临沂中院关于当前民事审判工作中的疑难问题

临沂中院关于当前民事审判工作中的疑难问题

一、 婚姻家庭纠纷

1、离婚案件中，原告起诉经法院判决不予离婚半年后，原告再次起诉，法院一般以夫妻感情破裂判决双方离婚，是否适当？

是否判决离婚是以夫妻感情是否破裂为标准，夫妻感情是双方的内心感受，他人无法探究，只能根据外观情况去判断，具体应从是否履行夫妻忠诚、扶助、平等尊重义务，是否履行对子女的抚养义务等去判断，不能简单以起诉的次数去判断。《婚姻法》第三十二条列举了几种夫妻感情破裂的外观情况：（一）、重婚或与有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻破裂的情形。另外一方被宣告失踪，另一方要求离婚诉讼的，应准予离婚。应根据上述规定，从严把握，注意做好化解矛盾的调解工作，避免因离婚产生恶性案件，同时要贯彻离婚自由的法律原则，防止惩罚心态。

2、在应当判决离婚的案件中，对于夫妻婚后共同财产（尤其是房屋等不能分割的财产），双方即不申请价值评估，也不进行竞价，对该财产如何进行分配？

对共同财产价值的确定，依法存在三种模式：双方协商，竞价，评估。首先由双方报价，进行协商，协商不能达成一致，可对价值确定告知进行竞价，双方不同意竞价，可再告知评估模式，双方不申请价值评估，又不同意竞价的情况下，可参照双方报价平均价值认定。

3、对于一方不到庭的离婚案件（例如公告案件），对于到庭一方主张的财产归属问题，如何认定？

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实践中有些法院对该种情况的财产部分一概不处理是不妥当的，应对根据到庭一方提供的证据能够查清财产性质的，予以处理，对无法查清财产的存在及财产的性质的，应告知另行处理。这类案件不到庭一方上诉后改判或发回重审的情况比较多，是因二审中双方到庭形成对财产的重新审查造成的，下一步可考虑按照民诉法的规定加强对故意不到庭一方的制裁力度，尽量避免该情况的发生。

4、婚约财产返还范围问题，一方对于数额的认定在二审中有所调整，应当明确返还彩礼的主要范围及具体项目。

婚约财产是民俗，从法律关系而言目前流行的界定是附身份关系条件的赠与行为，即以结婚为条件，解除婚约，条件不成就，赠与财产应当返还。目前从实践来看，彩礼主张包括现金、衣服、首饰、手机、电动车、摩托车、电视机等，返还彩礼的范围主要是大额现金、首饰和价值较大电动车、摩托车、电视机等，对于衣服、易消耗品、节日期间的节礼、请客费用、按民俗支付相关亲戚的小额礼金和物品不再返还之列。至于具备返还比例和项目，除按照婚姻法解释（二）第十条规定外，应结合当地民俗和案件实际情况具体确定，不能对婚姻法解释（二）第十条规定做机械理解。

5、离婚案件：一是被告下落不明的，无法查清财产情况；二是被告拒不到庭、不提出答辩意见，且电话联系畅通，不能缺席审理，不能公告送达；三是离婚后，债权人起诉原夫妻为共同被告，夫妻关系存续期间以一方名义借贷或欠下的债务认定。

第一个问题，原告起诉离婚，被告下落不明，无法查清财产情况的，如果符合离婚的条件，经公告送达后，可仅就离婚作出判决，对财产问题另行处理。

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第二个涉及送达具体问题，应尽量适用直接送达方式或其同意的送达方式。

第三个问题，婚姻法解释（二）颁布后，其第二十四条的规定，对在审判中债务属性的认定提供了具有操作性的规则，但在实践中出现了不利于保护非举债一方利益的弊端，如举债一方举债后用于个人非正当消费，有鉴于此，结合前几年出现夫妻一方为离婚目的虚构债务，侵害另一方的合法权益的现象，为防止该种现象和为热络的民间借贷提供举债方式的价值导向，中院2011民事审判会议纪要作出了夫妻举债需共同签字及由原告对举债为夫妻共同债务的主张承担举证责任的规定，实践中起到了它的积极作用，但同时为夫妻逃避债务留下了漏洞，省高院2011年民事审判会议纪要则相对克服了上述弊端，以夫妻双方是否有举债合意和所负的债务是否用于家庭共同生活作为区分个人债务和夫妻共同债务的标准，无异是合理的，以后各法院在处理这类案件时要依据省院的会议纪要为依据。 6、离婚案件中，一方当事人的近亲属到庭反映当事人为无民事能力或限制行为能力人，而不让当事人到庭且不提供当事人无民事能力或限制行为能力人的证据应如何处理？

首先向当事人近亲属释明不举证的后果，当事人近亲属仍不举证，则告知当事人近亲属启动认定无民事能力、限制行为能力特别程序，当事人近亲属不启动特别程序，以当事人具备完全民事能力对待。

二、机动车交通事故责任纠纷

1、原告主体问题。

五保户在交通事故中死亡，且五保户签订了遗赠抚养协议，五保户没有第一顺序继承人，只有第二顺序未尽抚养义务的长兄，现五保户的长兄及村委都主张权利，村委能否作为监护人行使请求权？未尽抚养义务的长

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兄是否享有请求权。

回答这个问题，需要厘清两个问题：第一、因受害人死亡所获死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、精神损害抚慰金等人身损害财产赔偿的性质。第二、赔偿权利人的范围及顺序。

首先第一个问题，人身损害财产赔偿并非遗产，按最高人民法院法院侵权责任法研究小组的意见，死亡赔偿金为对近亲属遭受的财产损害在维持其一般物质生活水平限度内的补偿，丧葬费是侵权行为造成的近亲属的财产损害，精神损害抚慰金是侵权行为造成的近亲属的精神损害而给的抚慰，医疗费是近亲属继承受害人的损害赔偿请求权而来。

其次第二个问题赔偿权利人的范围及顺序。《人身损害赔偿解释》第一条第二款规定：赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属。《侵权责任法》第十八条规定：被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用。《交通事故司法解释》第二十六条规定：被侵权人因道路交通事故死亡，无近亲属或者近亲属不明，未经法律授权的机关或者有关组织向人民法院起诉主张死亡赔偿金的，人民法院不予受理。侵权人以已向未经法律授权的机关或者有关组织支付死亡赔偿金为理由，请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院不予支持。被侵权人因道路交通事故死亡，无近亲属或者近亲属不明，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的单位或者个人，请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。由上规定可以看出，受害人死亡的，对死亡赔偿金和精神抚慰金有权请求的只能是近亲属和由受害人抚养的非近亲属之被抚养人，对医疗费、丧葬费

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等直接合理费用，除近亲属之外，还包括已实际支付上述费用的第三人，可以请求赔偿。对近亲属，《民法通则》规定范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，《人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》没有规定顺位，可依照《精神损害司法解释》第七条的规定处理，即配偶、父母、子女为第一顺位，其他近亲属为第二顺位。 现在回过头看一下提出的问题，村委与五保户签订了遗赠抚养协议，五保户死亡，村委只能对协议中约定的财产主张权利，对受害人死亡而产生的赔偿请求权只能由其近亲属即其长兄行使，村委无权行使，当然如果村委实际支付了医疗费、丧葬费等费用，可以就该部分主张权利。提出的问题存在一个瑕疵，即村委是否是监护人，应看五保户是否具有完全民事能力。 这个问题实质是交通事故案件中的原告主体资格问题，这里顺便讲几种情况：

（1）、身份不明的受害人死亡，原告的主体资格问题。省政府曾出台一个文件，赋予县政府规定的部门可以主张权利，如民政部门、交警部门，因为不属于法律授权，之前省院对此态度是明确的，不允许，《交通事故司法解释》从立法上予以了否定。

（2）、已送养的子女死亡，应由其养父母作为原告主张权利，其亲生父母不得原告主张权利。

（3）受害人无近亲属，曾抚养其成年的其他人，可以作为原告起诉主张权利，这与国情相符。 2、责任主体问题。

（1）交通事故发生后，已按交通事故处理，驾驶员又诉车主按雇佣关系处理，雇主和雇工责任如何认定？

对驾驶员在交通事故中受伤，在已按交通事故处理后，能否起诉雇主

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计算的，因此死亡人是城镇户口，而被赡养人是农村户口的，其赡养费应按农村居民标准计算。

（6）、如果被赡养人是有退休金或有养老保险待遇的人，是否还支持赡养费？

赡养人对被赡养人进行赡养是法律规定的义务，并不因被赡养人是否有生活来源而免除，故也不能免除侵权人的赔偿责任。

（7）、在一起事故中，多人死亡按同一标准赔偿。两人可否适用多人标准？有受伤、有死亡的，可否适用同一标准？

多人是二人以上，含两人。在一起事故中二人死亡，《侵权责任法》第十七条规定：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这里需要注意的是其死亡赔偿金可以适用同一数额确定，并非适用同一标准，因此有受伤的、有死亡的，不能适用同一标准。 （8）、临沂三区内能否均按城镇标准计算？

三区内的乡镇并未全部列入实际临沂市城市规划区内，不能全部按城镇居民标准计算，具体的还得由三区法院把握。

（9）、因农村、城镇标准差距较大，部分当事人为得到更多赔偿，不惜制作假证据，还有当事人确实无法提供有效证据的情况存在，如何认定？ 中院2009年、2011年指导意见已考虑了该种情况，在当事人提供了有效证据证明其收入不单纯依赖农村、农业的情况下，可以考虑适用农村居民和城镇居民标准之和的平均数。 4、赔偿范围问题。

（1）、对于交通事故构成伤残的，护理依赖根据省高院的会议纪要，其护理费用完全依赖护理按100%计算，大部分依赖按80%计算，部分依赖护理按50%计算，但根据《工伤保险条例》的规定，按照上一年度农村居

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民人均纯收入或城镇居民人均可支配收入的标准，完全依赖护理50%、大部分依赖护理40%、部分依赖护理30%，有很多律师和保险公司认为构成伤残以后不是在医院住院治疗需要全天候护理，认为只负责其吃喝就可，不用全天照顾，完全护理依赖比较合理。

一般人身损害赔偿标准、范围、方式与工伤赔偿标准、范围、方式因适用法律的不同而不同，对于交通事故等一般人身损害构成伤残，需要护理的，其护理费用应按省院会议纪要精神处理。

（2）、有人认为，只要构成残疾的，就应由被抚养人生活费和残后护理费，此观点是否合适？我们通常对构成1-5级残疾的当事人根据情况支持被抚养人生活费或残后护理费，但对构成6-10级的不支持此两项损失，却未有明确的依据，中院对此应明确。

关于被抚养人生活费，省院2001年《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第77条规定：残疾者丧失劳动能力前实际抚养人的必要生活费，是指伤残评定等级为1-5级的残者，对于伤残评定等级为6-10级的残者，本人或被抚养人主张生活费的不予支持。对于残后护理费，是否支持，应由司法鉴定机构根据最高人民法院人身损害鉴定标准去确定。 （3）、对损伤严重的残后护理费的计算标准如何把握？是按误工费标准计算多长时间还是参考残疾赔偿金并结合伤残等级以及伤者年龄等综合确定？对构成一级残疾的，一般情况下暂时一次支持几年？对构成2-5级伤残的，如何掌握残后护理费？

《人身损害赔偿司法解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴

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定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过20年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

由上可以看出护理费的计算标准，护理人员有收入的，参照误工费的标准计算，没有收入的参照当地护工标准。但实践中护工标准没有统计，可参照无收入的误工费标准计算。对于因残疾不能恢复生活自理能力的护理期限，从年龄角度，因护理费也是实行定型化赔偿标准（相对的是差额化标准），目前没有明确法律规定，可参照残疾赔偿金的年限，从残疾者实际年龄算起，至80岁为限，最长不超过20年，超过80岁，可按5年计算。对残疾级别不同的残后护理费，应由护理等级确定。 （4）、对于年满60周岁的事故受害人是否支持误工费？

中院2011年指导意见第7条已作规定，60周岁以上包含60周岁的公民一般不计赔误工费，但农村居民、无固定收入的城镇居民，有证据证实以其劳动为家庭主要收入来源的，可以支持误工费。

（5）、在交通事故发生过程中，夫妻一方构成死亡，且年满60岁以上，另一方要求给予抚养费，并称根据婚姻法夫妻双方有抚养的义务，坚决要求法院支持其诉讼请求。

根据最高人民法院关于贯彻侵权责任法的意见，应将抚养费计算计入死亡赔偿金，其立法本意是目前死亡赔偿金赔偿标准过低，因此夫妻双方均超过60周岁，一方因交通事故死亡，如果另一方无其他抚养人又无收入来源、死亡一方收入为家庭生活主要来源的情况下，可以考虑支持其抚养费请求。

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（6）关于多处伤残的残疾赔偿金的计算问题。

省院2001年《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第76条规定：一级伤残给予100%的生活补助费（《人身损害赔偿解释》改称残疾赔偿金），十级伤残给予10%的生活补助费。多处伤残的，确定残疾者生活补助费比例时，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数。其他伤残二至五级的，每增加1处，增加赔偿比例4%；六至十级的，每增加1处，增加赔偿比例2%；增加的赔偿比例合计不得超过10%。最高赔偿比例不得超过100%。

也就是说构成一级伤残的，不管是否有其他伤残，不再增加赔偿比例，构成二级至十级的，有多处伤残的，以最高等级为基数，增加比例不得超过10%。例如一人有二级伤残一处，四级伤残一处，八级伤残一处，其赔偿比例以最高等级二级伤残为基数，为90%，四级增加赔偿比例为4%，八级伤残增加赔偿比例为2%，合计总赔偿比例为96%。需要特别提醒的是增加的总比例一定不能超过10%。

（7）、道路交通事故中，原告因伤残经法医鉴定需装配残疾辅助器具，对于残疾辅助器具的价格、每年的维修费用、适用年限由主治医师出具评估报告，被告认为明显偏高，重新评定又无法评定，对于其价格认定更换次数、更换年限，如何确定？

《人身精神损害司法解释》第二十六条规定：残疾辅助器具按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

该规定有三点需要把握：一、残疾器具费的赔偿标准是普通适用型，排斥奢侈型、豪华型；二、受害人伤情异于常人，辅助器具个别化处理，

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参照辅助器具配制机构的意见确定；三、辅助器具的更换周期和赔偿期限参照民政部门的假肢与矫形康复机构出具的鉴定意见。实践中原告通常提供的多是社会假肢矫形中心出具的价格证明，因假肢矫形中心为赢利企业，其价格往往明显偏高，且不同的单位出具的价格不一样，2011年指导意见曾规定价格参照山东省劳动和社会保障厅（2008）13号《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》执行，因考虑该规定时间过长，市场价格发生变化，因此对价格、更换周期和赔偿期限可参照本地民政部门假肢与矫形康复机构出具的鉴定意见处理。

（8）、误工期限是否有一个统一界定？多处伤残如何界定休息误工时间，如果单纯按“自受伤之日至法医鉴定作出之日”。部分当事人迟迟不做鉴定，有的是恶意的，对另一方显示公平。参照公安部的标准，也是2005年，也不是完全合适，有时与当事人的实际情况脱节。

2011年中院指导意见第5、6条已作统一，第5条规定：误工时间按照医疗机构出具的证明确定，无正当理由由鉴定机构出具的，按实际住院天数确定；因伤致残的，误工时间可计算至定残日前一天。第6条规定：出院后未评残的，视为过分迟延，评残过分迟延的，务工时间按照下列原则确定：（1）构成10-9级伤残的，为住院时间加15天；（2）构成8-7级伤残的，为住院时间加30天；（3）构成6-5级伤残的，为住院时间加45天；（4）构成4-3级伤残的，为住院时间加60天；（5）构成2-1级伤残的，为住院时间加90天。

另外多处伤残的，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失的评定准则》的规定，二处以上损伤的人身损害受伤人员误工损失日不能简单相加，一般应以最长的损伤情况确定。

（9）车辆存在实际车主、挂靠公司，精神抚慰金是按自然人赔偿标准还

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是单位赔偿标准？

因车辆挂靠确定责任的标准是看运行支配和运行利益，而运行支配和运行利益在于实际车主，故司法解释规定由实际车主承担责任，为保护受害者和考虑车辆登记的关联性，司法解释规定受害人要求挂靠单位承担连带责任的，应予支持，但实际责任承担者仍是实际车主，因此挂靠情形下的精神抚慰金，应按自然人赔偿标准，但特种车辆除外。

（10）如果事故中仅造成第三方财产损失，受损方起诉要求被告保险公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿，在无证、醉酒、故意等情形下应否支持？

根据《道路交通事故司法解释》第十八条的规定：有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿

，

人

民

法

院

应

予

支

持

：

（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；

（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；

（三）驾驶人故意制造交通事故的。

根据上述规定在驾驶人无证、醉酒、故意等情形下，保险公司仅对人身损害承担限额赔偿责任，财产损失不再赔偿之列。 （11）车辆营运损失是否在商业险中予以认定？

按照中国人民保险公司《机动车车辆第三者责任保险条款》的规定，第三者责任保险仅赔偿财产的直接损毁，即只赔偿财产的积极损失，车辆营运损失属于消极损失，不在赔偿范围，除非保险合同有特别约定。 （12）、三轮电动车、四轮电动车能否机动车对待？

这涉及到电动车驾驶人是否应购买交强险，如没有购买是否在交强

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险限额范围内先行承担赔偿责任的问题。道路交通安全法第一百一十九条规定，车辆是指机动车和非机动车，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，非机动车是指以人力或畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。三轮电动车、四轮电动车看似符合机动车的概念，但实践中交警部门不予挂牌，保险公司不予承保交强险，这说明交警部门是将其作为非机动车对待的，在不能归责于车辆所有人的原因不能购买交强险的情况下，苛求其购买交强险、在交强险限额内承担先行赔偿责任是不公平的，所以交警部门没有规定要求三轮电动车、四轮电动车挂牌的情况下，不应作为机动车对待。另外需要注意的，挖掘机也不能作为机动车对待，至于农用拖拉机，虽然在农机部门挂牌，但保险公司不承保交强险，也不宜苛求其在交强险范围内承担先行赔偿责任。

5、证据问题。（1）、交通事故当事人一方对事故认定书划分责任有异议，向上一级公安机关提出书面复议，同时另一方在规定期间内向法院起诉，复议机关依据公安部2009年施行的《道路交通事故处理程序规定》的规定，对复议不予受理或终止复议，是否侵犯了当事人的复议权？法院在审理过程中，是否应以原事故认定作为参考？

交警部门作出的事故认定是否为可诉的具体行政行为，在行政学界属于有争议的问题，目前从法院行政庭来说不受理，复议机关依据部门规章作出不予受理或终止，对规章是否违背上位法，不属于法院审查的范围，故是否侵权了当事人的复议权不属于法院民事或行政案件所能评价的，而事故责任认定是交警部门作出的具体行政行为，一旦作出即具有羁束力、

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执行力，在未经有权机关撤销之前责任认定是有效的法律文书，在交通事故案件中应根据交通事故司法解释将其作为证据审查，在当事人无充分证据推翻的情况下，应作为有效证据使用。

（2）、受害人提供工作单位的工资数额能否作为其实际误工费的计算依据。

人身损害司法解释第二十条第二款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的；可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在实践中，由于受害人提供的工作单位工资证明随意性大、可信度低，赔偿义务人认可度差等特点，如有个案子，看门的竟然是单位工资最高的，有鉴于此，中院2011年会议纪要作了同一标准规定，中院的赔偿标准也列明具体数额。所以在实践中药注意把握，如受害人提供的工作单位证明如各方当事人认可或真实性可靠的情况下，可以作为其误工费的计算依据。另需要注意的是，失效的道路交通事故处理办法第三十七条曾规定：误工费，当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算。也就是说对高收入的人群，对其误工费的计算设定了最高限，人身损害司法解释没有设定最高限，应按其实际收入计算。 6、诉讼程序问题。

(1)、道路交通事故中个别驾驶员被追究刑事责任，受害方单独提起民事诉讼，要求该驾驶员及其雇主、承保交强险及商业险的保险公司、其他次要责任或无责任的当事人及相关保险公司赔偿，如何处理？

这涉及几个方面：第一、受害人单独提起民事诉讼，如果被追究刑

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事责任的驾驶员已被启动刑事程序，对民事诉讼应中止审理，等待刑事判决结果，因为事故责任需要刑事判决确定。实践中，基层法院曾遇到一个案例，发生交通事故后驾驶员涉嫌犯罪在逃，公安机关立案在网上追逃无果，受害人单独提起民事诉讼，要求赔偿强烈，基层法院请示能否先行对民事部分进行判决，我们答复是否定的，但对交强险部分可以先行判决支付。第二、赔偿范围问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。机动车致人伤亡或者公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。该解释对刑事附带民事诉讼案件中将残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金排除在侵权赔偿范围之外，与民法通则、精神损害司法解释、人身损害司法解释、道路交通事故司法解释相矛盾，在实践执行中形成争议，在最高人民法院对上述矛盾没有做出统一规定之前，应按侵权责任法的规定处理。侵权责任法第四条第一款规定：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担民事责任。第五条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。而《刑事诉讼法》第九十九条第一款规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。也就是说刑事诉讼法将侵权行为构成犯罪的，其民事赔偿范围仅限于物质

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损失，不包含精神抚慰金。残疾赔偿金、死亡赔偿金侵权责任法将其列入物质损失，其作为民事赔偿范围符合《刑事诉讼法》的规定。 (2)、交通事故案件中，被告分别有车主和雇员，是否能互为代理人？ 《民事诉讼法》第五十八条规定：下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）、律师、基层法律服务工作者；（二）、当事人的近亲属或者工作人员；（三）、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。根据该条款，雇主和雇员不能互为代理人。

（3）关于交通事故一并审理商业险问题。我们一并处理商业第三者责任险是否需要依照原告或者被告一方当事人的申请而审理。如果是，是否需要当事人提交书面申请？还是直接由办案人员询问后记入笔录即可。还有就是审理商业第三者责任险判决最后的诉讼费承担问题，保险公司是否需要承担诉讼费。

按照道路交通事故司法解释第16条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任?。从该规定可以看出一并处理商业第三者险需要原告起诉引起。另关于诉讼费的负担问题，交强险保险公司不承担诉讼费，商业第三者险是否承担应按合同约定。 7、法律文书。

（1）借用未投保交强险的车辆发生交通事故，车主未投保交强险有过错，对交强险赔偿部分，是在判决中表述为由车主赔偿、驾驶员承担连带责任，还是由驾驶员赔偿、车主承担连带责任？

车主为投保人义务人，根据道路交通事故司法解释第十九条的规定，车主应承担赔偿责任，驾驶员作为侵权人承担连带责任。

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（2）在实践中，在商业险判决部分很多法院在判决书中简单表述为对侵权人的赔偿数额承担连带责任，在一定数额内承担连带责任，这种判决方式是不适当的。道路交通事故司法解释第十六条规定:同时投保机动车第三者责任强制保险（交强险）和第三者责任商业保险（商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承担商业三者险的保险公司根据保险予以赔偿：（三）、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由上规定可以看出承保交强险和商业三者险的保险公司承担的都是直接赔偿责任，并非连带责任。以后应防止重侵权纠纷的审理，轻商业三者险保险合同审理的做法，应加强商业保险合同的审理，根据合同的约定，确定具体赔偿数额直接判决保险公司承担。

三、其他侵权纠纷。

1、A、高压电伤害案件，受害人伤亡赔偿责任承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条与《最高人民法院关于触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条的规定，产权人或经营者的归责原则不一致，根据法律的位阶，可适用侵权责任法的规定处理。但在审判实践中，经常存在第三人在高压线下或电力设施保护区内建房植树，造成受害人损害情形。在电力设施产权人或管理人已履行告知义务但未能及时排除妨害（或排除妨害不能），造成损害事故时，可否按照《最高人民法院关于触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条第二款“但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生

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的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任”的规定处理。

B、关于侵权责任法实施之后，触电人身损害赔偿案件中供电部门应承担责任的比例问题，侵权责任法只作了笼统的规定，没有具体的裁判尺度可参照。

从事高压电作业是高度危险作业，致人损害是特殊侵权，适用无过错责任，民法通则和侵权责任法都有规定，在理论上和法律上少有争议。主要争议的免责事由上，不同的法律规定不一致。民法通则第一百二十三条规定，从事高空、高压、易燃、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险造成他人损害的，如果能够证明损害是受害人故意造成的，不承担民事责任。《电力法》第六十条规定，电力运行事故是不可抗力或者用户自身的过错造成的，电力企业不承担赔偿责任。《触电人身损害赔偿司法解释》第三条规定，因高压电造成他人人身损害有下列情形之一的，电力设施产权人不承担民事责任：（一）不可抗力：（二）受害人以触电方式自杀、自伤；（三）受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或因其他犯罪行为而引起触电事故；（四）受害人在电力设施保护区内从事法律、行政法规所禁止的行为。侵权责任法第七十三条规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。由上可以看出民法通则规定的免责事由是故意，电力法规定的免责事由是不可抗力和用户自身的过错；触电司法解释规定的免责事由包括不可抗力、故意、间接故意、违法行为；侵权责任法规定的免责事由是故意和不可抗力，另未经许可进入高度危险区域，管理人采取安全措施并尽到警示义务的，

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在一定情况下可以免除责任。上述法律规则不同，如何适用，应按照法律基本适用规则处理，即从法律的位阶、新法旧法的适用规则去处理。首先触电司法解释因与侵权责任法的规定不一致，已被最高人民法院废止，已不能再适用，民法通则、电力法相对于侵权责任法是旧法，按照新法优于旧法的原则，应适用侵权责任法第七十三条、确定高压电的经营者的责任。这里边还涉及特别法和普通法的适用问题，电力法是特别法，侵权责任法是普通法，侵权责任法第五条也规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定，按照该条规定，电力法优先，但最高法院编写的侵权责任条文理解与适用和最高法院民一庭编写民事审判指导与参考54辑（2013.2）均认为应适用侵权责任法，理由是电力法是旧法，而不是侵权责任法之后的特别法。因此应适用侵权责任法的规定去处理高压电触电事故。至于责任比例问题，触电解释第二条是按过错原则确定的责任比例，虽然归责原则错误，但根据原因力划分责任并不失为一种合理的方法，因为侵权责任并未细化责任承担问题，可以适用原因力划分责任法。这里还要注意侵权责任法第七十六条的适用问题，第七十六条规定：未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。什么情况减轻，什么情况下免责。这里涉及故意的理解问题。故意又分直接故意和间接故意，直接故意是受害人明知其行为会导致损害后果，而追求或希望损害结果的发生，即触电司法解释的第三条第（二）项：受害人以触电方式自杀、自伤；间接故意是指受害人明知其行为可能导致损害后果，而放任这种结果的发生，即触电司法解释第（三）项：受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或因其他犯罪行为而引起触电事故。侵权责任法第七十六条所规定的可以免责的情形是指间接故意的情形，如果是直接故意，不论管理人是否

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采取安全措施并尽到警示义务，均按照第七十三条的规定免责。 2、目前县城及乡镇均进行城镇化改造，在农村基层设立的居民小区管理不规范，大多雇佣老人进行管理，出现老人非因履行管理职责而出现生病、死亡，对此所产生的医疗费用等是否应当由雇佣单位承担责任，现没有明确的法律规定。

这涉及劳动待遇问题。如果形成劳动关系，可按劳动法规去处理。如果形成雇佣关系，如果与雇佣关系无关，则雇佣单位不承担。如果形成劳务关系，亦不存在承担的问题。

3、关于住院伙食补助费过低的问题，能否提高住院伙食补助费的标准？ 现在住院伙食补助费的标准应是八十年代公务人员出发的伙食标准，确实过低，现在公务员出发伙食补助已提高，下一步庭里在规定相关赔偿标准时一并考虑。

4、雇员在工作中被第三人侵害，根据人损解释雇员可以以“提供劳务者受害责任纠纷”为案由起诉雇主，也可以以“健康权纠纷”为案由起诉第三人，但是在雇员有伤残的情况下，如以前者为案由起诉，雇员伤残鉴定标准系《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，如以后者为案由起诉，雇员伤残鉴定标准系《道理交通事故受伤人员伤残评定标准》。如雇员以前者为案由起诉，雇主履行了赔偿义务后向第三人追偿，第三人应以哪个标准赔偿？

雇佣法律关系的出现来源于人身损害司法解释。侵权责任法并未采纳该理论，但人身损害司法解释仍有效，应继续采用，但涉及侵权责任法第三十五条情形的（个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任），不得再适用人身司法解释

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第十一条的规定按雇佣关系处理，应适用过错原则。

一般人身损害赔偿与雇佣关系的评残标准不同，一般人身损害赔偿标准适用道路交通事故评残标准，雇佣关系适用工伤评残标准，这应是省院2008年会议纪要的精神，目前仍然在执行。雇员在从事雇佣活动中受第三人损害，如前所述享有选择权，可以选择第三人，也可以选择雇主，雇主承担赔偿责任后有权向第三人追偿。因第三人的责任与雇主责任不同，其承担比例是不一样的，雇主有时不能得到全部追偿。对于评残标准，亦是如此，雇主向第三人追偿时，应适用道路交通事故评残标准，如雇员不配合致使无法按照道路交通事故评残的，因实践中同样的伤，按工伤评残标准和按道路交通事故评残标准往往差一级，因此可将按照工伤评残标准作出的伤残等级降一级确定。

5、农村建房人身损害案件：建房过程中施工人员受伤害起诉房主的，涉及的承揽人资质问题。

农房建设中出现的伤害问题涉及的法律关系，目前主要集中承揽和雇佣关系的问题上，集中在房主是否承担责任上。中院2009、2011年会议纪要均做过统一。对于资质问题，中院2011年会议纪要曾做过规定，分集中情况：1、在农村房屋建设施工中受伤的施工人员，三层楼一下的（不含三层），由施工方负责人作为雇主承担赔偿责任，作为建设方的房主，如其提供的设施、工具或其指示等无瑕疵，不承担赔偿责任。如房主有过错，可在过错范围内分担赔偿责任。2、施工房屋在三层以上或钢结构建筑，应由有资质的建筑企业施工。施工人员在施工中受伤的，由建筑企业作为雇主承担赔偿责任；作为建设方的房主无过错的，不承担赔偿责任。3、房主将三层以上的房屋或钢结构交付无施工资质的个人施工的，施工人员在工作中受伤，由施工方负责人作为雇主承担赔偿责任，房主作为建

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设方与施工负责人承担连带责任。前边提到侵权责任法第三十五条的问题，因农房建设情况特殊，特殊在是多工种需要配合的建筑活动，而三十五条主要是指简单的如保姆、家庭装饰等情况，不适用该条的规定。 6、因计生部门组织进行的计划生育绝育手术对患者造成人身损害的，是否属于民事案件受理范围。

（1） 责任主体是计生部门还是手术医院

（2） 计划生育并发症的伤残等级与普通民事诉讼人身损害的伤残等级能否对接？如何对接？

计划生育是国策，国策经历由强制绝育到自由选择的变化。患者因计划生育绝育手术造成人身损害的，多数发生于强制绝育阶段。对患者造成的人身损害应区分是从事绝育手术的计划生育服务机构过错原因还是计划生育并发症。如果患者的人身损害是计划生育服务机构过错造成的，按照医疗损害赔偿纠纷处理，属于民事案件受理范围，列计划生育服务机构为被告。如果患者造成的人身损害是计划生育并发症，因是因执行计划生育政策造成的，且相关费用由国家保障，不属于民事案件的受理范围，可告知其向计划生育管理反映或依法提起行政诉讼。

7、在人身损害赔偿纠纷案件中，原告因侵权行为，人身受到伤害，在治疗过程中，因存在医疗过错，导致原告医疗费用等损失扩大，原告仅起诉侵权人，侵权人的赔偿范围如何确认？

人身损害司法解释第五条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人，人民法院应当追加共同侵权人为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定共同侵权人承担同等责任。侵权责任法第十一条规定：二人以上实施侵权行为造成

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同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的份额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。需要注意的人身损害司法解释对共同侵权的连带责任规定是不一样的，人身损害司法解释第三条规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损失，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。侵权责任法则不同，仅限于每个侵权行为都足以造成全部损害后果的才承担连带责任，所以在今后的实践中对共同侵权的处理，应按侵权责任法的规定处理。受害人因一般侵权行为造成人身损害，在治疗过程中又因医疗差错造成损害扩大，构成侵权，为查清责任，在当事人起诉侵权人的情况下应告知当事人申请追加医疗机构，在当事人不同意追加的情况下，法院可以职权追加医疗机构为被告，查清责任的按责任承担，难以查清的平均承担责任。

8、由于2002年9月1日实施的国务院颁布的《医疗事故处理条例》还未废止，2010年7月1日又实施了《中华人民共和国侵权责任法》，在医疗鉴定现有双轨制的模式下，在审理医疗损害赔偿案件时，医方申请医疗事故鉴定，而患者申请医疗过错司法鉴定，应如何支持？如果构成医疗事故，而患者又要求做医疗过错司法鉴定，应如何支持？

医疗损害赔偿案件存在二元体制，一个是适用法律的二元体制，医疗事故处理条例确定的赔偿项目和数额，民法通则和人损司法解释确定的赔偿项目和数额，再一个是鉴定的二元体制，医疗事故鉴定和医疗差错鉴定。在侵权责任法之前，最高法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知规定的构成医疗事故的，按医疗事故处理，适用医疗事

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故处理条例，不构成的按医疗差错处理，适用民法通则和人损司法解释，导致构成医疗事故的赔偿低，不构成医疗事故的赔偿高，当事人往往选择医疗差错起诉，并要求做医疗差错鉴定，而医院则坚持做医疗事故鉴定，并要求按医疗事故条例处理，侵权责任法实施后，因最高法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知与侵权责任法相冲突，已被废止。侵权责任法虽然没有明确医疗损害纠纷的赔偿项目和数额，实质上将赔偿标准统一，并将纠纷统一为医疗损害纠纷，所以医疗损害纠纷不能再适用医疗事故处理条例的赔偿项目和数额，应适用一般人身损害的赔偿项目和数额。侵权责任法虽然解决了赔偿项目和数额的法律适用问题，但对鉴定的二元化没有做出规定，在现行体制没有统一的情况下，对医疗损害赔偿案件，仍然首先进行医疗事故鉴定，不构成医疗事故的，当事人申请做医疗差错鉴定，再行医疗差错鉴定。如果当事人坚持不做医疗事故鉴定的，视为举证不能，驳回其诉讼请求。这里需要说明的是医疗损害赔偿案件的举证责任问题，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗差错承担举证责任，该规定实行的是因果关系推定和过错推定，举证责任上实行倒置，而侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，侵权责任法实行的是过错原则，在举证责任上实行“谁主张谁举证”的原则，当然侵权责任法第58条规定的情形例外，第58条规定： 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。在上述情况下适用推定过错责任。

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9、精神抚慰金问题。（1）在直接侵权和非直接侵权上，直接侵权造成的人身损害计算精神抚慰金。非直接侵权造成的人身损害（如提供劳务者受害、义务帮工损害等案件，无实际侵权第三人，受害人有明显过错的）是否可以不计算精神损害抚慰金？

非直接侵权的往往承担的是替代责任，如雇员在从事雇佣活动中受第三人侵权，雇员起诉雇主，雇主就承担的是替代责任，对受害人是否给予赔偿精神损害抚慰金，是看受害人精神是否受到严重损害，而不关注赔偿责任主体，如果受害人精神受到严重损害，应给予赔偿精神损害抚慰金，当然受害人有重大过错的，可以考虑不予赔偿。

（2）在计算方法上，是在总损失赔偿之外单独计算，不按责任比例折合，还是将精神损害抚慰金计入总损失赔偿额中，然后再按责任比例赔偿？

实践中有很多法院将精神抚慰金计入总损失数额再按比例赔偿，这种

做法是不对的，应单独计算。因为精神抚慰金数额的确定，与其责任比例并不对应，物质损失是按过错责任确定比例，精神抚慰金的确定是依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，第十一条规定：受害人对损害损失和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。所以受害人有重大过错，可以免除侵权人的精神损害赔偿责任，而其物质损失是不能免除的，而应按过错责任比例赔偿。

（3）关于侵权案件中，精神损害抚慰金标准确定问题。

省院2011年会议指导意见中规定：侵权致人损害，未造成严重后果的，受害人请求精神损害抚慰金赔偿的，一般不予支持；侵权致人损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方

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式、侵权清洁、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。具体标准：侵权人为自然人的，一般精神损害赔偿标准为1000-5000元；严重精神损害，赔偿标准为5000元-10000元。侵权人是法人或者其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿。损害后果特别严重的，可在上述基础上适当提高赔偿标准。

实践中，一般情况下侵权致人损害案件，构成伤残的才可以认为造成严重后果，才赔偿精神损害抚慰金，至于民事侵权精神损害赔偿司法解释规定的其他情况不在此列。精神抚慰金侵权人是自然人的一般情况下不得超过10000元，侵权人是法人或其他社会组织的，一般情况下不得超过100000元。

（10）、建设施工人借用资质承揽工程后又将工程转包给第三人，施工过程中工人受伤并将转包人起诉，该案中责任主体如何确定？资质享有人是否应承担责任，若承担，承担比例多少为宜？

人损司法解释第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。在上述情况中，第三人为雇主，雇主承担赔偿责任，转包人和资质享有人应承担连带责任。因为转包人借用资质、又转包给无资质的第三人，资质享有人出借资质，均有过错，与雇主具有共同的过错，在一定意义上构成共同侵权。

四、民间借贷纠纷。

1、保证合同中保证期间的抗辩问题。

《担保法》第25条，第26条，对保证期间作了明确规定，债权人未在保证期间内按照《担保法》所规定的方式向保证人主张权利的保证人免

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除保证责任。保证期间作为除斥期间，可以发生消灭保证债权的法律效果。有种观点认为，如果债权人向保证人主张权利，而保证人未提出已过保证期间抗辩的，就应当认为保证人放弃了抗辩的权利。法官能否主动审查并援引保证期间已过的抗辩，对案件作出裁判？

保证期间是除斥期间，并非诉讼时效，根据担保法第二十五条、第二十六条的规定，一般保证债权人在保证期间未提起诉讼或仲裁，连带保证债权人在保证期间未主张权利，保证人免除保证责任，发生保证债权消灭的法律效果。所以在目前现行法律没有规定的情况下，对保证债权是否存在，应作为法院审理的对象，不能简单以保证人未抗辩即不予审查。 2、关于夫妻一方以个人名义举债，另一方承担共同返还责任的问题。《婚姻法解释（二）》第24条规定体现以夫妻内部关系不能对抗善意第三人，并不意味着判决夫妻共同偿还既认定为夫妻共同债务。从举证责任分配看由夫妻一方承担还是债权人方承担？

对该问题省院2011年会议纪要曾有指导意见，夫妻一方以个人名义举债所负的债务是否构成夫妻共同债务，除根据《婚姻法解释（二）》第24条规定认定外，还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定，不能简单地将婚姻关系存续期间，夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。在举证责任的分配上，夫妻一方在婚姻存续期间举债并主张属于夫妻共同债务的，举债人应当承担举证责任，即证明举债用于夫妻共同债务或夫妻有共同举债的合意。至于债权人主张夫妻一方举债为夫妻共同债务的，会议纪要没有规定，应根据“谁主张谁举证”的原则，由债权人举证证明举债用于夫妻共同债务或夫妻有共同举债的合意，否则不予支持。

3、民间借贷纠纷案件中，原告提供的借据，经被告质证不认可是被告书

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写，此时，法官应该如何分配举证责任？

民间借贷是实践性合同，以交付借款为生效要件，所以原告应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任，认定借贷关系不能单纯依据借据，还要结合其他相关证据去认定（如付款凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等）。对于原告提供的借据，被告否认借据为其所写，法官应对借据进行适度审查，如果原告提供的借据与被告的字迹基本相似，原告举证责任完成，根据举证能力，应由被告承担举证责任，如果原告提供的借据与被告的字迹明显不符，应由原告承担举证责任。实践中往往通过文鉴处理，上述第一种情况由被告申请，第二种情况由原告申请。

4、关于债务加入问题。册山法庭审判实践中遇到债务加入的问题，对债务加入的认定标准及债务加入后的债务人应承担连带责任还是其他责任有疑问。

债务加入是最高法院通过判例确认的，现行法律没有规定。债务加入是合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，合同中的债务人不退出合同关系，第三人构成债务加入，合同的第三人退出合同关系则构成债务转移。债务加入后，第三人对债务人的债务承担连带责任， 5、民间借贷案件一是被告下落不明，包括借款人、担保人，无法送达，公告送达认定借条的真实性有难度；二是被告以银行转账方式等抗辩已经偿还或部分偿还，但借条未收回、出借人否认偿还事实。

第一种情况，前边已经讲过，民间借贷案件，债权人除了提供借条外，还要提供付款凭证等证据相关证据证明。如仅提供借条，借款人、担保人又找不到无法核实的话，动员原告撤诉，原告不撤诉，按原告举证不足驳回其诉讼请求。第二种情况，应审查还款时间、有无其他经济往来，还款

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时间在借条之后，又无其他经济往来的，应认定为还款，还款时间在借条之前的，不予认定。对有其他经济往来，能够查清的，一并对账，不能查清的，还款部分不予认定。

6、在审理保证合同纠纷案件时，保证人死亡，原告要求其遗产继承人作为被告诉讼，其遗产继承人是否承担保证责任？

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债权人对保证人享有的保证之债，保证之债是保证人的个人债务，保证之债能否转移，目前法律没有规定，为保护债权人利益和交易安全，可以追加其遗产继承人为被告承担保证责任，但其保证范围仅限于继承遗产，其遗产继承人享有保证人的所有权利，包括抗辩权、追偿权等。

7、在审理债权转让合同纠纷案件时，因债务人下落不明，债权人经公告方式将债权转让原告，原告提起诉讼，被告仍无法送达诉状副本及传票，经公告送达诉讼材料，被告仍不能到庭应诉，其债权转让是否有效？原告诉求能否支持？

合同法第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。对通知的方式实践中争议较大，一种观点认为在受让人起诉之前必须先行通知，通知是受让人起诉的前置程序，只有先行通知债权转让才发生效力。另一种观点认为当事人起诉即构成通知，债权转让自然发生效力。目前庭里多数意见还是第一种观点。这里在问题中有的提出应由谁通知的问题，根据上述规定，应当是债权人通知。至于公告问题，债权人转让债权，必须通知到债务人，债权人或受让人适用公告方式，在不能证明债务人已知悉的情况下不发生债权转让效力。对于已经通知债务人债权转让发生效力，法院因适用其他方式不能送达诉状

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副本及传票，而适用公告送达，根据民事诉讼法第九十二条的规定具有送达效力。

8、在审理民间借贷纠纷过程中，原、被告双方既有利息的约定，又有违约金的约定，原告既要求利息又要求违约金的，其请求能否获得支持? 省院2011年会议纪要已有指导意见，内容为民间借贷的利息是指从借款人借款之日至还款之日产生的利益，而民间借贷的违约金是指借款人逾期偿还借款本金应承担的违约责任。对于民间借贷合同明确约定借贷利息的，应当按照约定支付利息，但借贷利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。省院会议纪要的理论依据是借款利息属于法定孳息，支付违约金是违约责任的法律后果。实践中很多将利息视为违约责任，这一点需要注意，这恐怕也是提出这个问题的原因。

9、民间借贷案件中，借款人所出具的借据没有约定还款时间，担保人仅是以担保人的身份在借据上签字，此类情形保证期间的起算日应如何界定的问题。

保证期间按照担保法的规定自主债务履行期届满之日起算。但对借款中没有约定还款时间，其保证期间的起诉日如何起算，应看法律规定的主债务届满之日的确定。《民法通则》第88条第一款第（二）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行，债权人也可以随时要求债务人履行债务，但应当给对方必要的准备时间。《合同法》第62条第（四）项也作了同样的规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。基于上述主债务届满之日的确定，《担保法》解释第33条规定：主合同对主债务

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履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债务人要求主债务履行义务的宽限期届满之日起计算。至于宽限期限应根据案情把握。

五、其他问题。

1、一块土地存在两套审批手续，是否属于法院受案范围？如果属于法院受案范围，如何进行认定？

如果两套审批手续属于同一权利人，不会存在纠纷，自不赘言。两套审批手续属于不同的权利人，发生纠纷是否属于法院民事案件受案范围。首先要看土地的性质，传统上土地纠纷往往以侵权处理，而最高法院《民事案件案由规定》将土地使用权纠纷列在物权纠纷之中，包括土地承包经营权纠纷，建设用地使用权纠纷，宅基地使用权纠纷，这是物权法颁布后的变化，要注意这一点。如果土地属于承包地，双方均有承包手续，应作为民事案件受理。如果土地属于建设用地或宅基地，因为土地使用权的获得来源于行政批准，在民事案件中法院无权对行政机构就土地使用权的审批的合法性作出审查，如果一块土地上存在两套有效的属于不同权利人的审批手续，应按土地使用权争议由政府部门按土地管理法第十六条处理，人民法院不能作为民事案件受理，受理之后也要驳回起诉。

2、如何采用传真、电子邮件等电子送达方式进行送达，突破直接送达难的常规做法，提高送达效率。

采用传真、电子邮件等电子送达方式是2012年新修订的民事诉讼法新增加的送达方式。适用的条件和范围：（1）首先是受送达人同意，受送达人不同意的不能适用。（2）、送达的诉讼文书包括两种，一种为当事人提供的文书，如起诉状、答辩状、证据目录、管辖权异议申请书等，另一种为法院制作的文书，如案件受理通知书、开庭传票等，注意判决书、裁定书、调解书不适用电子送达方式。具体操作方式：首先由受送达人自

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行提供传真号码、电子邮箱，提供的方式可以采取填写确认书等足以证明为受送达人提供的方式，然后将诉讼文书通过传真、电子邮件发送至受送达人确认的传真机、电子邮箱，送达日期以发往受送达人确定的电子系统时，视为送达，因受送达人原因未实际收到诉讼文书的责任由受送达人自行负担，受送达人不得以其并未实际接收到诉讼文书为由主张送达不生效力，当然因传输系统出现障碍另当别论。因为没有回执，所以实践中要将诉讼文书发出及到达对方系统的证据入卷作为回执。 3、实现担保物权案件的程序及裁定书制作问题。

实现担保物权方式经历了立法的不同阶段，下面梳理一下：最早的是民法通则第89条第1款第（2）项，以其规定，债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。上述规定抵押权实现方式仅是折价或者变卖，不包含拍卖，该条并未对抵押权实现的公力救济程序作出明确规定。1995年10月1日施行的《担保法》第53条第1款规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。该法增加了拍卖方式，同时规定了公力救济程序，在抵押权实现的途径上当事人可以协商解决，协商不成的抵押权人可以向法院提起诉讼。1999年《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该规定突破了担保法通过诉讼实现担保物权的方式，可以直接向法院申请。《物权法》第195

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条第1款、第2款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押权人未就抵押权人实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该规定改变通过诉讼实现抵押权的方式。物权法对质权、留置权公力救济方式未做明确规定，但根据物权法第219条第2款有关质权实现途径的规定、第236条第1款有关留置权实现途径的规定中，均有“也可以就拍卖、变卖”担保财产所得的价款优先受偿的表述来看，出质权人，留置权人也可以申请法院拍卖、变卖担保财产。除了抵押权人、出质权人，留置权人，根据物权法第220条规定，出质人可以请求质权人在债务履行届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。第237条规定：债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。该两条规定出质人、债务人也可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

担保物权实现案件到底适用什么程序，担保物权实现案件程序列在民事诉讼法第十五章特别程序中，且根据第一百九十条规定：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。可以看出拍卖、变卖担保财产裁定是适用特别程序审理特殊案件作出的裁定，而非执行裁定。具体程序是：一、申请与受理。根据民诉法第196条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向担保财产所在地或者担保物权

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登记地基层人民法院提出申请。申请人需要提交相关材料：第一、担保物权成立的证明文件，如主合同、担保物权合同、担保物权权利凭证等。第二、担保物权实现条件的证明，提供“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”的证据。对担保实现物权案件是由那一个庭受理，目前上级法院无规定，应看各院的规定。二、审查与裁定。人民法院对申请所附主债权与担保材料进行形式审查后，符合法律规定的，裁定对抵押财产进行拍卖、变卖。不符合法律规定的，裁定驳回申请，申请人可以向人民法院提起诉讼。

4、《物权法》第十九条规定的不动产异议登记制度规定，提出异议登记后的起诉是民事确认之诉还是行政诉讼。

物权法第十九条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记薄书面同意更正或者有证据证明登记由有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。不动产登记簿记载的不动产因其公示性具有推定物权效力，异议登记是真正权利人及利害关系人针对不动产登记簿的正确性提出异议而向登记机构申请的登记。登记机构的异议登记是为保护真正权利人及利害关系人利益的一种临时性行政措施，具有暂时中断物权效力的法律效果，使物权处于待定状态，异议人必须在异议登记之日起十五日起诉，不起诉异议登记失效，物权登记恢复效力。对于异议人起诉的性质，诉讼是异议人与不动产登记权利人对不动产物权产生的争议而引起的，基于登记部门对权属登记只进行形式审查，不进行实质审查，没有裁决不动产权属的职能，所以赋予异议

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人提起诉讼的权利，以期通过诉讼解决不动产归属，该诉讼是民事确权之诉，因异议登记物权效力处于待定状态，异议人无权再对不动产登记提起行政诉讼。

5、公民代理中，近亲属关系的证明如何认定？

公民代理范围前边已讲过，公民代理的近亲属包括夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，关系证明可由当事人所在社区（包括村委会、居委会）、所在单位出具证明，或提供相关户籍证明。 6、送达问题：如何认定代收人的资格问题？

这涉及直接送达的问题。民事诉讼法第八十五条规定，“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”该法第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”

7、案件闭庭后，在判决书送达时，多个被告中，有一个被告死亡的应作何处理的问题。

应分情况处理：1、在判决时间前死亡的，当事人死亡不再具有民事权利和行为能力，应变更当事人的遗产继承人为被告，根据遗产继承人是否继承遗产的情况作为判决。2、在判决时间后死亡的，基于判决的时效

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性，死亡当事人在裁判前具有民事权利和行为能力，将判决送达当事人的遗产继承人，如果死亡当事人在判决中承担责任的，在上诉程序或执行程序中征求遗产继承人的意见，如果遗产继承人继承遗产，则在上诉程序或执行程序中变更当事人。

8、执行异议之诉，主要涉及到案外人对被执行财产的权利提出异议，尤以不动产居多，在审判实践中，常遇到因历史原因未颁发产权证的房屋以及在农村私建未取得产权的违法建筑，对这两类房屋均基于未取得合法的产权而现实存在的建筑物，对此如何进行认定，是否可以以建筑物系违法建筑而不进行所有权的确认。

这涉及不动产物权取得的问题。不动产物权取得大致分为两类，一种是基于法律行为而取得；另一类则是基于法律规定、法院判决、公用征收、继承以及事实行为等而取得。第一类基于法律行为而取得，需要登记才发生物权效力。物权法第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。从该条规定看，不动产物权的取得必须经过登记，否则不发生物权效力。另一类主要是物权法第二十八条、二十九条、三十条等取得方式，不以登记为要件。如第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时就发生效力。从该条规定可以看出因合法建造房屋，自行为成就之时即原始取得所有权，没有办理登记的不影响其所有权的取得。问题中提出的因历史原因未颁发产权证的房屋，虽然未登记，但不影响对其所有权合法享有的确认。当然处分该房屋时，不经登记，不发生物权效力，物权法第三十条明确规定：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。对于农村私建的房屋

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