论商品化权的法律保护

经济与法制“““说”、虚构角色说”、公开权说”、角色商“品化权”、知名权说”等。以上称谓从不同的角度对商品化权进行了描述，但有些及于表面，有的缩小了保护范围，有的未揭示出这一权利的根本特征。笔者认为，应该从内涵和外延两方面理解该权利。上面提到的作品中的角色、名称之所以会被大量地应用于商品或服务之上，直接原因是它们在社会上具有广泛的知名一、商品化权概说一般认为商品化权问题起源于英美国家，美国沃尔特迪斯尼公司创作了家喻度和美誉度，公众熟悉并喜欢它们，这些形象能够在公众心目中产生联想，在应用它们的商品和承载它们的作品之间产生或其它东西来商品化，唯一考虑的是如何引起公众的注意，如何让公众追随，进而促进消费。因此要成为商品化对象，最关键的是要具有知名度和影响力，能刺激大众的消费需求。二、我国法律对商品化权保护的现状和不足商品化权是一种新型权利，正在进一步发展和研究中。在国际上，对商品化权实行的保护散见于不同权利体系中。世界知识产权组织在《反不正当竞争示范条款》中将知名人物商品化权利的保护纳入

摘要：商品化权作为游离于一般民法的人身权与知识产权之间的边缘领域，不少人都对权利本体及属性有所探讨。本文结合商品化权产生的本质，分析了我国以人身权法、著作权法、商标法等民事特别法保护商品化权的现状和缺陷，并提出我国应设立独立的商品化权。关键词：商品化；商品化权；保护

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户晓的动画形象如米老鼠、唐老鸭等以后，该公司将卡通形象的“再利用”,允许玩具、纽扣等小件商品生产者将这些卡通形象印在其商品上，这一行为给迪斯尼公司和生产商都带来了巨大的商业效益，被称为角色商品化。后来，政界、演艺界的名人开始授权商家将自己的形象在服装广告上使用，商品化活动蓬勃发展。随着经济的发展，我国有了商品化的实践，并引起了侵权纠纷，如著名的“三毛”商标注册纠纷案、“五朵金花”侵权纠纷案等。人们也开始探讨商品化权这个概念，但众说纷纭，在称谓上仍未明确统一，最常见的有“商品化权”,还有“形象权

联想，使商品更加引人注目。消费者看到这些角色、名称，会以为以该名字命名的企业或标志的商品与其有一定的渊源，必然联想到那些作品的情节和主题

、宣扬的价值观和道德观，联想到角色的性格等，产生了喜爱之情或留下了深刻印象，进而产生了购买的冲动，使商人达到了将作品中虚构内容商品化的目的。从商家的本意来考虑，他们目的是使商品化对象所依附的商品或服务在公众心目中享有更高的知名度和美誉，从而勾起消费者购买商品的欲望，在商品化过程中并不考虑商品化对象的范围，即他们不关心是选人物形象、作品标题还是选名称

到反不正当竞争保护中，并规定了不同的保护原因。德国《反不正当竞争法》第!条规定，擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为，构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正当《竞争行为。保护工业产权巴黎公约》中规定，第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像可构成在先权。美国大约过半数州通过判例法或制定法承认了知名权。可见对知名形象的保护已得到世界各国的认可。在我国目前的法律体系中，没有关于商品化权的明确规定，司法实践中也没有明确提出这样的概念，在已经处理的一些

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案例中缺乏理论上的自圆其说。从目前实际情况来看，在很长一段时间内还可能无法建立完善的商品化权制度。在现阶段，只能在现行实体法中寻找解决商品化权保护问题的途径，并在相关理论的指引下，进一步完善有关法律规定，使现行实体法对商品化权的保护能得到一定程度的扩充。

’(人身权方法的保护

对于在世真实人物的商品化权，可以用民法方法加以保护，依据人身权中的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权来予以救济。人身权除了保护范围有限以外，还有其它局限性。首先，隐私权在我国民法中尚无明文规定，相信会随着民法典的制定而得到解决。其次，人死后其人格特征的商品化使用问题也有一定的争议，目前对死者各种人格特征的保护只能依据有关司法解释采取对近亲属精神保护的措施来进行。此外，人身权有较强人身专属性，不可放弃、转让、继承，侧重于精神上的保护；而商品化权作为一种财产性权利，有

该作品的著作权，就可以用著作权法保护自己该方面的权益。但是，著作权法保护范围狭窄，对作品独创性的要求会把许多商品化的对象排除在外。另外，著作权法不能为原告提供公平合理的赔偿救济，一般的侵犯版权的案件是以复制品本身的价值为基础来计算侵权人的不当得利，侵权人借知名角色影响力多销商品所得的利润正是商品化权人自己或许可他人使用其影响力本可以得到的利益。在类似“三毛”侵权案之类的纠纷中，如能利用商品化权进行保护，即可以商品销量为基础计算赔偿额，将使得商品化权的收益与著作权侵权不当得利在计算结果上有着悬殊的差异，从而避免了对商品化权人极大的不公。

$(商标法的保护

商品化权与商标权有密切联系，商品化权载体中的标志、标记是属于广义的商标范围的，原先的使用（主要使用）可以看作广义的商标使用，商业性使用（次要使用）是其商品化的过程和表现手段。将标识附着在特定商品上的形式，是可以采取商标法保护的。权利人必须主动将角色的形象、名称等申请注册商标，才能得到商标法保护，它是以权利人积极作为的方式为基础的法律救济方式。商标不同于作品，它的成立没有原创性的要求，只要具有识别性即可。因此，如果知名人士的形象名称等能够注册为商标，即可直接获得保护。但商标权保护也有局限性。首先，从商标权的取得和存续上来看，我国采取的是注册取得制度，要经过申请、审查公告等程序，注册商标权利人必须持续使用，如果不经过一定时间的使用，可能会被撤销。其次，我国法律规定可以作为商标的应当是文字、图形或其结合、或立体造型，虚构的角色、声音等商品化的对象不能成为商标权的载体，显然也存在保护范围狭小的问题。最后注册商标的保护范围仅限于若干商品或服务，他人在同类或类似商品上使用与知名形象相似的商标才构成侵权，我国规定商标注册必须依商

品类别分别申请，所以商品化权人需要在所有可能的商品类别中注册，而这在大部分国家是被禁止的，这实际上是一种防御商标，而“在没有建立防御商标制度的情形下要禁止他人对作品角色在包括非注册行业再内的所有商业领域的使用也不可能。”

)(专利法的保护

一般来说，专利法保护的范围较小，只保护那些具备新颖性、创造性和实用性的并授予专利权的技术或产品。某些商品化的对象可以制作成新式样物品，来申请外观设计专利权。比如可以把有名的卡通形象做成新式样玩具或其它装饰品，然后申请外观设计专利权。但如果该形象已为公众所熟悉，可能会失去新颖性，难获批准。而且，外观设计专利获得批准还要求具有美感，而新式样物品并不一定具有美观的外在特征。外观设计的申请、审查也需要一定时间和程序。因此，采用专利法来保护商品化权实际中很难操作。

*(反不正当竞争法的保护

在权利人无法利用相关法律进行主动性保护时，具有兜底性作用的反不正当竞争法的消极保护作用就显现出来了。与具体的知识产权相比，它所保护的权利较为不明确、专有性较弱，但能弥补知识产权具体规则的漏洞、解决其权利冲突。郑成思教授有一个形象生动的比喻，把传统的知识产权的三项主要法律（版权法、专利法和商标法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着三座冰山的海水。反不正当竞争法的基本精神就在于制止用欺骗、威胁、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争原则的手段从事市场交易的行为，以维护商业道德。而未经许可擅自利用知名人士来推销自己商品的行为，是一种欺骗和愚弄行为，对知名人士及角色创作者合法权益造成了损害，扰乱了社会正常的经济秩序。但我国目前的反不正当竞争法并无关于名人和著名虚构人物的相关规定，更不要说为其它更广泛的商品化对象提供保护

主要是通过转让或较强的经济利益内涵，许可使用得以实现。

!(著作权法的保护

我国著作权法保护的对象是自然科学、艺术和科学作品。对于源于作品的商品化权而言，采用著作权法来保护是比较适宜的。可将其理解为著作权人重作或修改作品，或授权他人重作或修改作品，只是范围仅及于角色、形象、作品名称等局部，而不是作品全部。当然，要全部给予保护是不可能的，因为只有具有版权性的组成部分才能受到版权的保护。对于著作权客体要求的角色而言，比如视觉艺术作品、文学作品及电影电视类视听作品，角色与商品相结合的途径主要是直接将角色复制以形成商品或将角色附着在特定商品上，对于直接复制的方式完全可以采用著作权法的保护方法。再次，对于真实人物的商品化权也可以在一定程度上获得著作权保护。例如，如果知名人物以绘画、照相或三维艺术作品的形式存在时，符合著作权法规定的原创性特征，并享有

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了。因此，在商品化权保护上只能适用一般性的条款，比如第!条的公平诚信原则和对于不正当竞争行为的一般界定。在我国受到反不正当竞争法保护的主体主要是经营者，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人，极大的限制了保护的主体范围。此外该法采用列举显然方式规定自己的管辖范围，共""条，跟不上经济现象的发展变化，体现不出原则性，在具体操作中对某一行为的认定可能得出不同的看法。对于侵害他人商品化权的行为，该法仅提供事后救济，而无法对商品化权人做出积极授权。因此，仅凭借反不正当竞争法并不能维护确立商品化权的市场流通秩序，这一点是由反不正当竞争法的经济宪法的本性所决定的。

三、商品化权保护的未来趋势及建议构建商品化权制度是未来各国法律的发展趋势。笔者提出以下一些建议：

第一，商品化权的本质，无论其形式还是内容，都具有独立于人身权或其它权利形式的排它属性，法律必须独立加以保护。商品化权作为无形财产权，属于知识产权的一类，可以单独制定一部《商品化权保护法》，与其它三大知识产权特别法并列，给以专门保护。规定凡是被付诸商业性使用后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人，虚构的角色或其他财物的形象，名称等确定因素都可以是商品化权的对象。

第二，为了使商品化权的保护和社会会公共利益的维护相协调，类似于其它知识产权，有必要对其规定保护时间，但应随商品化对象的来源不同而不同。对源于作品的商品化可以比照著作权的保护期限将其规定为权利人一生加上死后#$年，真实人物的商品化权一般也认为应这样规定。当然，目前实践中商品化权没有立法的认可，其期限会与上述不同，如把文字图形注册为商标，则保护期只有"$年，但商标可以不断续展期间而超过#$年。

第三，商品化权侵权的归责原则应适用无过错责任。郑成思教授曾谈到“侵害

知识产权的物权之诉只能以客观为据，而其债权之诉则应辅予主观要件。”在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。在规定商品化权时应和国际接轨，不管行为人是否有过错，只要其行使了侵犯他人商品化权的行为，便造成了损害后果，就应承担责任。

第四，商品化的对象必须是知名的能对商业利益产生正效应的要素，一般人对此无法认定，可以设立专门的登记备案机构，目前可由知识产权局来行使。应规定只有备案的商品化权才受商品化权制度的保护，登记机构对商品化权的申请作形式上的审查，同时向社会进行公示公告，既可以防止侵权又可以维护在先权利人的利益。此外，登记机构作为社会公共利益的代表者，对属于或已进入公有领域的商品化的对象，应防止其注册到私人名下。

目前我国关于商品化权的司法实践和理论研究还比较薄弱。随着经济的发展和人们权利意识的增强，由它引发的纠纷会日益增多，会对有关立法和审判提出许多需要解决的问题，人们对这一概念的认识也会越来越深，其研究也会更加深入。我们应借鉴国外已有的研究成果，深入研究商品化权的基础理论，重视对已有案例的分析，尽早确立商品化权制度，使应受

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到保护的利益得到实际的保护，同时起到鼓励知识产品的开发的作用。

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作者简介：

，湖北松滋人，朱孝鸿（"46"7）

华南理工大学法学院硕士研究生，主要从事商法、知识产权方向的研究。

马永梅)"4517+，陕西莆城人，广东商学院法学院教师，主要从事民商法方向

的研究。

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