公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考 - 讲解

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考 朱慈蕴清华大学法学院教授 关键词: 公司/合伙企业/普通合伙人

内容提要: 相较于1997年《合伙企业法》,修订后的《合伙企业法》在制度上有许多调整,公司可以参与合伙并可以成为普通合伙人即是其中较为重要的创新之一。但是,公司作为法人成为普通合伙人参与合伙企业经营和管理,毕竟与自然人以普通合伙人的身份参与到合伙企业之中有着很大的区别,可能对公司、公司股东特别是小股东、公司债权人等造成不利影响。在实践中,公司作为普通合伙人所带来的诸多问题并没有引起实务界和理论界的关注。而这些问题的解决,有助于公司在利用合伙企业的投资优势的同时,能够建立适中的风险防范机能。

新《合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本条首次规定,除自然人以外,法人和其他组织也可以成为合伙企业的合伙人,这意味着有限责任公司和股份有限公司均可通过成为合伙企业合伙人的方式进行投资。新《合伙企业法》对于法人合伙人的接受,

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无疑是我国合伙企业立法上的巨大进步,在立法理念上是值得肯定的;但与此同时,法人成为合伙企业的合伙人也引发了相关的法律思考。

一、对公司出任合伙企业合伙人的立法考察

关于是否允许法人出任合伙企业之合伙人,实际上是一个政策考量问题。世界各国或者地区在此立法上,若希望对商事主体之运营资产及其偿债能力有更多的管制,一般会禁止公司法人涉足合伙企业的领域,至少禁止其成为无限连带责任的合伙人;若期待给予商事主体更为自主地选择灵活多样投资模式的空间,一般则赋予公司

法人对是否涉足合伙企业以自由选择权;因此,境外立法例以允许公司法人成为合伙人为多数,但也有相反规定的。

在德国,其《民法典》不禁止法人充当合伙人,《商法典》规定普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人,诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人,以及其他普通商事合伙或有限合伙,都可以成为普通商事合伙的合伙人 [1]。在法国,通过注册取得商人身份的自然人、法人都可以成为合伙成员 [2]。在美国,法律明确规定法人可以成为合伙人 [3]。美国《统一合伙法》第6条规定:“两人或两人以上作为共有人,以营利为目的而从事经营的组合为合伙。”该法第2条规定的“人”包括自然人、合伙、公司和其他组合;美国《统一有限合伙法》也规定,有限合伙的成员无论是普通合伙人,还是有限合伙

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人均可由法人(公司充任;美国修订的《标准公司法》(1984年第3章第2条列举公司的一般权利时规定,公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或者其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人。可见,依照美国的相关法律,公司是否需要成为任何公司以外的其他实体或组织的成员,包括成为合伙企业的合伙人,完全是公司自己的权利。此外,瑞典的法律也有类似的规定。还有一些国家和地区则没有明确赋予也没有明确禁止法人或公司成为普通合伙人。

相反,绝对禁止法人参加合伙的为数不多,且禁止的态度也趋向缓和。要么就是放弃先前禁止的态度,要么就是在有限合伙企业中有所放开。例如,在日本《公司法典》出台之前,其《日本商法》第55条规定:“公司不得为其他公司无限责任股东”;而在其2005年《公司法典》中未对公司可否成为合伙企业合伙人作出规定,显然,根据私主体“法无禁止即允许”之一般规则,日本已经不再禁止公司出任合伙人。瑞士《债务法》第552、553条规定,法人可以成为有限合伙人,但不能成为普通合伙人。我国香港地区《有限责任合伙经营条例》第3条第4项规定,法团可为有限责任合伙人。《韩国商法典》在其公司编第一章《通则》中第173条规定:“公司不能成为其他公司的无限责任社员。”显然,这里的公司包涵《韩国商法典》所认可的无限公

司、两合公司、股份公司和有限公司4种。一般认为,若公司成为其他公司的无限责任社员,会将自己的命运寄托于其他公司的命运之

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下,这与以各个公司独立运营为前提的公司的本质背道而驰 [4]。推而演之,公司也不应成为合伙企业中负无限责任的合伙人。这里值得一提的是我国台湾地区的规定,我国台湾地区“公司法”第13条明文规定,公司不得为他公司无限责任股东或合伙事业之合伙人,即是指任何公司均不得为无限公司之股东或两合公司之无限责任股东或合伙企业之合伙人。其立法意旨在于,无限责任股东或者合伙人,于无限公司或者合伙企业之资产不足以清偿债务时,其须承担连带的无限清偿责任。若公司投资于无限公司、两合公司或合伙企业且为无限责任人,一旦须履行连带清偿责任时,必定使公司之股东和债权人的合法权益面临更大风险。但是,在2007年7月3日我国台湾地区“行政院”送请第6届立法院审议的“有限合伙法”(草案第6条中则明确规定:公司得为有限合伙之合伙人,不受“公司法”第13条第1项公司不得为合伙事业之合伙人之限制;并且,该条还特别强调公司成为无限责任合伙人,必须履行公司内部的批准程序。由此可以看出,我国台湾地区对公司成为合伙人的态度大大缓和,不仅允许其成为有限责任的合伙人,而且可以成为无限责任的合伙人。

其实,祖国大陆早在1997 年颁布《合伙企业法》时,就曾对是否应该给予公司法人投资合伙企业的自主选择权力进行过比较广泛的讨论。虽然原《合伙企业法》采用了模糊立法的方式,并未明确禁止公司法人成为合伙企业的合伙人,但从其第9条“合伙人应当为具有

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完全民事行为能力的人”和第13条关于合伙协议应当载明的事项之第三项“合伙人的姓名及其住所”的规定中可以推知,原《合伙企业法》是不允许公司等法人出任合伙人或者投资合伙企业的。这种立法结果是基于如下的一些理由:首先,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,而法人本身的责任形式是有限责任,没有承担无限责任的行为能力 [5]。第二,法人成为合伙人会使法人的经营活动受制于全体

合伙人,使得法人失去作为法人的独立性,继而使法人的机关失去对法人的控制能力 [6]。第三,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,如果允许法人作为合伙人,一旦合伙企业经营不善、陷入危机,则很有可能危及法人的生存,使法人的股东为法人的经营活动与合伙的经营活动承担双重风险,不利于交易安全的保障 [7]。第四,法人加入合伙,意味着法人财产的转投资,事实上造成法人财产形态和结构的变化,甚至可能使法人财产处于不稳定状态,影响法人对债务的清偿能力,使法人之债权人难以得到可靠的财产保证 [8]。当然,最重要的原因是因为我国法人实体中以国有企业或者国有企业改制的公司为主,出于对我国国有资产可能流失的担心,采取禁止法人投资合伙的立法选择是能够理解的。但是,原《合伙企业法》的规定实际上与我国《民法通则》第52条关于企业、事业单位可以采取联营的形式,这其中包括合伙型联营的企业集团的规定是相冲突的,也与现时经济生活中大量存在的合伙型联营的实务相冲突。因此,在2006年修订《合伙企业法》时,于该法第2条明确指出:“本法所称

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合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”至此,对是否应当允许公司出资合伙企业的争论落下帷幕。当然,立法机构也注意到我国法制尚不健全,有些国有企业存在经理(厂长损公肥私的严重问题,如果允许国有企业成为合伙人,可能造成国有资产流失。所以,《合伙企业法》又在第3条规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人,但不禁止其作为有限责任合伙人出资合伙企业。这种限制是为了避免以上企业参与合伙企业成为无限责任合伙人后可能面临使企业全部财产承担连带责任的风险,防止对国有资产以及社会公众利益的安全保障构成危险。

但是,从市场秩序和交易安全的角度来看,其实不仅上述国有独资公司、国有企业以及上市公司成为普通合伙人具有较大的社会风险,即使是一般的公司法人成为普通合伙人,同样存在这些问题。那么,

我们应当如何应对公司法人出任合伙企业普通合伙人可能引发的种种问题呢? 以下对此进行一些探讨。

二、公司作为普通合伙人投资合伙企业的合理性分析

如上所述,绝大多数国家和地区都不禁止公司投资合伙企业,也不禁止其以普通合伙人的身份参与合伙企业的经营。这是因为,公司

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投资合伙企业甚至作为普通合伙人设立合伙企业有其存在的合理基础: 第一,公司是一个独立的商事组织,其与其他独立的商事组织一样,有充分的权利能力处分自己的财产。公司作为具有独立人格的商事主体,有权按照自己的意志决定其生产经营活动,当然也包括对合伙企业的投资行为。若阻止公司成为合伙人,实际上是对公司的权利能力加以不合理的限制。我们知道,公司作为法人,其权利能力与行为能力与自然人的权利能力和行为能力有一些差别,主要表现在与自然人本身特性有关的一些权利法人不能享受,如婚姻权、继承权等。除此之外,根据维护市场经济秩序和平衡公司股东与其他相关利益者之间的利益关系的需要,公司法还对公司的担保行为、对外转投资行为、借贷行为、回购自己股份行为、重大资产转让行为等作出宽严不等的一些限制。如我国2005 年《公司法》第15、16、75、122、143、149条等分别从决策程序、董事经理义务或可适用场合等角度,对有限责任公司和股份有限公司的上述行为进行了规制。因此,只要符合公司法所规定的程序,公司是可以对外转投资,包括向合伙企业投资,这是公司的合法权益之一。所以,允许公司参与合伙,体现了公司与其他市场主体的平等地位,是对其独立人格的肯定。

第二,公司以其全部财产对自己投资合伙企业的行为承担责任, 与自然人合伙人并无两样,并不涉及公司之成员股东责任的扩大。有 上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题

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