刑事司法学

刑事司法学——当堂开卷考

刑事司法学

——陈和华

推荐参考书目及法律文献：

1、 李建明 《刑事司法改革研究》 2、 陈兴良 《法治的使命》

3、 马贵翔 《刑事司法体制原理》 4、 李家红 《刑事司法论》 5、 《刑法》、《刑诉法》、《治安管理处罚法》、《监狱法》、《检察官法》

第一讲 刑事司法概论

一、 刑事司法的概念

1、 司法：同“审判”与分权学说紧密联系。对于立法、行政而言，法院解释已定之法令，而适用于特定

事实以行裁判曰司法。

2、 中国司法机关包括“公（国安）、检、法、司法行政机关（监狱）。

我国司法概念：指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。（“司法独立”中的司法权仅指审判机关。）

3、 刑事司法：司法的重要组成部分，指预防犯罪、打击犯罪、改造犯罪的专门活动。 二、 司法权的属性 1、 是一项国家权力； 2、 其本质内容是判断； 3、 对法律具有绝对的属性； 4、 权力运作的消极性，“能制止任何事情，且不能倡导任何事情”，“无控告即无法官”； 5、 权力的中立性； 6、 决定的终局性，“生效裁判被视为真理”。

刑事司法除上述属性外，还有自己的特性：以落实刑罚权为内容；其行使必须遵循刑法和刑事诉讼程序。

三、 刑事司法学

一门研究刑事司法机关在预防犯罪、打击犯罪、改造犯罪方面的法律制度。 四、 我国刑事司法存在的问题

思考：是以控制犯罪为重还是以消灭犯罪为重？

双重目标：控制犯罪、保障人权（最根本的）

两种模式：控制犯罪模式 正当程序模式 （不能是一条龙、流水线，应是障碍线） 1、 体制上：司法独立问题（P312）；缺乏监督、制约；宪法形同虚设 2、 程序上：（1）侵害人权、冤假错案；（2）刑讯逼供；（3）诱供得来的证据不能作为呈堂证据，“坦白从

宽、抗拒从严”存在着诱供嫌疑，先入为主，假设人家有罪了；（4）不讲罪刑法定 法律的稳定 自律恒常

3、 人员素质：政治道德素质 业务素质 五、 我国刑事司法制度改革

1、 刑事司法制度改革的目标模式（理想模式是既控制犯罪又保障人权）

建立刑事法治：人权保障、形式理性、程序正义 2、 刑事司法改革的价值取向

公正和效率，公正分实体公正和程序公正，理论上是有机统一的，但冲突时应当优先考虑程序公正，效率涉及刑罚的成本和诉讼的成本。

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3、 刑事司法改革的基本内容：

诉讼结构的构造问题：从公检法一体的结构向控辩双方平等、法官居中裁判的方向转变。 控：大控方概念，检警一体； 辩：加强司法地位、权利保障； 法官：超然性、司法独立、检警监督。

第二讲 刑事司法制度的历史沿革

一、 中国内地刑事司法制度 （一）、中国古代刑事司法制度的特点 1、刑事司法从属于行政

2、御史制度——刑事司法的制约 3、刑讯逼供、罪从供定； 4、死刑复奏；

5、刑事司法官员选拔的科举化；

6、德主刑辅、宽猛相济，而非法治（性善论：用道德对待君子，用刑罚对付小人） （二）、中国传统社会轻视程序法之表现 1、官吏审判时主观臆断现象普遍，“片言折狱”备受推崇；

2、官吏往往根据自己的内心和现实需要（重视传统道德和亲情、同情弱者、害怕因果报应）来断案； 3、公开逃避法律与规则。（见诸《折狱龟鉴》）

程序：按照一定的顺序、方式、手段来作出决定的相互关系。 实体法：对某一特定的行为作出什么样的处理和置办。

程序实质：横向权力分配，纵向的权力制约，来达成裁判的公正，防止专断。 中国古代从来没有出现过独立的司法机关。全能型、严格的过错追纠。 （三）、中国传统社会轻视程序法之原因

1、重道德轻法律和诉讼的观念，普遍的厌讼和畏讼心态;（讼，争也，终凶） 2、官吏的法律素养差

3、官民关系不平衡，高度相信人的认知能力； 4、直觉、整体的思维方式；

5、熟人社会、亲情意识和因果报应思想。 ?二、美国联邦刑事司法原则和程序 1、米兰达警告 （1）、当今美国警察和检察官必须遵守法律，其依据是美国宪法《第五修正案》； （2）、其规定：不得强迫公民说出不利于自己的话，不得强迫公民自证其罪； （3）、1966年，美国最高法院裁决，公民在被讯问时有权利知道自己的宪法第五修正案的权利，警察有义务将它告诉嫌疑犯。告知权利后才能讯问，这就是由来。 （4）、包括4点内容：①你有权保持沉默；②你说的任何话，都有可能在法庭上成为对你不利的证据；③如果你打算放弃你的沉默权，你有权在接受讯问时有律师在一旁帮助你；④如果你请不起律师，政府可以派一名律师给你。

2、被告人的沉默权不是绝对的沉默权，而是一个不被强制自证其有罪的权利； 3、检察官对侦查的指挥；

4、侦查行为的司法审查：逮捕和搜查；非法证据排除规则；审前羁押和保释 5、检察官对不起诉的自由裁量权，大陪审团控告和预审，指控答辩，辩诉交易

6、凡是以重罪被指控的被告都必须有律师，律师的作用（讯问时在场权，秘密会见权） 7、举证责任在控方

8、证人必须出庭作证，强制证人出庭作证

9、及时审判，一般在被告被羁押的100天之内进行 10、小陪审团定罪，审判和上诉程序

11、被羁押后，又被判无罪不用赔偿，羁押基于“可成立的理由”，判决无罪基于“排除合理性怀疑”

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12、量刑听证。联邦量刑指南。定罪与量刑的程序分离

13、刑罚：不确定性刑罚、确定性刑罚、强制性刑罚、死刑、监禁、缓刑、中间型、罚款、假释和强制性释放

第三讲 刑事司法法律关系（略，见课本）

第四讲 刑事司法权力制约

一、 刑事司法权力的概念和内容

1、 指对刑事案件进行调查并在此基础上作出裁判的权力；

2、 广义的说，包括刑事侦查权、刑事检查权、刑事审判权、逮捕、搜查、审讯羁押、起诉定罪、量刑等，

都属于刑事司法权

3、 由刑事司法机关行使，以落实刑罚权为内容，以国家强制力为后盾。 二、刑事司法权力制约的必要性

1、刑事司法权力的两重性：能够满足人民对于控制犯罪保障秩序的要求，但同时也会对人民的生命健康、人身自由、财产权利带来威胁，刑事司法是最容易侵犯人权的领域之一。必须认识到包括刑事司法权力在内的国家权力是“必要的恶”。

2、社会契约论：刑罚权以人民不受必须维护公共福利的保护机构的不法侵害为基础； 3、基于人性恶的考虑：“一切有权力的人容易滥用权力”，“有权力的人使用权力一直遇有界限的地方才休止”（孟德斯鸠）“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”（阿克顿勋爵） 任何权力只要不是绝对必要的，必定是专制的。 三、刑事司法权力制约的总体思路

1、以权力制约权力，即权力机关的分权制衡；

关于刑事司法机关的分工负责、相互配合、相互制约的原则 2、以权利制约权力，即以公民权利制约国家权力。

关于犯罪嫌疑人、被告人地 诉讼权利的法律规定和落实。 四、刑事司法权力制约的实现途径

1、对侦查权的制约：侦查行为的司法审查机制、侦查陷阱的规制、沉默权、非法证据排除、律师介入。 2、对公诉权的制约：控辩平等、辩护权

3、对审判权的制约：罪刑法定和罪行适应原则、公开审判、陪审制度、回避制度。

第五讲 刑事政策

一、刑事政策的涵义：

广义的说，指国家以预防与镇压犯罪为目的的一切手段和方法，包括与防止犯罪有关的各种社会政策（居住政策、教育政策、劳动政策及其他公共的保护政策等）。

狭义说，指国家以预防与镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事政策。

最狭义说，指国家对于各种犯罪者、犯罪危险者以及特别预防为目的而采取的措施（刑罚、保安处分等）。

通说取狭义的刑事政策说。 二、刑事政策的特点

1、灵活性，即意向性。意向性是确定性与不确定性（模糊性）的统一。法律的制定与执行是严格、稳定、客观的，而刑事政策的弹性、主观性要强，虽然它的制定也需要客观依据。 2、开放性。刑事政策存在和发挥作用以与外界不断交换信息为前提。 3、综合性。手段多样性是刑事政策综合性的最主要表现。

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4、动态性。刑法是静态的、刚性的。而刑事政策是相对动态的、柔性的。

5、批判性。刑事政策起着批判、考察刑事法的运行，并尽可能的缩小现实与法律规定之间的差距的作用。

三、刑事政策的新动向：

新发展：强调犯罪人的人权和尊严；强调犯罪对策的合理化，即犯罪预防措施的合目的性——对对象采取最不具其侵害性的、在必要的范围内最小限度的犯罪对策。

1、 非犯罪化：不认为历来最为犯罪处罚的行为是犯罪并停止处罚。包括管理上的非犯罪化、审判或

司法上的非犯罪化、立法或法律上的非犯罪化。 2、 非刑罚化：以刑罚以外的方法代替刑罚进行制裁。

3、 非监禁化：采取非监禁刑罚措施，矫正的非设施化，行刑的社会化 4、 监禁处遇的人道化和公平化，“刑务劳动不得带有使人痛苦的性质。” 5、 回归社会后的资格限制和侵权（前科勾销） 四、刑事政策面临的问题

都市化和犯罪问题：传统村落都市化（社会纽带缺乏）和城市都市化（城市规模与犯罪率）带来的犯罪问题。、

少年不良行为的处理问题。

被害人的保护和国家的补偿问题（被害人国家补偿的必要性，理论依据，权利补偿说，社会保障说，保险说）。

五、刑事政策与刑事法律的关系

1、刑事法律是刑事政策的工具，刑事政策高于刑事法律。 2、刑事法律是刑事政策的界限，刑事法律高于刑事政策。

3、刑事司法需要原则性和灵活性相结合：在刑事法律规则缺乏或者不明确的情况下，需要刑事政策在前台发挥作用；在刑事法律规则明确的情况下，法律必须得到尊重和遵守。刑事政策导向功能的实际发挥应当被限定在刑事法律的框架之内。刑事政策的制定、执行不仅要建立在现实经验上，还应适当考虑法律、政策的原则。刑事法律发展的过程中形成的某些原则，也成为刑事政策体系必不可少的原则。最终应当以宪法原则为限。（自然法是最终极的东西） 六、刑事政策与刑事司法的关系

1、刑事立法要反映刑事政策、刑事司法要体现刑事政策。但与刑事立法相比，刑事司法更需要刑事政策的导向，许多刑事政策，多是为了指导刑事司法活动。

2、刑事司法的刑事政策合法化的途径。只有经过刑事司法的实践检验，刑事政策才能实现真正的合法化和法律化。

七、我国刑事政策的发展与现状。

以前受政治国家观念的影响，导致政策高于法律

由注重社会稳定→保障人权（更加注重） 法制化、与国际接轨 缺陷：

1、 刑事政策缺少科学性：民主程度不够，缺乏必要的、合理的程序 2、 刑事政策执行存在片面性：地方保护主义 3、 刑事政策本身存在不稳定性（应急性）：“严打政策” 4、 实施中的低效性

5、 整个的内容体系不完整

第六讲 恢复性司法

一、恢复性司法的涵义：、

1、 通过恢复性程序来实现恢复性结果的犯罪处理方法；

2、 所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当的中立的第三者

的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。

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3、 所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因受犯罪影响的生活恢复常

态，同时亦使犯罪人通过积极的负责人的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。

二、恢复性司法的由来

1、解决以国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构带来的问题。 2、犯罪人方面：监狱人满为患、费用昂贵，罪犯改造效果不理想。 3、被害人方面：忽视被害人、使许多受害人感到国家“偷走”了矛盾，“篡夺”了其遭受犯罪侵害后寻找修复和补偿的能力。

三、恢复性司法的基本理念

1、应充分发挥被害人与犯罪人以及社区在犯罪的处理中的作用；

2、应通过犯罪人与被害人面对面的交流，使犯罪人感受到自己行为的后果； 3、应促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因； 4、应让犯罪人承担现实的、具体的责任；

5、犯罪是犯罪人的消极生活态度和不善于控制自己的情绪冲动、意志力脆弱所造成的； 6、应关注轻微刑事案件乃至尚未构成犯罪的一般性邻里纠纷并早期介入； 7、应鼓励受到犯罪影响的人都参加到犯罪的处理过程中来。 四、恢复性司法的运作模式

七种类型：社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害人后果、被害人犯罪人调解、家庭小组会议。

操作程序：通常通过四个步骤把犯罪人和受害人组织到一起；承认错误；分担并理解有害的影响；在补偿方面达成一致；就将来的行为构筑理解 五、恢复性司法面临的问题和挑战 1、由谁来促成面谈？

2、律师应否被纳入恢复性司法程序？ 3、如何保证正当程序的贯彻？ 4、被害人的利益如何保护？ 5、社区主导是否可行？

六、中国如何面对恢复性司法：启示和引进

1、在犯罪类型上，应着重在有具体被害人的犯罪上运用恢复性司法；

2、在犯罪程序上，由于我国的治安管理处罚、劳动教养类似于西方国家刑法中对违警罪和轻罪的处罚，因此首先可以考虑将这两类行为转化为调解模式；然后可以考虑对刑法中的过失犯罪和最高刑为3年以下有期徒刑的故意犯罪实行调解；最后，即使对严重的犯罪，也可以借鉴此种思路，在取得被害方的谅解后，判处较轻的刑罚。

第七讲 辩诉交易

一、辩诉交易概述

1、 又译为诉辩交易制度。是指在法庭开庭审理刑事案件前，控诉方因掌握被告人犯罪的证据较少，并且

收集证据有难度或代价大，为避免所指控的犯罪不能成立，或者为节约成本，提高效率，而以作出较轻的指控、许诺代为向法院求情为代价，换取被告人有罪的供述，而同被告人及其辩护律师在法庭外协商与讨价还价达成协议。从性质上讲，辩诉交易是一种近似合同的司法制度。

2、 在美国，辩诉交易主要有三种类型：一是减轻指控；二是放弃部分指控；三是量刑交易，即以被告人

认罪为条件，检察官承诺向法官提出处以较轻刑罚的量刑建议。 二、控辩双方为什么会产生辩诉交易？

1、这与英美国家对抗时审判方式密切相关。陪审团审判的突出特点，审判结果的不可预见性。

2、在英美国家只要被告人自愿对法官承认他犯罪，法院可以不组织陪审团审判，直接转入量刑程序； 3、“辩诉交易”的实质是在“绝对公正”无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的“相对公

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正”

三、辩诉交易的优点

1、快速彻底清理积案（尤其是疑难案件），节省诉讼资本，提高诉讼效率。

2、有利于保护当事人的权利，对于犯罪嫌疑人、被告人而言，辩诉交易程序可以使他们早日摆脱压抑的心境，防止被超期羁押和刑讯逼供；对于被害人而言，诉讼交易的高效便捷，能使他们因犯罪行为而遭受的损失早日得到补偿。

3、避免真正的犯罪人逃脱法律的制裁。 4、坦白从宽、抗拒从严的政策有法律保障 四、辩诉交易的弊端 1、与“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“无罪推定”、“法律面前人人平等”、“执法必严违法必究”等原则相冲突。

2、减弱刑事司法打击犯罪的作用

3、容易权钱交易。成为徇私舞弊和司法上腐败行为滋生的温床。 4、对刑事司法职业环境、刑事司法工作者的素质要求很高

5、目前在我国，辩诉交易的做法还没有法律依据，因为它跟众多的现行诉讼制度都是相违背的。 五、辩诉交易在中国的适用

1、明确辩诉交易的适用范围：排除重罪。 2、法官不得参与辩诉交易

3、辩诉交易协议的效力应当以合同法来规范 4、规范现行的公诉人量刑建议制度

5、限定对达成辩诉交易，作出有罪答辩的被告人量刑时的减刑幅度。

第八讲 刑事侦查程序

一、西方侦查程序的发展趋势

1、 普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审判机制。 （1）、建立了由法官颁布许可令的“令状制度”，强制措施的实施必须取得法官的授权和审查。侦查机构只能在法定特殊情况下才能自行实施强制措施。 （2）、这是“司法最终裁决”这一现代法治原则的典型体现，也符合“控诉与裁判职能分离”这一基本诉讼原则。

2、普遍建立了对审前羁押的司法控制机制。 （1）、逮捕和拘留被设计成保证犯罪嫌疑人到场或到庭的手段。因此只能带来较短时间的羁押，而正式的审前羁押一律要由法官或法院在控辩双方同时参与下专门加以确定； （2）、法官按庭审方式确定是否适用羁押以及羁押时间； （3）、确立“比例原则”，在确定羁押时考虑涉嫌犯罪的性质以及逃避诉讼的可能性； （4）、只在最必要情况下适用审前羁押； （5）、允许犯罪嫌疑人或被告人就其所受的羁押措施向法院申诉或上诉； （6）、建立针对不公正羁押措施的国家赔偿制度。 3、普遍建立被告人的沉默权和律师帮助权

4、扩大辩护律师在侦查中的参与范围 英美法系：讯问时律师必须在场 5、普遍通过司法裁判程序，对侦查活动进行制约 （1）实体性审查 （2）程序性审查

二、中国侦查程序的特点 1、侦查权的分配

2、侦查行为的实施方式

（1）侦查机构单方面的专门调查和强制性措施

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（2）侦查机构依职权主动进行

（3）侦查活动采取封闭、秘密的方式进行 （4）重大事项由侦查机构负责人授予或批准 3、对侦查活动的控制 4、对审前羁押的司法控制 5、犯罪嫌疑人的地位 6、辩方律师的参与

★律师应当为犯罪嫌疑人的隐私保密吗？ （1）《律师法》第33条：律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。“ （2）《刑事诉讼法》第84条：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”显然，当事人的犯罪事实不属于被律师保护的隐私。 （3）如果赋予律师为当事人保守包括犯罪事实在内的一切秘密的权利和义务，虽然有可能使少数犯罪得以逃脱法律的惩罚，但是，牺牲个别的正义，却能赢得整个社会对律师的信任和尊重，这种信任和尊重，对于法治建设是至关重要的。 三、中国侦查程序的缺陷

1、缺少中立的裁判者。司法授权和审查并不存在，缺乏监督和制约，侦查程序属于一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。面对超期羁押和无理羁押，公民无法获得司法听审和救济。

2、犯罪嫌疑人承担着被迫自证其罪的义务，律师所能提供的帮助极为有限，嫌疑人的主体地位极大削弱，甚至沦为诉讼的客体。 3、律师对侦查活动的参与范围极为有限。对侦查机构权力的制约极为微弱。当侦控机关滥用强制性措施时，犯罪嫌疑人得不到及时的救济。 4、司法审查活动由侦查机构负责人或者检察机关进行授权和审查，这种所谓的“内部制约”和“法律监督”对于保证侦查活动的合法性不具有积极有效的作用 四、中国侦查程序的改进

1、由人民法院对侦查程序进行司法控制

2、司法控制的对象限于侦查机关实施的强制性措施，主要包括搜查、扣押以及拘留、逮捕的合法性。 3、法院依侦查机关的提请而进行审查并作出决定，决定可以采取司法令状的方式作出（可在控辩双方参与的情况下通过听审的方式作出），交由侦查机关执行。

4、审查依据是宪法、刑事诉讼法及其其他相关法律、司法解释。 5、应当设置相应的救济程序。（作出决定前，有机会听证；作出决定后，仍有机会听证）

第九讲 刑事证据规则

一个案件，证据为王 非法证据排除规则

一、英美法系非法证据排除规则三方面 1、证据提取或提取证据的主体是否合法 2、证据的形式是否符合法定证据形式要求

3、证据取得时的程序和取证的手段是否符合法律要求

例如，美1791年通过的《联邦宪法第四修正案》明确规定，公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押，因此，违反这一规定获得的证据，不得在审判中采用。 二、非法证据排除——保障基本权利

英美法系国家特别重视对于国家权力的限制，甚至出现“防火、防盗、防国家”的民间口号。因此，在英美法系国家发展出了一套严密的程序规则来约束国家的行为，从而保障人民的基本权利。英美法系国家往往把冤枉一个好人，视为对于整个社会和民族整体的创伤，其损失的道德成本将远远超出通过程序的限制放走一个罪人。因此在英美法系国家的审判中，常有某些重要的证据因为其取得的方式或者因其具有

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某种不法因素而被排除在有效证据之外。 三、非法证据排除——以一排他

美国法律中有一条著名证据规则：“面条里只能有一只臭虫。”这是一个形象的比喻：任何人当发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去寻找第二只，而是径直倒掉整碗面条。同样，即使警方获取了大量能证明某犯罪嫌疑人有罪的证据，但只要其中有一样是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采信。比如，辛普森案件就是这种情况。 四、非法证据排除——程序正当性

在英美法系国家，裁判的可接受性来自程序的正当性，其裁判事实即使不追求客观真实，也同样可以获得裁判的可接受性。 在大陆法系国家，裁判的正当性主要来自实体的正确性，其裁判事实追求客观真实是不可避免的。

五、传闻证据排除规则 1、什么是传闻证据？

传闻证据是提供证言的人在法庭以外所作的陈述。换言之，证人的“庭外陈述”都是传闻。

例如，A亲眼看到了B杀死了C，但是A没有在审判时出庭作证，而是由侦查人员在法庭上宣读了A的证言，那么这份证言就属于传闻证据。

美国《联邦证据规则》第80条（C）款给“传闻”下的定义是：证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。

2、 为什么不采用传闻证据？

首先，传闻证据属于间接取得的证据，其由于从另外人口中转述，难免出现描述上的误差；

其次，如果法庭不经由双方交叉盘问，或至少证人接受对方盘问就将传闻证据予以采纳，将剥夺证据效力相对方质证的权利，破坏对抗制下当事人主义中对方力量均等的诉讼状态；

再次，传闻证据在认定事实的过程中属于效力低下的证据，而让诉讼双方围绕着这样的证据展开辩论将浪费司法资源，造成诉讼的高成本，不利于人们依靠诉讼方式解决纠纷。 六、传闻证据排除的例外

“临终陈述”、“不利陈述”或者“自证性陈述”作为传闻证据可以采纳。

在有些情况下，或者因为原始证据已然灭失，或者因为原始证据无法取得，传闻证据成为了证明案件事实的必要手段，所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务，因此，“临终陈述”、“不利陈述”或者“自证性陈述”便成为普通法传闻证据规则的重要例外。 七、中国证据制度面临的问题

刑讯逼供、毒树之果、无罪推定、沉默权 （1）、为追求所谓的客观真实而听任不合法证据，将损害法律的严肃性、公正性； （2）、但是任何证据只要有一点点的瑕疵就予以排除，这种高昂的司法代价远非我国当前的国力所能承受。同时，在中国，人们关心的不是诉讼的程序是否合法，而是关注犯罪嫌疑人事实上有没有真正实施犯罪行为，中国人的习惯常常是强调案件处理过程中裁判者的明察秋毫，追求的是生活中的实质的平等，“程序正义在中国百姓看来重点应当放在正义上而非程序。

（3）、2000年对刘涌案件说明非法证据排除制度在中国受到冷遇。 八、在兼顾司法公正与效率的基础上建立证据排除规则

1、对非法的言辞证据必须采用一律排除规则（举证责任倒置；可使用录音、录像固定讯问取证全过程，侦查权与羁押管理权分离；赋予律师讯问在场权）；

2、对非法获取的实物证据规则采取有条件的排除规则；

3、对于有明确的无罪或罪轻线索但侦查机关无法调查核实或拒绝提供调查结果的，应作出有利于被告人的推定；

4、无特殊情况，证人应当出庭（包括侦查人员、鉴定人员等）

5、人民法院对证据达到确定、充分程度的刑事案件，应当作出判决。公安机关、人民检察院、人民法院对于证据不足，不足以证明被告人有罪的，应作出撤销案件、不起诉的决定或者证据不足、指控的犯罪不成立的判决。

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第十讲 陪审制度

一、 陪审制度的涵义

1、什么是陪审制度

陪审制度是国家机关吸收普通公民参加审判民事、刑事案件的制度。陪审制度在世界各国的司法实践中被广泛应用。

2、根据其形式的不同，分为陪审制和参审制两种。 3、以美国为代表的英美法系主要采用“陪审制”，在这种制度下，陪审团负责认定事实，法官负责适用法律。

4、以法国为代表的大陆法系主要采用“参审制”，法官与陪审员之间没有明确的职能分工，他们共同组成合议庭共同评议案件，投票裁决。 二、英美法系国家陪审制度的特点

1、陪审团由普通公民（小陪审团12人）组成。根据选民名单按一定规则任意选择。这些普通公民既没有接受过专业法律教育，更无司法经验。作上述规定是基于这样一种法律观念：司法工作不允许少数专业人员的垄断。由一部分公民以普通人的情感、常识和判断力参与司法活动，不仅可以对当事人的思想、行为有更深切的了解，也有助于促进公众对法律的信心。

2、陪审员在审前对案件没有任何偏向性意见。职业特点、不了解案件、陪审员筛选等决定了这一点。 3、陪审团不是合议庭组成人员，在诉讼过程中始终处于冷静旁观的地位，法官更为消极。通常不涉及法律问题。

4、陪审员单独行使事实裁定权。12名只有9人意见一致才能作出裁决，指控谋杀案件需一致通过。 三、大陆法系国家陪审制度的特点

1、陪审员以个人身份参加到以法官为核心的审判组织中去，以个人名义参与审理，裁判不存在统一陪审集体。（在法国，由3个职业法官和9个陪审员共同组成一个审判庭）

2、有权与职业法官共同主持庭审活动的进行，解决认定事实和适用法律的问题，并享有与职业法官平等的表决权，按多数原则确定最后的判决和裁定。

3、法官对案件的控制与影响较大 4、中国现行的人民陪审员制度在形式上类似于大陆法系的参审制。中国目前不具备实行移植英美法系陪审制的文化、社会和经济条件。 四、陪审制度的价值

1、形成对案件事实的常识性判断；

2、纠正因过分关注形式正义而造成的实质非正义； 3、推动法律制度的创新；

4、切断司法与权力之间天然的联系。 五、陪审制度在我国——人民陪审员制度

1、人民陪审员制度是我国审判机关吸收普通公民作为非职业法官参加民事、刑事、行政案件审理的一项重要司法制度，它充分体现了我国社会主义的司法民主，是人民群众参与国家管理一种有效的途径和方式，对于促进我们国家的司法公正，发挥人民群众参与审判、监督审判，保证公正和效率都起着非常重要的作用。

2、人民陪审员制度渊源于民主革命时期。建国之初一度成为人民群众当家作主的典范事物。但1975年和1982年的宪法中已不再规定陪审制度。1983年修改的《人民法院组织法》将原规定第一审应实行陪审的制度改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”，自此，陪审员已经可有可无，1998年重提要实行人民陪审员制度。

3、2004年第十届全国人大常委会第11次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》，2005.5.1起施行。

六、人民陪审员的职责和权利

1、人民陪审员履行与法官一样的职责，并要遵守法官履行职责的一些规定。

2、人民陪审员作为合议庭成员，除不得担任审判长外，享有与法官同等权利。另外，当人民陪审员与

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法官意见不一，可要求合议庭将案件提交院长，由院长决定是否提请审判委员会讨论。

3、人民陪审员不属于国家工作人员，但其在执行陪审职务，参与人民法院审判活动时，是依法执行公务的人员，应以国家工作人员论。 七、人民陪审员参与案件的范围

（1）两个适用：一审案件①社会影响较大的刑事、民事、行政的一审案件（二审案件的审判不适用于人民陪审员制度）；②刑事案件的被告人，民事案件的原被告和行政案件的原告提出要求陪审员参审的案件。

（2）两个不适用：①一审案件中适用简易程序审理的案件； ② 法律另有规定的 八、人民陪审员基本条件

拥护中华人民共和国宪法，年满23周岁，品行良好，工作正派，身体健康，一般具有大学专科以上的文化程度。根据各地情况可做一些调整。

人民陪审员参与审判案件，主要依靠其自身的社会阅历，道德良知，对案件事实作出判断。当然，人民陪审员也必须接受参加审判活动所必要的培训，要掌握一定的法律知识，了解审判工作基本规则，审判职业道德和审判纪律等。 九、人民陪审员的产生

1、法院提出一个数额，由人大常委会确定 2、公告

3、组织推荐、自荐

4、法院会同当地司法行政机关审核和考核 5、法院院长提请同级人大常委会任命 6、任期5年

十、人民陪审员的管理

1、行政事务方面的管理：主要有任命、培训、奖励、免职。由人民法院会同同级司法行政部门管理。法院的管理一般在法院的人事部门。

2、审判业务方面的管理：主要涉及随机抽取陪审员，审查人员回避，组建合议庭以及审判工作中的相关问题。主要由法院的职能部门负责。具体由哪一部门负责，最高法院没有统一的规定，可由地方法院根据本地情况，从方便工作的角度出发，自己决定。 十一、人民陪审员选任的精英化倾向

质疑：（1）人民陪审员选任的精英化意味着对普通阶层民众参与司法进程的不公平； （2）人民陪审员选任的精英化并不意味审判结果更公平；

（3）人民陪审员选任的精英化与采用人民陪审员制度的初衷相矛盾。

罗伯斯庇尔：“陪审制度的最大特点就是公民是由与他们平等的人们来审判的，他的目的是要使公民受到最公正和最无私的审判。”

谁来监督陪审员——让弊端降到最低

（1） 人民陪审员参与审判的案件不能无限扩大 （2） 给当事人选择权

（3） 改革陪审员的遴选程序（由法院主观意志决定） （4） 实行陪审员“一案一组”（一个陪审员跟着一个固定法官） （5） 陪审员与法官的职能尽可能分离（事实问题的审判） （6） 提高陪审员的待遇（高薪养廉） （7） 进行配套改革

PS：改革意味着对过去的否定，除非有一套绝妙主意和一套详尽完善的思路，否则不要轻易改革。

第十一讲 审判委员会

（中国特色，由院长、副院长、庭长组成） 1、 审判委员会概述

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（1）1979年经修改后颁布的《人民法院组织法》规定，各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。

（2）我国法定审判组织形式之一 2、 审判委员会的优势和缺陷

（1） 优势：民主集中制，避免因法官业务素质和道德水准不足带来的问题； （2） 缺陷：违背诉讼的公正性、科学性、民主性；导致“审者不判，判者不审”，“先定后审”以及错案

追究的责任弥散

科学性：尽可能真实恢复案情原貌——直接原则，即所有证据需法官直接调查认定证据 民主性：即公开性，除非案件涉及个人隐私，或国家机密。??

3、 关于审判委员会的存废之辩

（1） 目前国内法学界对审判委员会的态度分三派：维持派、取消派、改良派

（2） 存废之辩集中在以下几方面：可否“不亲自诊断病情却开药”？抑制腐败还是导致腐败；决定机制

是否公正、民主；能否抵御人情、保护法官；错案追究制如何落实？

补：审判委员会溯源：起源于新民主主义革命时期；1951年《法院暂行条例》规定省县级人民法院设审判委员会；1954年，《人民法院组织法》进一步确认，并扩大审判委员会的职权；1979年修改的《人民法院组织法》规定，各级人民法院设审判委员会

审判委员会的作用：集思广益，民主集中；监督约束法官，促进法官提高素质；减轻法官办案压力；总结审判经验

4、 审判委员会的改良 （1）、讨论案件范围的个别化：合理限定审判委员会讨论案件的范围； （2）、组织形式上的司法化：审判委员会的成员必须由高水平的职业化法官组成，使之切实成为一个审判组织，使组织形式彻底改变过去的行政化色彩，完成其“司法化”的转变；

（3）工作程序上的诉讼化：必须依法书面审理或开庭审理，使工作程序诉讼化； （4）、裁判人员的公开化：审判委员会作出的裁决，应公开参与作出决定人员名单、裁判结论和裁判理由。

第十二讲 刑事审判程序公正的国际标准

1、 古罗马时代的“自然正义“论P153 （1） 任何人不得做自己案件的法官 （2） 应当听取双方当事人的意见 2、 美国学者戈尔丁的解释

（1） 与自身有关的人不应是法官；

（2） 结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；

（3） 纠纷解决者不应有支持或者反对某一方的偏见； （4） 对各方当事人的意见均应给予公平的关注； （5） 纠纷解决者应听取双方的论据和证据；

（6） 纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取另一方意见（法官不得私下会见当事人）； （7） 各方当事人都应有公平的机会来对另一方提出的论据和证据做出反应； （8） 解决的诸项条件应以理性推演为依据； （9） 推理应论及所提出的所有论据和证据。 3、 美国联邦宪法对审判程序公正的规定

（1） 人身、住宅、文件和财产不受物理搜查和扣押； （2） 由犯罪发生地的公正陪审团予以迅速和公平审理； （3） 不得因同一犯罪行为而受两次生命或身体危险； （4） 不得在任何刑事案件中被迫自证其罪 （5） ？？

（6） 被告知控告的性质和理由；

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（7） 以强制手段取得于被告有利的证据；

（8） 与对方证人对质的权利（传闻证据排除规则） （9） 不得科以过多保释金和过重罚金； （10） 不得科以残酷和非常刑罚 （11） 不经“正当法律程序”，不得剥夺任何人的生命； （12） 获得法律平等保护。

4、 联合国《公民权利和政治权利国际公约》 （1） 所有人在法庭和裁判面前一律平等；

（2） 在判决时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件的权利时，从有资格由一个依法设

立的合格、独立、无偏倚的法庭进行公正、公开的审讯；

（3） 凡受刑事指控者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪（无罪推定） （4） 凡被指控者有权获得被告知被指控的性质和原因；

（5） 有相当的时间和便利准备他的辩护并选择律师，以获得辩护； （6） 受审时间不被无故拖延；

（7） 被告有权出庭受审并亲自为其辩护，或由他选择法律援助，进行辩护； 刑事审判什么叫公正？??有正当预期

（8） 控辩双方证人出庭作证并接受询问和质证； （9） 免费获得译员帮助；

（10） 对受审人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪 （11） 对未成年人案件适用特殊程序；

（12） 凡对审判有罪者，应有权上诉并进行复审； （13） 错案有权获得纠正并赔偿； （14） 一事不再理，即任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告有罪者，不得就同一罪名再予

以审判或惩罚。

第十三讲 死刑存废问题

一、 关于死刑废止的人权理论【死刑复核收回】——最高院

贝卡利亚：国家一切权利来源于个人对自己的自然权利的转让，生命是不可转让的

“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情：公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”

“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过把自己变成可被人奴役??任其夺取生命??凡是不能剥夺自己生命的人，就不能把支配自己的权利给予给别人。” 二、 死刑的理性思考

1、 死刑的非威慑性（还有能恶化犯罪）——都是死刑，杀人与不杀一样被判死刑。死刑是一种灭绝希望

的惩罚，其负面效应显而易见。“死刑之下，必有勇夫”，给死刑犯留存希望，同样也给社会增添希望，使死刑犯在押上断头台之前不至于因为绝望走得太远。况且，从某种意义上说，死刑犯作为社会中的一员，他多一份绝望，社会就多一份绝望。 2、 死刑的非人道性（以暴制暴，刽子手问题）。“杀人偿命”不过是一种“以牙还牙，以血还血”式的报

复性立法。

3、 死刑的非价值性（死刑成本问题：财务、机会、风险成本）——冤假错案造成 三、 各国刑法的结构性缺陷

1、 主要表现：刑罚的轻重之间缺乏合理性的衔接，轻者过轻，重者过重。例如，我国刑罚中的死缓和无

期徒刑，分别相当于有期徒刑24年和22年，被判处死缓或无期徒刑的，从理论上说，执行12年左右就可以通过减刑等程序合？出狱，这就导致生刑过轻，死刑过重。

2、 为改变这种缺陷，应当使无期徒刑名副其实，增设不得减刑假释的无期徒刑，对可减刑与假释的无期

徒刑的最高刑由目前的15年提升到25年，数罪并罚的不超过30年。

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3、 加重生刑，可以为减少死刑创造条件。 四、 我国死刑问题的解决原则 1、 死刑遏制与渐进性废止的原则； 2、 将死刑集中于侵犯生命犯罪的原则； 3、 将被害人因素作为裁量依据的原则。

第十四讲 法官的现代化

一、 法官的专业化

所谓法官现代化，就是指法官的专业化和职业化，以及在专业化和职业化，基础上形成的法官素质的均衡化与趋同化，即法官的同质化。 （一）、法官专业化内涵

1、任何成为法官的人都必须经由严格系统的法律研习训练，并且达到国家认可的专业素质标准。 2、英美法系国家十分重视法官的律师执业经历。美国公民成为联邦法官之前，必须先从大学法学院毕业并获得J*D（法律职业博士）学位，然后经过考试成为律师，拥有6年以上的律师生涯。在英国，担任除治安法官外的地方法院法官，必须拥有至少7年的出庭律师经历，而担任高等法院法官则必须拥有至少10年以上的出庭律师经历。

3、大陆法系国家，获得法学学士学位是取得法官资格的首要条件，但这远远不够，德国的大学法科毕业生须通过两次国家司法考试；日本则需三次。 （二）、法官专业化的成因

1、理论前提：法官职业的重要性决定了法官非有卓越素质，无以正确裁判案件，胜任审判独立。 2、技术前提：法律以大量复杂的技术规则来凸显自身的中立性和有效性，任何非专业性人士不能胜任法官职业。 （三）、法官专业化的意义

巩固司法独立和公正；使法官成为全社会共同的法律知识代管人；使审判行为的合格性和稳定性更明显；使审判行为的程序化和模式化成为可能。

二、法官的职业化（专职，不能干其他的事，除大学授课外） （一）、法官职业化内涵：人们一旦成为法官，就应与政治事务、经济行为和繁芜感应后的社会思潮长期稳定地保持相对疏离，中立、恪尽职守地从事审判工作，而不应该在担任法官职务的同时从事其他社会经营，以获取利益，国家则应为法官的职业行为提供成熟有效的保障和约束规范作为制度基础。

（二）法官的职业化包括：职业资格制度，职业培训制度，职业保障制度，职业责任与道德机制 （三）法官要与民众打成一片还是要远离大众和媒体？

1、各个机关应该分工明确，各司其能；

2、法官代表着法律的庄严，不应混同于百姓，要免受新闻媒体即社会舆论的影响； 3、减少关系案和人情案的发生 （四）法官职业化的成因

1、司法权本身的特征要求法官的职业化； 2、法治信仰的确立和巩固要求法官的职业化； （五）、法官职业化的意义

1、为法官能够毫无后顾之忧地从事审判提供物质上和身份上的双重保障，并通过对法官的职业行为进行外在和内在的双重约束来实现法官行为的正当性，以便促进司法的独立和公正；

2、淡化现代市场社会中职业选择具有自由、多变、随机和流动的特性，保证法官职业素质与职业责任的连续性与稳定性，从而有利于确立社会公众对法律和法官的信赖，促成法律和法官的权威。 三、法官的监督与制约（见课本P207）

1027班整理

2012年5月28日星期一

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