决不动产登记不统一的问题，因此笔者认为，与其大费周章将各部门及各登记簿统一起来，不如建立一个类似于美国拖伦斯登记系统（Torrens system）的全国信息共享网，即将各不动产依其类型、地域等不同而分门排号，并置入不动产索引系统中，这样，任何一个欲了解该不动产状况的人，就可以通过该不动产号码索引而得知相关的物权或债权信息 ,14从而弥补我国相关制度的不足。

第三，预告登记后的再处分行为之效力确定过于绝对。

此处所说的预告登记后的再处分行为之效力，是指在预告登记后本登记前所为的处分行为，包括妨害预告登记请求权之处分行为与无害与预告登记请求权之处分行为。

依据我国《物权法》第二十条第二款之规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可知我国对于预告登记后的再处分行为所持的是绝对无效之态度。笔者认为这种态度过于绝对，预告登记后的再处分行为之效力应为相对无效较为合理，缘由如下：

首先，由于预告登记之目的在于保全已进行预告登记之请求权，从而限制登记义务人对预告登记权利人权利之妨害，它实际上是是法律出于保护交易安全的考虑，而对义务人之契约自由予以一定程度的限制。但这种限制的本身并不是目

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于海涌：《论我国不动产登记中的主要缺陷——写在物权法通过以后》，中国民商网2007-10-23。

李亚红：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第187页。

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的，其范围亦仅以能够保护权利人的权利的为限，若义务人做出的是无害与预告登记请求权之处分行为，其效力自不应受到预告登记的任何影响。

其次，若登记义务人为妨害预告登记请求权之处分行为，法律也不应主张其行为的绝对无效。因为预告登记制度是基于民事主体意愿达成一致之产物，类似于合同法上的可撤销、可变更或效力待定之行为，在某些情形下还是可以有效的。对预告登记后的中间处分行为效力制度做如此的设计，可以较好地平衡债权人和债务人之间的利益关系，也利于鼓励交易的进行。

第四、预告登记的消灭事由之规定过于简单。

我国《物权法》第二十条第三款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。此项规定亦过于简单，笔者认为，预告登记之消灭事由应有以下几个：

1．债权之自然消灭，即，当事人之间取消交易协议，预告登记被涂销，其效用归于流产，或是预告登记权利人已进行本登记行为，预告登记自然失效。

2．预告权利人放弃其权利，此种情况包括两类：一为在预告登记之后，本登记之前，预告登记义务人做出了妨害预告登记请求权之处分行为，此种处分行为被预告权利人事后默认或是追认同意，预告登记由此失效；二为预告权利人在法定时效内的不作为，也就是在预告登记有效期内未能实现本登记，预告登记时效过期而失效。

综上所述，我们可得知，预告登记制度在我国以法律规范形式被最终确立下来，这是我国立法之一大进步，但在实际操作中，还是存在着诸多问题，还有待进一步的完善。

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的，其范围亦仅以能够保护权利人的权利的为限，若义务人做出的是无害与预告登记请求权之处分行为，其效力自不应受到预告登记的任何影响。

其次，若登记义务人为妨害预告登记请求权之处分行为，法律也不应主张其行为的绝对无效。因为预告登记制度是基于民事主体意愿达成一致之产物，类似于合同法上的可撤销、可变更或效力待定之行为，在某些情形下还是可以有效的。对预告登记后的中间处分行为效力制度做如此的设计，可以较好地平衡债权人和债务人之间的利益关系，也利于鼓励交易的进行。

第四、预告登记的消灭事由之规定过于简单。

我国《物权法》第二十条第三款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。此项规定亦过于简单，笔者认为，预告登记之消灭事由应有以下几个：

1．债权之自然消灭，即，当事人之间取消交易协议，预告登记被涂销，其效用归于流产，或是预告登记权利人已进行本登记行为，预告登记自然失效。

2．预告权利人放弃其权利，此种情况包括两类：一为在预告登记之后，本登记之前，预告登记义务人做出了妨害预告登记请求权之处分行为，此种处分行为被预告权利人事后默认或是追认同意，预告登记由此失效；二为预告权利人在法定时效内的不作为，也就是在预告登记有效期内未能实现本登记，预告登记时效过期而失效。

综上所述，我们可得知，预告登记制度在我国以法律规范形式被最终确立下来，这是我国立法之一大进步，但在实际操作中，还是存在着诸多问题，还有待进一步的完善。

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