刘凤科——刑法总则

第一章

一、罪刑法定原则刑法概说

罪刑法定原则是法治原则和社会主义法治理念在刑法中的集中体现。

（一）基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

（二）基本精神：限制国家的刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

（三）思想基础：

1.民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。

2.尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的保护人权和自由。

（三）基本内容

1.成文的罪刑法定：排斥习惯法。刑法渊源只能是最高立法机关（全国人大及其常委会）依法制定的刑事实体法律规范。除此之外，其他规范性法律文件不能作为刑法的渊源。在我国，刑法的渊源包括刑法典（包括八个刑法修正案）和单行刑法（1998年制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）。

2.事前的罪刑法定：禁止事后法。只有在行为的时候已经存在并且生效的法律才能对所发生的行为具有效力。禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。溯及力问题中的从旧兼从轻原则表达了这一思想。

3.严格的罪刑法定：禁止类推解释，禁止一切不合理的解释。允许有利于行为人的类推解释。

4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

（2）禁止处罚不当罚的行为，禁止残酷的不均衡的刑法。对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚。

（3）禁止绝对不定刑。绝对确定的法定刑实现了一般正义，但难以实现个别正义。现在各国的刑法都采取了相对确定的法定刑。

命题：没有犯罪就没有刑罚√

没有刑罚就没有犯罪√

二、刑法的解释

（一）解释的分类

1.立法解释：全国人大常委会。

立法解释的效力高于司法解释；立法解释的效力等同于法律，但立法解释不是法律本身；立法解释不是刑法的渊源；立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪。

2.司法解释：最高法、最高检。

3.学理解释

（二）解释的目标和态度

1.目标：刑法解释应该采取客观解释，只有当客观解释的结论全部荒谬时，才能探求立法者的立法原意。

2.态度：严格解释和灵活解释的统一。

解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，只有不能达到排除合理怀疑的程度，才作出有利于行为人的判断。

（三）解释的理由（不相互排斥）

1.文理、体系（含当然解释）、历史、比较、目的。

2.当然解释：当一个刑法条文把一个轻的行为认定为犯罪，比这个轻的行为性质相同的更重的行为，更应认定为犯罪；当一个刑法条文把一个重的行为不认定为犯罪，比这个重的行为性质相同的更轻的行为，更不应认定为犯罪。

如，为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释。

当然解释的结论可能违反罪行法定原则。

（四）文理解释的解释方法（相互排斥）

注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的。

1.平义解释。如，持枪抢劫的“枪”，指真枪。是平义解释不是缩小解释。

2.扩大解释。如，“凶器”（包括用法上的凶器），“信用卡”（包括借记卡等），出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“金融机构”（包括运钞车和自动取款机），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人），走私武器、弹药罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）。

注意：通过解释出来的结论如果是国民可以接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论，是类推解释。

如，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，是类推解释。

类推解释是刑法禁止的解释方法。

3.缩小解释。只有一个：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

4.反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。

5.补正解释。如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。把刑法第191条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害

人，属于补正解释。

按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则。

【经典考题】①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的

④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则

关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？(2011年试卷二第51题)

A.第①句正确，第②③④句错误

B.第①②句正确，第③④句错误

C.第①③句正确，第②④句错误

D.第①③④句正确，第②句错误

【答案】ABCD

三、刑法的适用范围

（一）国内犯——属地原则

1.我国领域内：旗国主义：我国船舶、航空器（挂有或涂有我国国旗、国旗标识、注册地在我国或者所有权属于我国）。国际长途汽车、火车、中国驻外使领馆不是我国领土。

2.我国领域内犯罪：行为、结果有一项或者行为、结果的一部分发生在我国领域内。

（1）行为：预备、实行、教唆、帮助行为。

（2）结果：实害结果、危险结果。

如，越南人甲站在越南境内开枪，子弹穿过中国的领空，将站在老挝境内的老挝人乙打死。三个国家都有属地管辖权。

3.例外：享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，通过外交途径解决。

不属于属地原则的例外：港澳台地区、特别刑法、少数民族地区。注意：少数民族地区的变通或补充规定由省、自治区的人民代表大会制定，报全国人民代表大会常务委员会批准。

（二）国外犯——（属人原则〉保护原则〉普遍原则）

1.属人原则：中国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法。

（1）国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法；其他人最高刑3年以下有期徒刑的，可以不追究。

（2）中国国民：既包括行为时的中国公民，还包括裁判时的中国公民。

（3）中国公民在国外实施的行为没有触犯所在地国的刑法，我国也无管辖权。

2.保护原则：外国人在中国领域外对中国或者中国公民犯罪，按我国刑法最低刑为3年以上有期徒刑，同时犯罪地法律也认为是犯罪的，适用我国刑法。

3.普遍原则

（1）条件：

①我国缔结或参加了国际公约或条约。（声明保留的除外）

②国际公约或条约的内容必须被转化为我国刑法的规定。

（2）在适用普遍原则时应当遵循国际公约的规定。一直未考

如，劫持航空器罪。国际公约规定的航空器仅限于民用航空器。我国刑法规定的航空器包括国家航空器和民用航空器。如，韩国人甲跑到印度尼西亚，劫持了印度尼西亚的一架轰战机，飞到菲律宾没有经过南海，降落在菲律宾的马尼拉机场。为逃避菲律宾警方的追捕，逃到中国。我国无管辖权。

（三）对外国刑事判决的承认

经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

第二章

一、犯罪的本质是法益侵犯。（现实、危险）

二、告诉才处理的犯罪犯罪概说

1.侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

2.诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

3.暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）；

4.虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）；

5.侵占罪。

如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属可以告诉。不是提起公诉，被害人可以撤诉。

第三章犯罪成立条件

第一节犯罪构成要件要素的分类★★

一、记述的构成要件要素：凭自然的、直观的观察就能得出案件事实是否符合法律规定的要素。如，妇女、贩卖、毒品、假币。

规范的构成要件要素：凭自然的、直观的观察不能得出案件事实是否符合法律规定的要素，需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如，猥亵、侮辱、淫秽物品。

二、积极的构成要件要素：构成犯罪的要素。

消极的构成要件要素：不构成犯罪的要素。如“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素

三、客观的构成要件要素：违法的要素。如，行为、对象、结果、身份。

主观的构成要件要素：责任的要素。如，故意、过失、目的、动机。注意：为……的：行贿罪中“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，“为谋取不正当利益”是主观要素；受贿罪中“收受贿赂为他人谋取利益的”，“为他人谋取利益”是客观要素，是对承诺为他人谋取利益的行为的描述。

四、成文的构成要件要素：刑法明文规定的要素。

不成文的构成要件要素：刑法没有规定，但实质上必须具备的要素。不违背罪行法定原则。例如“以非法占有为目的”是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

第二节

一、危害行为★★★★★

（一）特征违法性构成要件

1.有体性：人的身体动静。思想、观念不构成犯罪。

2.有意性：有意识、有意志支配和控制下实施的行为。

3.有害性：具有法益侵犯可能性的行为。如果一个行为在客观上绝对不可能侵犯法益，该行为不构成犯罪。

如，想杀仇人，其实杀的是狗；想强奸，发现是男的；想杀仇人，其实仇人早已死亡；把白

糖当砒霜。

甲轻轻推了乙一把，乙倒地不动。甲将乙带到山洞，看到乙手指动了一下，甲以为乙没死，用砖砸乙头部，后证实乙于倒地那刻已经死亡。甲只构成过失致人死亡罪，不构成故意杀人罪未遂。

（二）实行行为：

1.具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的。①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪。如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲想将乙的

手砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。甲不构成犯罪。因为危险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危险。

②如果是使危险增加的行为，构成犯罪。

如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸

死，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪。

2.该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪。

如，甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪。

甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。甲不构成犯罪。

甲为了杀害乙，劝乙在雨天散步，希望乙被雷劈死，结果乙果真被雷劈死。甲不构成犯罪。

3.直接正犯：行为人亲自实施犯罪，包括利用工具、利用动物。

间接正犯：行为人通过支配、控制他人行为进而实施犯罪。包括：

（1）利用没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力的人

（2）利用死亡的工具：

如，甲拿枪对着乙说：“把丙的腿打断，不然我打死你。”在这种情况下乙没有自由意志，是

甲的工具，甲构成故意伤害罪（间接正犯）。

（3）利用没有故意的行为：

如，甲、乙二人去打猎，发现灌木丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：

“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪（间接正犯）。

（4）利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，单独不能构成这个犯罪，有目的、身份的人利用这种人实施犯罪。

如，丈夫是国家工作人员，妻子是家庭主妇。丈夫对妻子说：“只要有人送钱来，你就收”。

结果钱全被妻子收了。丈夫是实行犯，是受贿罪的间接正犯。妻子是丈夫受贿的帮助犯。

（5）利用合法行为：

如，甲诬告陷害乙杀人，伪造很多证据向司法机关告发，司法机关根据这些证据判处乙死刑，

立即执行。甲构成诬告陷害罪和故意杀人罪（间接正犯），想象竞合，择一重罪处罚。●（6）利用被害人的行为：

由于自伤、自杀本身不构成犯罪（战时自伤除外），因此单纯教唆、帮助他人自伤、自杀的，不构成犯罪。只有当教唆、帮助他人自伤、自杀的情形达到了间接正犯的程度，支配、控制了被害人的行为，才构成犯罪。

如，甲将5岁的乙带到悬崖边上，在乙的背上装上假翅膀，对乙说：“你飞吧。”乙跳下悬崖

摔死。甲构成故意杀人罪（间接正犯）。

甲只是感冒，医生乙骗甲说：“你得了不治之症。”甲听过绝望至极，出医院后自杀了。乙构成故意杀人罪（间接正犯）。

（三）作为与不作为

1.作为与不作为的结合：如，抗税罪：暴力、威胁方法（作为）+拒不缴纳税款（不作为）注意：说一个犯罪是作为和不作为的结合，要求作为和不作为都是成立这个犯罪所必须的，都是具有刑法意义的。

2.作为与不作为的竞合：一个犯罪既可以说它是作为方式的犯罪，也可以说它是不作为方式的犯罪。

如，甲驾车经过十字路口，前方红灯，甲闯红灯，撞死行人。甲构成交通肇事罪。

甲的行为：作为方式的违章：闯红灯or不作为方式的违章：应当停车而没有停车。

3.不作为

（1）真正（纯正）不作为犯：刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪。如，遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，拒不支付劳动报酬罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。

（2）不真正（不纯正）不作为犯：以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪。成立条件：

①行为人负有防止某种危险现实化的义务。义务的来源：

A.行为人对危险的来源处于支配、管理地位。

如，宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务。

广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务。

父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。但是父母对成年子女，夫妻之间没有阻止违法犯罪的义务。

B.行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务

先前行为包括合法行为、一般违法行为、犯罪行为。

如，甲被人追杀，在逃跑过程中不得已把乙撞伤，有导致乙死亡的危险，甲能救不救跑了，

后来乙死亡。甲构成不作为的过失致人死亡罪。

行为人之前的行为已经构成故意犯罪，而且这个行为有导致更严重结果的危险，行为人能防止不防止，最后更严重结果发生：

a.法律把更严重结果的发生规定为这个犯罪的结果加重犯或者直接认定为其他重罪，此时更严重的结果不成立新的不作为犯罪。如，故意伤害致死→故意伤害罪的结果加重犯；非法拘禁使用暴力致人死亡→故意杀人罪。

b.法律既没有规定结果加重犯，也没有规定发生更严重结果成立其他重罪，此时更严重结果成立不作为犯罪。如，盗伐林木砸伤他人后，明知不救助可能导致他人死亡，仍然不救助，最终导致他人死亡，构成盗伐林木罪和不作为的过失致人死亡罪（或故意杀人罪）。

C.行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系，行为人有保护对方的义务。

如，父母对小孩有喂养义务。

父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。

父母见小孩自杀、自残时具有制止义务。

路边、森山老林的弃婴，路人没有救助义务。

带小孩出去玩，小孩遇到危险，有救助义务。成年人之间相约出去玩耍（如游泳），无救助义务。

各签生死状的登山队员之间没有救助义务。未签生死状的登山队员之间有救助义务。

D.当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时，该空间的支配者、管理者、控制者具有防止危险现实化的义务。

如，自己封闭院落里突然闯入危重病人，院落支配者有救助义务。

演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，有制止义务。

出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，有制止义务。

男子发现幼女对自己实施猥亵行为，有制止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪。

②行为人能够履行义务。只要履行义务对自己没有生命危险，行为人应该尽其所能履行义务。如，甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待路人闻声赶

来救出小孩时，小孩已经死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。

③结果回避可能性。只有当行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才构成犯罪。如，乙闯红灯，甲开车把乙撞伤后逃逸，后乙死亡，经证实即使乙当时被送医院也会死亡。

甲不救乙的行为不构成犯罪，乙的死亡是由于撞的行为导致的，但由于甲没有违章，所以甲无罪。

④不作为方式实施与以作为方式实施具有等价性。

A.法益侵犯的等价性。

如，路人发现火灾不报警和路人放火引起火灾不具有等价性。路人不构成犯罪。（报警义务≠防止火灾的义务）；警察接到报警，有人正常杀人，警察不去，人被杀死了。警察的行为和故意杀人罪不具有等价性，但和玩忽职守罪具有等价性。

B.刑法条文使用的动词能包含不作为方式。

如，包庇罪要求“作假证明包庇他人”，甲目睹乙杀人的事实，警察要求甲把看到的事实交代，甲沉默不语，甲不构成包庇罪。

4.特殊的行为方式

持有是一种作为方式。故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。故意走私多种对象的，数罪并罚。

二、行为对象★★

（一）大多数犯罪要求有对象，极少数犯罪不要求。

（二）如果一个犯罪要求有特定对象的存在，就意味着在客观上必须存在或可能存在这种对象；如果客观上根本不存在这种对象，不构成这个罪（包括未遂）。

如，以为是毒品去贩卖，但其实全是面粉，不构成贩卖毒品罪，也不构成未遂。

甲男与乙女串通，骗丙说乙是甲拐卖来的，将乙女卖与丙成婚，丙给甲10万元后，甲、乙双双逃走。甲、乙构成诈骗罪，丙无罪。

（三）行为对象和其他几个概念的区别（张明楷观点，一直未考）

1.组成行为之物：有这个东西才叫这个行为，没有这个东西就不叫这个行为。如，没有赌资就不是赌博而是娱乐。

2.行为孳生之物。

（1）孳生之物：没有这个物只要可能有这个物仍然构成犯罪，如伪造假币，假币没造出来，构成伪造假币罪未遂。

（2）行为对象：没有这个物不构成犯罪，如运输假币必须要求有假币这个对象存在，否则不构成运输假币罪未遂。

3.行为取得的报酬。犯罪行为的报酬本身不构成犯罪。

4.犯罪工具。犯罪工具如果属于犯罪分子个人合法财产直接予以没收，如果工具是盗窃别人的，则应予以返还。

三、危害后果★★★★（包括实害结果，危险状态）

有危险结果成立犯罪，有实害结果成立犯罪既遂。

（一）结论：任何犯罪都要求有危害后果。

（二）危害结果与法益之间是现象与本质的关系。有法益侵犯肯定有危害结果，有危害结果不一定有法益侵犯。如甲把乙打死了，可能是正当防卫。

（三）危害后果仅指构成要件意义上的危害结果。如故意杀人的危害后果要么死亡、要么死亡危险，如果导致轻伤、重伤跟成立故意杀人罪没有关系，只要人没死，构成未遂。

（四）侵害犯：必须要求发生实害结果才成立犯罪的。所有的过失犯罪都属于侵害犯。

危险犯：只要求发生危险结果就成立犯罪的。

侵害犯与危险犯是就犯罪的具体形态而言。如，故意犯罪的既遂属于侵害犯，故意犯罪的预备、未遂、中止属于危险犯。

1.具体的危险犯：结合案件事实具体判断。如破坏交通工具罪，如果是在行驶、使用中破坏的，就有可能使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，危害公共安全；如果破坏在维修中的，就没有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，因为维修人员在交付前要检查一遍；但如果是维修人员在维修时破坏的，就有危险。

2.抽象的危险犯：只要有这个行为就认定有危险。如生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售假药罪。

（五）结果加重犯（法定刑升格的一个情形，还是成立基本犯罪的罪名，本身不是罪数问题。但当发生一个加重结果不成立结果加重犯时，和罪数相联系。）

成立条件：

1.行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，二者之间具有因果关系。

（1）加重结果的对象和基本犯罪的对象不要求具有同一性，在对象错误或打击错误的情形，同样认定为结果加重犯。

如，甲想伤害乙，误把丙当成乙伤害，最后导致丙的死亡，直接认定为对丙的故意伤害致死

的结果加重犯。

甲、乙共同抢劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙，却把乙刺死了，直接认定为抢劫致人死

亡的结果加重犯。

（2）加重结果必须是基本犯罪行为引起的。

如，甲正在抢劫，发现仇人乙走过来，甲用刀将乙杀死，乙的死亡不是甲的抢劫行为引起的，

甲构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。

（3）基本犯罪行为和加重结果之间具有因果关系。

如，甲非法拘禁乙，将乙关在箱子里，致乙窒息死亡，甲成立非法拘禁罪的结果加重犯。

甲非法拘禁乙，将乙关在房间里，甲随手扔烟头把乙烧死。甲成立非法拘禁罪和过失致人死亡罪，数罪并罚。

注意：甲绑架、非法拘禁或者拐卖妇女儿童后，必然引起警方解救，故正常的解救行为造成被害人死亡的，甲成立相应的结果加重犯；但如果是警方自己判断失误，如误把人质当成甲直接开枪打死的，甲不成立结果加重犯。

2.行为人对加重结果至少具有过失。否则属于意外事件。

（1）对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。如故意伤害致死、强奸致使被害妇女死亡。如果行为人对加重结果是故意，则成立其他犯罪或数罪并罚。

（2）对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。如抢劫致人重伤、死亡；劫持航空器致人重伤、死亡；强奸，拐卖妇女儿童致使被害人重伤。

（3）对基本犯罪具有过失，对加重结果只能是过失。

3.结果加重犯必须是刑法明文规定的。遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪没有规定结果加重犯。如果遗弃、强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，按照想象竞合犯，择一重罪处罚。

四、刑法上的因果关系★★★★★（只讨论实行行为和实害结果的关系。没有实行行为、没有实害结果根本不讨论因果关系）

（一）意义

1.有因果关系成立一个犯罪；否则，可能成立两个犯罪。

如，甲想抢劫乙，知道乙身无分文，使用暴力把乙打到，对乙说“下午拿3000块钱来！”，

乙害怕，下午拿3000块钱给甲。甲使用暴力的行为就是想让乙下午把3000块钱拿来，二者之间具有因果关系，甲成立抢劫罪。

甲想抢劫乙，使用暴力后发现乙没钱，对乙说“下午拿3000块钱来，否则比这更惨！”，乙害怕，下午拿3000块钱给甲。甲的抢劫行为与乙拿钱的行为之间没有因果关系，乙拿钱的行为是由于甲的恐吓行为引起的，甲成立抢劫罪未遂和敲诈勒索罪数罪并罚。

2.在故意犯罪中，有因果关系一定是既遂；否则成立未遂或中止。

如，甲杀乙，后悔了把乙送往医院，在途中堵车耽误一个小时，乙因失血过多死亡，医生说

如果早到半个小时乙将不死。甲的杀人行为与乙死亡之间具有因果关系，认定故意杀人既遂。因为堵车行为并不能独力导致乙死亡，死亡原因仍然是之前的杀人行为。

甲杀乙，后悔了把乙送往医院，通常情况下乙不会死，在途中遇到一违章驾驶车辆发生

车祸，乙当场死亡，乙的死亡结果是由于他人交通肇事行为导致，和甲的杀人行为没有因果关系，认定故意杀人中止。

3.在过失犯罪中，有因果关系，成立犯罪；没有因果关系，不成立犯罪。

如，甲酒后驾车，但意识没有下降，由于不可预料的刹车装置突然断裂，将路人撞死，甲酒

后驾车的行为与交通事故之间没有因果关系，不构成犯罪，属于意外事故。

甲住8楼，乙住12楼。某天，两人同时往楼下扔西瓜，一个小孩从楼下经过被其中一个西瓜砸死，但查不清楚是谁的西瓜砸死的。甲、乙都是过失行为，与死亡结果之间都没有因果关系，甲、乙不构成犯罪。

4.在结果加重犯中，要求基本犯罪行为和加重结果之间有因果关系。

（二）特点

刑法中某些犯罪对因果发展的进程有特殊的要求，必须满足特定的行为结构才能认定是有因果关系。

（1）诈骗罪，必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生错误认识，被骗人基于错误认识处分财产，从而造成财产损失。如果对方没有被骗，而是基于怜悯或为抓捕犯罪人而处分财产，行为人的欺骗行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为诈骗罪未遂。

（2）敲诈勒索罪，必须是行为人的恐吓行为使被害人产生恐惧心理，被害人基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有产生恐惧心理，而是基于怜悯或为抓捕犯罪人而处分财产，敲诈行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为敲诈勒索罪未遂。

（3）抢劫罪，必须是行为人使用暴力、胁迫或者其他方法，压制被害人反抗，强行劫取财物。如果行为人取得对方财物不是基于压制反抗强行取得，抢劫行为与取得财物之间没有因果关系，只能认定为抢劫罪未遂。

如，甲为抢劫乙，对乙实施暴力，乙在逃跑过程中钱包不慎掉落，甲将钱包捡走。甲的暴力

行为与取得钱包之间没有因果关系，甲构成抢劫罪未遂和侵占罪，数罪并罚。

甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中乙一直未醒来，甲反锁房门的行为与最终取得财物之间没有因果关系，甲成立抢劫罪未遂和盗窃罪，数罪并罚。

甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中乙苏醒，呵斥甲，但甲仍将乙的财物搬走，反锁房门的行为与取得财物之间有因果关系，甲成立抢劫罪。

（三）认定

1.凡是能从自然的、科学的或经验法则上判定有引起与被引起关系，直接认定为有因果关系。公式：危害结果发生，X行为导致危害结果发生，X行为与危害结果发生有因果关系。如，被害人的父亲甲在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯打死。甲的行为和死亡

结果之间具有因果关系。

在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里投放了致死量100%的毒药。随后乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠中渴死。乙的行为与丙死亡之间有因果关系，乙成立故意杀人罪既遂；甲的行为与乙死亡之间没有因果关系，甲成立故意杀人罪未遂。

2.二重因果关系与重叠因果关系

（1）A和B无意思联络：

A和B单独能导致危害结果发生①同时产生作用，A和B都有因果关系，都构成既遂。

②其中一个导致危害结果发生：能查清，分别认定有、无因

果关系，分别构成既遂和未遂；不能查清，都无因果关系，

都认定未遂。

A和B结合导致危害结果发生，A和B都有因果关系，都构成既遂。

（2）A和B有意思联络：

都构成既遂。（部分实行全部责任）

3.条件说（辅助性的）

公式：没有前者就没有后者，前者就是后者的原因。

讨论因果关系时要结合具体的条件去认定引起与被引起关系。如，行为人实施的行为通常不足以致人死亡，当被害人存在特殊体质（心脏病、脑血栓、血友病）时，该行为导致被害人死亡的，应该认定有因果关系。因为被害人存在特殊体质是一种既存条件。

●（四）介入因素（被害人的行为、第三人的行为、行为人的行为）

基本原则：

1.当介入因素的出现是正常的（出现的可能性很高），不导致因果关系中断。

2.当介入因素的出现是异常的（出现的可能性很低），如果介入因素达到了独立导致结果发生的程度，因果关系中断；如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是提前结果发生的时间，因果关系不中断。

例：甲点燃乙的衣服，乙跳入水中溺死或者心脏麻痹而死，甲的行为与结果存在因果关系。

甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后坠崖身亡的，甲的行为与结果存在因果关系。甲在悬崖边杀乙致其休克而离开，乙醒后不慎摔下山崖死亡，甲的行为与结果存在因果关系。

甲对乙的住宅放火，乙为抢救婴儿进入住宅被烧死，甲的行为与结果存在因果关系。多人一起追杀甲，甲无路可逃跳进河中溺死或者进入高速公路被车撞死，多人行为与结果存在因果关系。

注意：1.如果行为人的行为有导致被害人死亡的高度危险，介入医生的任何过失行为而未能挽救被害人生命的，行为人的行为与结果存在因果关系。如果行为人的行为没有导致被害人死亡的高度危险，介入医生的严重过失行为而未能挽救被害人生命的，行为人的行为与结果

不存在因果关系。

2.行为人实施行为后，介入了有义务防止危险发生的第三人的行为，如果第三人能够防止而没有防止危险发生，行为人的行为与结果之间不存在因果关系，而要认定第三人的行为与结果之间存在因果关系。如，甲伤害乙，警察赶到现场。警察将乙送往医院的途中，车辆出现故障，导致乙流血过多而死，甲的行为与结果之间不存在因果关系。

3.行为人的行为与介入第三者的行为都对结果的发生起决定作用的，二者的行为与结果之间都有因果关系。如，甲伤害儿童后逃离，儿童的父亲乙发现后能够救助而不救助，导致儿童失血过多而死，甲的作为和乙的不作为行为与结果之间都有因果关系。

不作为犯罪同样适用因果关系，思路：如果有行为人的救助行为，结果就不会发生，而事实上没有行为人的救助行为，结果发生了，就意味着不救助的行为和结果之间具有因果关系。

五、身份★★

（一）身份是指犯罪人在实施犯罪行为之前就取得的跟定罪或者量刑具有关系的，具有永久性或者临时性的某种资格或者状态。

（二）构成身份（定罪身份）：真正身份犯

加减身份（量刑身份）：不真正身份犯

（三）构成身份是针对实行犯而言，不具有特殊身份的人，可以作为共犯（教唆犯、帮助犯）。

六、单位犯罪★★★

（一）单位犯罪是单位作为主体实施的犯罪，不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。

以下四种情形以自然人犯罪论：

1.没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。

2.个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。

3.公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。

4.盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

（二）单位犯罪必须是刑法明文规定的，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。唯一例外：单位实施贷款诈骗行为的，单位成立合同诈骗罪。

（三）处罚

1.追究单位（罚金）和自然人的责任。

2.只追究自然人的责任。

注意：

1.所有的单位犯罪都会处罚自然人。所以诬告单位犯罪，由于可能使自然人受到刑事追究，行为人可能成立诬告陷害罪。

2.单位涉嫌犯罪后，被吊销营业执照、宣告撤销或者破产的，直接追究其直接责任人员或主

管人员的刑事责任。

3.单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪。

第三节

一、正当防卫★★★★★

（一）一般正当防卫

1.存在现实的不法侵害。违法阻却事由

（1）不法：客观违法。对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。如，重婚罪、行赂、受贿罪。

（2）侵害，对合法行为不允

许进行正当防卫。

②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）。

如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快

下去救，不救我还打。”甲害怕，下水将小孩救上来。乙构成正当防卫。

甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙

构成正当防卫。

A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，

将该动物打死，是对饲主的正当防卫。

B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧

急避险。如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都

不算，因为没有侵犯任何人的利益。

（3）现实性：排除假想防卫。假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。

2.不法侵害正在进行。

结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。只要结束不允许正当防卫。

特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。防卫装置

（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。

如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。后乙进去盗窃被电伤，甲不成

立正当防卫。因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。如果防卫装置设立在甲的住宅内，乙进去盗窃被击伤，甲成立正当防卫。

（2）设立防卫装置后，没有危害公共安全，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在

进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫。但是设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。（例如防卫装置导致无辜者伤亡，可能成立过失犯罪或意外事件）

3.防卫者有防卫意思（防卫认识：防卫者认识到不法侵害正在进行+防卫意志：防卫者具有保护合法权益的意图）

排除：

（1）防卫挑拨。但如果按照挑拨的程度最多引起对方轻微反击，对方行为却突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。

（2）相互斗殴。但一方停止斗殴、求饶、逃跑，或一方手段突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。

例外：偶然防卫：故意或者过失侵犯他人法益的行为，偶然的阻止了一个正在发生的不法侵害，成立正当防卫。

如，甲开枪打死乙，事后证明乙当时正拿着一把枪准备打死丙。（故意）甲成立正当防卫。

甲往楼下扔西瓜，砸死乙，事后证明乙当时正拿着一把枪准备打死丙。（过失）甲成立正当防卫。

【经典考题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

观点：

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

结论：

a.甲成立正当防卫

b.甲不成立正当防卫

就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（2011年试卷二第7题）

A.观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应

B.观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应

C.观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应

D.观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应

【答案】A

4.必须针对不法侵害人本人实施。

（1）在共同不法侵害的情形，只能针对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，如果只是望风者，不得对其实施正当防卫。

（2）针对不法侵害人的财产实施正当防卫，必须是不法侵害人将该财产作为不法侵害的手段或者工具。

如，甲发现邻居乙女正在家中卖淫，即将乙价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。甲构

成故意毁坏财物罪。

（3）正当防卫行为不要求最终减少、避免不法侵害，只要求实施防卫行为时可能减少、避免不法侵害就行。

如，甲正在杀乙，丙经过，为阻止甲，丙用木棍击打甲头部，但甲还是将乙杀死，同时甲也

被丙打成重伤，丙成立正当防卫。

（4）针对第三人实施，可能构成故意犯罪、过失犯罪、紧急避险、意外事件。

5.没有明显超过必要限度造成重大损害。

重大损害：重伤、死亡。

防卫过当只可能构成四个罪：故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

（二）特殊正当防卫

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。√

一般正当防卫只要导致不法侵害人伤亡的，就属于防卫过当。×

条件：暴力犯罪+严重危及人身安全

“行凶”：对方意图不明，但是能判断是严重危及人身安全的情形。如，甲提着西瓜刀向乙冲过来，喊着“冲啊！”，乙不知道甲是想杀人、抢劫、绑架还是强奸，但甲有危及人身安全的紧迫现实危险，乙可以对甲进行正当防卫。

二、紧急避险★★

与正当防卫的区别：对象紧急避险：第三人

注意：1.现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

2.为保护非法利益，不允许进行紧急避险。

3.紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

4.对紧急避险可以再成立紧急避险

三、其他违法阻却事由★★★

（一）法令行为（经批准发行彩票的行为、警察依法逮捕、拘留的行为、群众扭送现行犯的行为、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行为）

（二）正当业务行为（新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为）

（三）被害人承诺（每年必考）

1.即使有被害人承诺，仍然构成犯罪：

（1）被害人承诺是构成犯罪的要素。如，嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪。

（2）被害人承诺绝对无效。如，拐骗儿童罪、拐卖儿童罪、猥亵儿童罪、雇佣童工从事危重劳动罪。

2.被害人有承诺、承诺有效不构成犯罪；无承诺、承诺无效构成犯罪。如拐卖妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪。

条件：

（1）承诺者对被侵犯的法益具有处分权限。

①对国家、社会、他人的法益任何人无承诺权利。

②财产、名誉、自由、轻伤、已满14周岁妇女的性权利可以承诺；对重伤的承诺无效，但为了救助患者，经其同意摘除器官的有效。对生命的承诺无效。安乐死：A.消极的安乐死，指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不构成犯罪。B.积极安乐死，指为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提起结束其生命的（如注射药剂），构成故意杀人罪。

③即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。

（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。

（3）基于被害人真实意思而承诺。

在被骗的场合：只是对承诺的动机产生错误的，承诺有效；对法益的种类、范围、危险性产生错误的，承诺无效。（法益关系错误说）例甲对乙说：“我打你一拳，给你5万。”乙同意，甲打乙一拳（构成轻伤）后，没给钱走

了。乙的承诺有效。

妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效。

甲骗乙说：“你家的狗要咬死人了”。但其实乙的狗正在睡觉。乙对甲说：“赶紧把狗打死”。甲遂将乙的狗打死。乙的承诺无效，甲构成故意毁坏财物罪。

甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系。乙的承诺无效。

（4）承诺至迟存在于结果发生时。

①事后承诺绝对无效。

②被害人中途变更承诺的，原承诺无效。如，甲为戒掉网瘾让乙将其反锁在房内，后甲要求恢复人身自由，乙不予理睬继续拘禁，乙成立不作为方式的非法拘禁罪。

（5）承诺必须是现实存在的。不要求被害人说出来，不要求行为人意识到。

如，甲把手机放在窗台想让乙拿走，乙路过见四下没人将手机拿走，乙主观上有盗窃故意，

但客观上被害人同意了，乙不成立犯罪。

推定被害人承诺：被害人没有现实的承诺，但是推定被害人得知真相后会承诺（以一般人的合理意愿为标准），基于这种推定承诺作出的行为不构成犯罪。

（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。

（7）经承诺的行为如果构成其他犯罪，按照其他犯罪处理。如，聚众淫乱的行为，虽然不构成强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，构成聚众淫乱罪。

（四）自救行为

第四节责任要件（主观构成要件）

一、故意和过失的认识因素判断★★★★★

（一）故意

1.要求行为人认识到所有符合违法要素的事实本身（行为+对象+结果+身份+不存在违法阻却事实），不要求违法性认识。②对象：要求行为人认识到对象的存在。（是——直接故意；可能是——间接故意）

③结果：认识到可能导致构成要件意义上的结果。如，故意杀人，要求认识到人死亡的结果，不要求认识到重伤的结果。

④身份：认识到特定的身份。如，没有认识到自己国家工作人员的身份，实施贪污行为的，不构成贪污罪，构成职务侵占罪。

⑤不存在违法阻却事实。行为人认为存在违法阻却事实，是假想防卫、假想避险，永远不成立故意犯罪。

2.判断：

记述的构成要件要素

规范的构成要件要素：

①淫秽物品：认识到内容、认识到被禁止，不要求认识到叫“淫秽物品”。

②财物是他人占有：认识到导致财物被他人占有的事实。

如，由于违章停车（事实），交警队把车扣押，或办理了托运手续后（事实），行

李由邮政公司占有，行为人违背占有者的意志，把东西搬回去，成立盗窃罪。

③不作为犯中的作为义务：认识到导致他负有义务的事实。

如，甲带邻居的小孩去坐碰碰车，自己和友人聊天，过一会听人喊：“你带的小孩掉水里去

了”，甲心想“又不是我的小孩”，不去救，小孩被淹死，甲认识到所有事实，成立不作为的故意杀人罪。

甲带邻居的小孩去坐碰碰车，自己和友人聊天，过一会听人喊：“有小孩掉水里去了”，甲心想“肯定不是我带的那个”，不去救，小孩被淹死。甲应当认识而没有认识到，成立不作为的过失致人死亡罪。

（二）过失

对同一违法事实，如果过失的情形构成犯罪，则故意的情形一定构成犯罪。√（如，过失致人死亡构成犯罪，故意杀人构成犯罪；失火构成犯罪，放火构成犯罪。）

对同一违法事实，如果故意的情形构成犯罪，则过失的情形一定构成犯罪。×（过失的情形是否构成犯罪取决于刑法明文规定。如，贩卖淫秽物品牟利罪（故意），过失贩卖淫秽物品，不构成犯罪。）

疏忽大意的过失：应当认识到所有符合违法要素的事实本身（行为、对象、结果、身份、不存在违法阻却事实）。

二、直接故意、间接故意；过于自信的过失、疏忽大意的过失、意外事件的区别★★★★

（一）意外事件：必须有情节证明是不可预见的。如，人际罕至。

（二）直接故意：认识到，必然或可能导致，追求结果发生。

（三）疏忽大意的过失：应当认识到，没有认识到，反对结果发生。

（四）间接故意：认识到，可能导致，为追求其他结果，对导致的这个结果持无所谓态度。

（五）过于自信的过失：认识到，可能导致，凭借条件一般不会发生，反对结果发生。（题目中一定有一个细节表明行为人是反对结果发生的。）

如，甲想杀死妻子，在妻子面条中放“毒鼠强”，看见其子在妻子碗里挑面条吃，甲不做任

何表示，其妻与其子均中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是间接故意。

甲想杀死妻子，在妻子的面条中放“毒鼠强”，甲为防止其子吃面中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料妻子提前下班后将其子接回，并与其子一起吃面，妻子与其子均中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是过于自信的过失。

三、事实认识错误★★★★★（故意认定中的特殊问题）

前提：客观上有违法事实，行为人有故意（只不过两者没有完全一致）

（一）具体的事实认识错误（同一构成要件内的事实认识错误）：客观违法事实和主观认识不一致，但二者触犯同一罪名。

1、二种学说：

A、法定符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意犯罪既遂。（通说）

B、具体符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意犯罪既遂。

①对象错误。把人认错了。

如，甲想杀乙，以为丙是乙，开枪把丙打死。分析：一个行为、一个对象、一个结果、一个法益→永远只成立一个罪

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