2011年新起点系统强化班民法-钟秀勇讲义

第一部分民法总则（3星一定要掌握，2星应该要掌握）

第一讲民法的内容与技术

（民事法律关系）

民法的内容有二：①利益（人格利益、身份利益、财产利益）归谁支配。②调整支配利益的变动，又分为二：（a）支配利益的不正当变动应如何矫正。（a）支配利益的正当变动应如何保障。前者是民法的中心内容，是民法制度的目的。后者是服务前者的工具和手段。

内容决定形式，形式反作用于内容。为了完成调整利益支配与利益变动的使命，民法采用了两种技术手段：①绝对民事法律关系。②相对民事法律关系。所以，民法就是六个字：民法法律关系。

绝对民事法律关系的规范功能是：决定利益归谁支配，并排斥他人的干涉。其采用的技术就是赋予支配者以支配权。以支配权为内容建构的法律关系就是绝对民事法律关系，其要素有三：①权利主体（享有物权、人格权、身份权、知识产权的人）和义务主体（支配权人以外的任何不特定第三人）。②权利客体（支配权支配的对象：物、人格利益、身份利益、创造性智力成果和工商业标记）③内容：支配权（支配权人直接支配并享有特定的利益，并排斥他人干涉）与对应的义务（义务人负有不侵害支配权的不作为义务）。

相对民事法律关系的规范功能有二：①对支配利益的不正当变动予以矫正。②对支配利益的正当变动予以保障。其采用的技术就是赋予特定当事人以请求权，通过请求特定的对方当事人作出一定行为，实现对支配利益不正当变动的矫正和正当变动的保障。以请求权为内容构建的法律关系就是相对民事法律关系，其要素有三：①权利主体（享有债权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权的人）和义务主体（应对方的请求应当为一定行为或者不为一定行为的人）。②权利客体（请求权作用的对象：义务人的特定行为）。

③内容：请求权（请求特定人作为一定行为或者不作出一定行为）与对应的义务。

（一）支配与支配利益不正当变动的矫正

一、对财产利益的支配

（一）对物的支配

【例一】甲对A房屋享有所有权。则在民法上，A房屋的占有、使用、收益、处分的利益归属于甲。①甲对A 房屋享有所有权，该所有权在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。②甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成财产所有权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。③建筑物区分所有、共有制度应优先适用。

【例二】甲对A房屋享有所有权。①乙侵夺该房屋。甲对A房屋的所有权不因此消灭，但在甲、乙间成立返还原物请求权关系（请求权基础为《物权法》第34条），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。②乙的行为或者物件对A房屋构成妨害或者具有妨害的现实危险，在甲、乙间成立排除妨害请求权、消除危险请求权法律关系（请求权基础为《物权法》第35条），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。③上述法律关系不适用诉讼时效，其成立不以当事人的故意（过失）以及甲遭受损失为构成要件。

【例三】甲对A房屋享有所有权。（1）邻居乙在家卧床抽烟，引发大火，大火蔓延，烧毁A房屋。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第6条第一款），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系，该法律关系的成立建立在四个事实层面上：①所有权遭受损害及经济利益上的损失；②乙实施了加害行为；③乙具有过错；④加害行为与损害间具有因果关系。（2）邻居乙饲养的数只野牛因不明原因发狂，将A房屋墙面抵破数处。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第78条），该法律关系的成立建立在三个事实层面上：①所有权遭受损害及经济利益上的损失；②乙实施了加害行为；③加害行为与损害间具有因果关系。（3）乙在梦游中将A房屋点燃，A房屋毁坏严

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重。在甲、乙间成立法定补偿之债的法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第33条第一款后段），该法律关系的成立建立在三个事实层面上：①完全民事行为能力人乙陷入无意识状态且致人损害；②乙对陷入无意识状态无过错；③衡诸甲、乙的经济状况，由乙对甲适当补偿尚属公平。

【例四】甲对A房屋享有所有权。甲在维修A房屋时，施工人员误取乙所有的木材作为A房屋的屋梁。①乙对木材的所有权因附合而消灭，甲取得附合物的所有权。②甲取得所有权具有法律上的原因，但取得木材的利益不具有法律上的原因，甲、乙间成立不当得利之债法律关系（请求权基础为《民法通则》第92条）。该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。

【例五】甲对A房屋享有所有权。甲因出国留学一年，将房屋钥匙交给邻居乙保管。乙将自己的房屋出卖后，暂时没有住处，搬入A房屋中居住10个月，甲回国后始知其事。①乙取得对A房屋的占有、使用利益欠缺法律上的依据，甲、乙间成立不当得利之债法律关系，甲是否具有出租A房屋的打算，在所不问。②如果乙的使用造成A房屋的损害，甲、乙间成立侵权损害赔偿之债法律关系。

【例六】甲对A房屋享有所有权。甲外出打工期间，台风来袭，乙担心A房屋倒塌伤及己屋，向丙借钱5000元，对A房屋予以加固。①在甲、乙间成立无因管理之债法律关系（请求权基础为《民法通则》第93条），乙的行为具有违法阻却事由，不构成侵权。②作为债权人，乙有权请求甲补偿因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务、遭受的人身或财产损害。③根据合同的相对性，丙无权请求甲返还5000元，旨在维持乙、丙之间的抗辩。

（二）对占有利益的支配

【例一】甲将房屋出租给乙，租期届满乙拒不返还房屋。因甲已将房屋出租给丙，丙忍无可忍，找人将乙赶出房屋，将乙的物件搬出房屋。①乙对房屋无权占有，该占有的利益虽不能最终归属于乙，但亦受一定程度的保护。②丙采用法律禁止的私力剥夺乙对房屋的占有，乙、丙间成立占有回复请求权法律关系（请求权基础为《物

（三）对无形财产利益的支配

【例一】甲对A樱桃的生产方法享有专利权。①对A樱桃之生产方法这一财产利益（专利技术方案）归属于甲，甲对其享有专利权。该权利在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。②甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成专利权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。③根据《专利法》第11条的规定，甲有权禁止任何人未经许可，为生产经营目的实施下列四种行为：使用该专利方法，许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品（A樱桃）。④若有人擅自实施前述行为，则与甲成立侵权之债法律关系或者不当得利之债法律关系。

二、对人格利益、身份利益的支配

【例一】甲与乙结婚，生子丙。（1）甲对自己的生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像、隐私（乃至抽象人格平等、人格独立、人格尊严、人格自由）等人格利益享有人格权，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。（2）甲对和乙同居、乙对自己忠实、乙扶养自己、继承乙的遗产等身份利益享有身份权，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。（3）甲对和未成年的丙同居、对丙照看的利益、对（在自己老无所依时）丙赡养自己等身份利益享有身份权。（4）甲和甲以外的人形成人身权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：人身法律关系、绝对民事法律关系、调整性民事法律关系。

权法》第245条）。该法律关系在性质上属于：财

产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系、

单一法律关系。

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【例二】甲与乙结婚，生子丙。①丁打伤甲，侵害了甲的健康权和财产权，甲、丁间形成侵权之债法律关系，

该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。②丁擅自使用甲的肖像做广告，甲、丁间成立侵权之债或者不当得利之债法律关系。③丁打伤甲，致甲失去劳动能力，致乙和未成年的丙无生活来源，乙、丁以及丙、丁间成立侵权之债法律关系，丁应赔偿抚养费、精神损害。④丁拐卖丙，侵害了甲、乙的身份权，在甲、丁以及乙、丁之间成立侵权之债法律关系。⑤丁和乙同居，乙和丁侵害了甲的身份权，无

过错的甲有权在离婚时请求乙承担损害赔偿，但根据现行法，甲无权对丁主张损害赔偿。

（二）支配利益的放弃、移转、交换

一、财产利益的放弃、移转、交换（法律行为制度）

（一） 单方法律行为

【例一】甲将自己的旧电脑扔到垃圾堆，乙拾得后找人修好，交给自己的儿子使用。①甲将电脑扔到垃圾堆时，甲对电脑的所有权消灭，电脑成为无主动产。②抛弃动产所有权属于基于单方法律行为产生的物权变动，法律效果之产生须具备两个事实：（a ）抛弃的意思有效；（b ）放弃对动产的占有。③乙自捡到电脑并决定保有时，取得电脑所有权。④乙属于基于先占取得无主动产所有权，法律效果之发生依赖于须具备三个事实（事实构成）：（a ）对象为无主动产；（b ）须以所有的意思占有；（c ）不违反法律禁止性规定，且不与他人依法享有的先占权相冲突。

【例二】甲捐助10元人民币，成立法学研究基金会。①自基金会法人成立时，甲对10万元丧失所有权，基金会法人取得10万元的所有权。②捐助属于无相对人的民事法律行为。

【例三】甲早年丧偶，有三子一女。由于子女经济条件较好，甲订立遗嘱，将自己的全部遗产遗赠给保姆乙。①甲死亡时，甲丧失民事权利能力，甲对遗产的所有权消灭。②甲死亡时，乙取得遗产的所有权。③遗嘱属于无相对人的单方民事行为。

（二）双方法律行为

【例一】甲、乙约定，甲以A 房屋与乙的B 首饰互易。（1）甲、乙的约定系双务合同，属于双方民事法律行为，如果甲、乙的约定成立且生效，甲、乙间成立合同之债法律关系，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、复合法律关系、调整性法律关系。（2）如果甲、乙的约定成立且生效：①甲对乙享有债权请求权，其作用为请求乙交付B 首饰并移转所有权，其客体为乙的给付行为；②在乙交付之前，乙依然对B 首饰享有所有权，甲对B 首饰不享有支配权，如果乙复将B 首饰出卖于丙并交付，属于有权处分，丙取得B 首饰的所有权，甲只能对乙主张违约损害赔偿（此时甲、乙间成立保护性法律关系）。③乙交付B 首饰于甲，则发生物权变动，乙对B 首饰的所有权消灭，甲继受取得B 首饰的所有权。（3）如果甲、乙的约定成立且生效：①乙对甲享有债权请求权，有权请求甲交付房屋并移转所有权。②自甲给乙办理A 房屋的过户登记，甲丧失对A 房屋的所有权，乙继受取得A 房屋的所有权。

上图什么时候才会变成下图？这属于物权变动的问题。通过交换发生的支配变化。

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根据《物权法》的规定：上述支配利益的移转须依赖于两方面的事实构成：①法律行为有效（意思表示理论、法律行为的成立、法律行为的效力制度）。②物权变动的公示（登记与交付）。

（三）代理

【例一】甲授予丙以代理权，丙以甲的名义与乙达成协议，甲以其A 房屋与乙的B 首饰互易。①像这样，使由本人（甲）以外的人（丙）所为之行为的效果有可能归属于本人的制度，便是代理制度。②代理制度的本质就是通过他人完成自己享有法律后果的民事法律行为，这就是代理制度在民法中的定位。

二、人格利益、身份利益的移转（法律行为制度）

原则上，人格权和身份权属于专属权，不得抛弃，亦不得转让和继承。但存有若干例外。法律允许部分人格利益和身份利益通过法律行为移转，这样的法律行为称为身份行为。但法律对于这样的法律行为设有诸多限制，例如：①离婚协议不得代理。②捐献器官的合同不得强制执行。

【例一】甲和乙公司约定，乙公司可使用甲的肖像做广告一年，报酬为300万元。①通过该合同，乙公司取得对甲之肖像在一定范围内的使用、收益权能。②甲对肖像利益的排他支配因该合同而受到限制。

【例二】甲3岁时，甲的父母与乙夫妇签订收养协议，由乙夫妇收养甲，双方依法办理了收养登记。①通过收养这一双方法律行为，自收养登记时起，甲与生父母的父母子女关系消灭，彼此不再享有身份权。甲与乙夫妇形成父母子女关系，彼此享有身份权。②若半年后，甲的生父母依法解除收养关系（该权利属于形成权），则通过解除这一单方法律行为，甲与生父母的父母子女关系自行恢复，甲与乙夫妇的父母子女关系消灭。

三、时间对于请求权的效力（诉讼时效制度）

【例一】甲、乙约定，甲以其A 房屋与乙的B 首饰互易，乙交付B 首饰的期限为2009年4月1日。甲向乙交付房屋并办理过户登记后，乙一直没有交付首饰，甲也一致未予理会。2020年8月8日，因上海举办奥运会，甲才想起此事，要求乙交付B 首饰。①甲请求乙交付B 首饰的诉讼时效期间为二年，自2009年4月2日开始计算，2011年4月1日届满。②甲于2020年8月8日首次主张债权请求权，其债权并未消灭，但乙享有抗辩权。③若乙主张诉讼时效经过的抗辩，则甲的债权请求权不得诉请强制执行。

（三）民法的体系与民法总则的内容

作为规范体系，民法服务于以下任务：①为了确定支配利益的归属，民法赋予利益的支配主体以支配权，

并以支配权为核心形成绝对民事法律关系。②当支配利益出现正当变动时，民法赋予利益的支配主体以请求权（物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、缔约过失损害赔偿请求权），并以请求权为核心形成相对民事法律关系，对支配利益的不正当变动予以矫正。③当利益的支配者基于真实的意思表示希望放弃或者移转支配利益时，民法主要赋予当事人以合同债权请求权，并以请求权为核心形成相对民事法律关系，保证支配利益的正当变动。

更简略地说，民法采用的技术就是区分支配权与请求权（或者，狭义一些表述，就是区分物权与债权），并以支配权与请求权为中心构建不同的民事法律关系，赋予不同的法律效果，实现对利益的静态调整与动态调整。这就是民法的体系，民法大厦就是建立在支配权与请求权二分的基础之上，它们是民法的基石。

民法总则采用提取公因式的方法，对诸多民事法律关系中具有共性的事项（共通的部分）进行抽取，作出概括抽象的规定，主要目的有二：①节约立法成本。民法总则关于法律关系共通的规定具有普遍适用性，无需在分则中重复规定。②增强民法的形式理性与逻辑性，有利于形成体系，提高民法制度的能见度。

民法的全部内容就是六个字：民事法律关系。民法总则就是九个字：民事法律关系的要素。

民事法律关系类型图

绝对民事法律关系（物权、知识产权、人格权、身份权法律关系）民事法律关系

相对民事法律关系（合同、侵权不当得利、无因管理、缔约过失）

民法总则结构图

自然人（权利能力、宣告死亡）

权利主体

法人、其他组织（权利能力、成立、消灭）

权利客体（物、人格利益、身份利益、无形财产、给付）

民法总则权利内容

权利的权能（支配权、请求权、抗辩权、形成权）

基于意思表示的权利变动（法律行为、代理、行为能力）

权利变动

基于时间经过的权利变动（诉讼时效）

（四）民事法律关系部分知识点的简要归纳

一、民事法律关系的分类（★★）

民事法律关系可按不同标准分类如下：①财产法律关系和人身法律关系（分类标准：是否直接具有财产内容）。②绝对民事法律关系和相对民事法律关系（分类标准：义务主体是否特定）。③单一民事法律关系和复合民事法律关系（分类标准：是否只有一组权利义务关系）。④调整性民事法律关系和保护性民事法律关系（分类标准：是否因违法行为而成立）。⑤主民事法律关系和从民事法律关系（分类标准：能否独立存在）。

二、民事法律关系的要素（★★）

1．主体。指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类：①自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。

②法人。③其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。

2．内容。民事法律关系的内容保护权利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为核心内容。3．客体。指权利、义务指向的对象。不同的民事法律关系具有不同的客体：①物权法律关系的客体是物和权利。②人格权法律关系的客体是人格利益（生命、健康、肖像、姓名等）③身份权法律关系的客体是身份利益（同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。④知识产权法律关系的客体是创造性智力成果与工商业标记（作品、技术方案、标记）。⑤债权法律关系的客体是给付（债务人的作为或不作为）。

【例一】甲学校与乙教师签订独家授课合同。①该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。②甲的给付为作为：支付课酬。③乙的给付包括作为（授课）和不作为（不得在其他机构讲授类似课程）。④这一法律关系只有客体（标的），却没有标的物。

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【例二】甲、乙约定，甲向乙出售汽车一辆，价格30万元。①该合同的客体是甲交付汽车并移转所有权的行为，以及乙支付价款并移转所有权的行为。②汽车不是合同的客体（标的），汽车是标的物。

【例三】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》，这幅画本身是物，为所有权法律关系的客体。其构图、色彩，笔法等要素所形成的“表达”（expression）是“作品”（work），作品才是著作权法律关系的客体。因此，甲将该画出卖给乙并交付后，发生如下法律效果：①乙取得该画（作品载体）的所有权；②乙取得该作品原件（不包括复制件）的展览权；③这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。

【例四】辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。①专利法律关系的客体是这一发明的技术方案（sheme），即权利要求书（claim）描述的全部必要技术特征所构成的完整技术方案（发明专利patent）。②辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物，为所有权法律关系的客体。

（2008－3－1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？

A．民事法律关系只能由当事人自主设立

B．民事法律关系的主体即自然人和法人

C．民事法律关系的客体包括不作为

D．民事法律关系的内容均由法律规定

【答案】C

三、民事法律事实（★★）

1．概念与类型。民事法律事实，指依照法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。

民事法律事实分类图

状态

自然事实事件绝对事件

相对事件

民事法

律事实民事法律行为

表示行为意思通知

准民事法律行为观念通知

行为情感表示

非表示行为：事实行为

2．下列事实不属于民事法律事实

（1）好意施惠关系。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件；④参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤指路。

好意施惠关系的法律效果：①不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任）。②不排除侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立之债）。

（2005－3－22）甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？

A.由乙承担违约责任

B.由乙承担侵权责任

C.由乙承担缔约过失责任

D.由甲自己承担损失

【答案】D

（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。

（3）婚约。我国民法认为婚约（订婚）不具有法律效力，婚约不是合同，不属于民事法律事实。需要稍作注

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意的是：支付“彩礼”属于法律事实，为附条件的赠与合同。赠与人原则上不得请求返还已经支付的彩礼。不过，根据《婚姻法解释（二）》第10条规定了三种例外：①双方未办理结婚登记手续的；②双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；③婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。

（4）合同界域之外的约定。有些约定貌似合同，但是按其性质不宜采用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，则属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。

【例一】甲男与乙女非婚同居期间约定，乙女应按时服用避孕药。乙女想生个小孩，借以“拴住”甲男，便暗中停服药物。乙女生下小孩后，甲男与乙女分手。乙女代小孩起诉，法院判决甲男支付小孩抚养费。甲男则以乙女违反约定给自己带来损失为由，诉请乙女赔偿自己所支付的抚养费。①法院认为，甲男与乙女的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，该领域不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同关系。

②甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定”，不构成合同，甲男不得诉请乙女承担违约责任。③此为德国著名判例，具有考查可能性。

（2006－3－1）下列哪种情形成立民事法律关系？

A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

【答案】C

（2010－3－1）下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？

A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任【答案】C

四、民事权利的分类（★★★）

（一）形成权、抗辩权、支配权、请求权（区分标准：权利的作用）

1．形成权

（1）形成权的概念。指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。

（2）形成权的类型。第一大类是财产法上的形成权，分为两小类：①债法上的形成权：（效力待定合同中的）追认权（《合同法》第47、48条）、（可撤销合同中的）撤销权（《合同法第54条》）、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（《合同法第99条》）、债务免除权、合同解除权（《合同法第94条》及其他法定解除权与约定解除权）、（试用买卖合同中）买受人的认可权（《合同法第171条》）、（间接代理中第三人的）选择权（《合同法第403条》）。②物权法上的形成权：典物回赎权、共有物分割请求权（（《物权法》第99条），名为请求权，实为形成权）、按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）。第二大类是身份法上的形成权，分为两小类：①继承法上的形成权：遗嘱撤销权（《继承法》第20条）、继承权抛弃（《继承法》第25条）、受遗赠权抛弃（《继承法》第25条）、遗产分割请求权。②婚姻法上的形成权：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（《婚姻法》第11条）、离婚请求权（《婚姻法》第32条）、收养关系解除权。

需要注意的是：形成权还有另一种分类：①单纯形成权。指无需通过诉讼即可行使的形成权。②形成诉权，又称间接形成权，指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。

（3）形成权的特点：①形成权无对应的义务。②形成权具有从属性。形成权须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。③行使形成权的行为属于有相对人的单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利，无需经对方同意即可生效，但须向对方作出）。

（4）形成权的行使：①形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。需要注意：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、认定合同无效的请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。②形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，

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有效。③形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种。

（5）下面两种权利不是形成权：①债权人撤销权（《合同法》第74条），出题人采用折衷说，认为债权人撤销权为综合性权利（包括请求权能与形成权能），故不属于形成权。②效力待定合同中相对人的催告权（《合同法》第47、48条），因为催告不会直接引起权利的变动。

（2003－3－34）在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？

A.被代理人对越权代理进行追认

B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示

【答案】ACD

（2005－3－58）下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？

A.形成权只能通过明示方式行使

B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

C.债权人撤销权属形成权

D.形成权不受诉讼时效期间的限制

【答案】BD

2．抗辩权

（1）抗辩权的概念与特征。指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。抗辩权具以下特征：①抗辩权限于法律明确规定。约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。②抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你对我有请求权，但你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。③抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御，，请求权和抗辩权是矛和盾的关系（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。（2）抗辩权的类型。分为两类：①一时性的抗辩权，主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人的先诉抗辩权（《物权法》第176条）。②永久性的抗辩权。我国仅有时效经过的抗辩权。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。

（3）抗辩权与狭义的抗辩之区别。

“抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。“狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立（或者已经消灭）。“狭义的抗辩”包括：①权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。②权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。

“狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二：①功能不同。抗辩权的功能在于虽认可对方的请求权存在，但阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。②在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。

（2009－3－1）甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？

A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权

【答案】C

3．支配权

（1）支配权的概念与范围。支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。

（2）支配权的特征：①客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定）。②权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力。④支

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配权原则上均具有排他性。

4．请求权

（1）请求权的概念与特征。指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。请求权具有以下特征：①权利主体特定、义务主体特定。②请求权原则上不具有排他性。（买卖不破租赁、预告登记）③请求权具有非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。

（2）请求权的范围。请求权包括：债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。

需要注意的是：①人格权请求权，指人格权遭受侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。②人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的权利，属于债权请求权。该请求权应适用诉讼时效。

（二）绝对权、相对权（区分标准：义务主体是否特定）

1．绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。

2．相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权

（三）既得权、期待权（区分标准：权利的实现要件是否齐备）

1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。

2．期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：①约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；②条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。

（四）主权利、从权利（区分标准：能否独立存在）

1．主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。

2．从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需役地所有权人的所有权为主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。

（五）财产权、人身权、综合性权利（区分标准：权利标的属性）

1．财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。

2．人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。

3．综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。包括：①知识产权（商标权除外）；②继承权；③社员权（如股权、合作社的社员权）。

（2004－3－1）下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？

A．抵销权是一种形成权

B．知识产权是一种支配权

C．债权请求权不具有排他性

D．支配权不存在对应义务

【答案】D

（2008－3－51）关于民事权利，下列哪些选项是正确的？

A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权（先诉抗辩权）

D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

【答案】ABCD

（2008四川－3－1）关于民事权利，下列哪一选项是正确的？

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A．抵销权属抗辩权

B．权利的行使不都是事实行为

C．支配权的客体只能是物

D．请求权基于基础权利受侵害而发生

【答案】B

民事权利分类图

综合性权利：继承权、社员权

人格权

绝对权人身权身份权

所有权

特定物权用益物权

利益财产权担保物权

（内容）知识产权（著作权较为特殊）

权利相对权：债权、物权请求权、人格权请求权

支配权

权利的作用请求权

抗辩权

形成权

五、民事权利的自力救济（★★）

（一）自助

1．构成要件：①须为保护自己的请求权。包括债权请求权和物权请求权，抗辩权、形成权依其性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得强制执行的请求权（如提供劳务请求权）也不能实施自助。保护他人的权利，不成立自助行为，符合条件的可构成正当防卫或者紧急避险。②情事紧迫，来不及请求公力救济，并且如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现。例如，债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将出国之时被债权人发现，债权人自可对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。再比如，自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，附近又无警察可资求助，即属于来不及请求公力救济，商场有权限制该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品。③不超过必要的限度。具体而言，如果扣押其财物即可达到目的，则不得对财物加以毁损；如毁损其财物即可达到目的，则不得拘束其人身。无论如何，均不得伤害其身体。自助行为超过必要限度的，构成侵权行为。④事后必须及时请求公力救济。自助后，如不及时请求公力救济，不发生自助的效力，行为人将承担侵权责任。

2．自助的法律效果。自助具有违法阻却性，不构成侵权，其所加于债务人之财产、人身自由上的损害，自助行为人不承担责任。

（2002－3－16）一住店客人拒付房钱一早离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定？

A．属于侵权，系侵害人身自由权

B．属于侵权，系积极侵害债权

C．不属于侵权，是行使抗辩权之行为

D．不属于侵权，是自助行为

【答案】D

（2005－3－6）甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？

A.是行使同时履行抗辩权

B.是行使不安抗辩权

C.是自助行为

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D.是侵权行为

【答案】C

（二）紧急避险

1．构成要件：①本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的“急迫危险”。②具有“避险目的”。即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产上之急迫危险而采取避险行动。③避险行为具有“必要性”。④避险行为具有“相当性”。紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成的损害程度。

2．紧急避险的法律效果：（1）因采取措施不当或者超过必要限度，构成“避险不当”。由紧急避险人承担“适当”的民事责任。（2）避险适当的，因避险造成的损害按照以下规则承担：①由引起险情发生的人承担赔偿责任。引起险情的人是否具有过错，在所不问。②如果危险是由自然原因引起的，可以适用公平责任，又受益人适当补偿。（2007－3－18）甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？A．应由乙承担赔偿责任

B．应由甲和乙共同承担赔偿责任

C．应由乙和丙共同承担赔偿责任

D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任

【答案】A

第二讲自然人

一、自然人的民事权利能力（★★）

1．自然人民事权利能力概念与意义

自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力，就不能享有相应的民事权利，不能承担相应的民事义务，被排除在民法之外。

2．自然人民事权利能力的开始

（1）自然人的民事权利能力始于出生。出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。须具备两个条件：①“出”，即脱离母体；②“生”，即脱离母体离后保有生命（无论存活时间之久暂）。

根据《民通意见》第1条，应“依次”按照下列顺序确定出生时间：①户籍证明；②医院出具的出生证明；

③其他有关证明（如接生婆的证言）。

（2）自然人的特殊民事权利能力

自然人的特殊权利能力，指自然人充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的自然人，而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有：①国籍。例如，外国人在我国不得以律师身份执业；外国人在我国不得充当引水员。②年龄。例如，男性满22周岁之前、女性满20周岁之前，均不具有结婚的权利能力。③性别。例如，在我国，同性间不得结婚。

（3）胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护，根据《继承法》第28条和《继承法意见》第45条：①继承时，应当为胎儿（被继承人的遗腹子）保留应继份。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

3．自然人民事权利能力的终止。自然人民事权利能力于生理死亡或者宣告死亡时终止。

（1）生理死亡：又称自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。

（2）生理死亡的推定：根据《继承法意见》第2条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承

【例一】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①可以证明甲、丙先于乙死亡，仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。②由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着，故应推定长辈甲先死亡，丙后死亡。③结果是：甲最先死亡，其遗产由第一顺序继承人乙、丙继承（A为第二顺序继承人，不能继承甲的遗产）；然后丙死亡，其遗产由第一顺序的继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第

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二顺序的继承人B继承。④《继承法意见》第二条的适用前提是“不能确定死亡的先后时间”。

【例二】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①《继承法意见》第2条中所谓的“没有继承人的人”是指除了在同一事件中死亡的人之外，该人没有“其他的继承人”。②丙除了甲、乙之外，没有其他的继承人；而甲还有继承人A、乙尚有继承人B。因此，应推定丙先死亡，丙的遗产由甲、乙继承。③甲、乙均有继承人，且辈分相同，应当推定为同时死亡，甲、乙互不继承，甲的全部遗产由A继承，乙的全部遗产由B继承。④此例彰显了“法律事实”的重要性。

（2008－3－60）王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？

A．推定王某和李某先于女儿死亡

B．推定王某和李某同时死亡

C．王某和李某互不继承

D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

【答案】官方答案为ABCD（本题具有题意不明的严重缺陷，属于典型的错题）

（3）宣告死亡：①被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。②被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。③但被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

【例三】甲下落不明，妻子乙申请宣告甲死亡，法院于2009年9月1日作出死亡宣告的判决。事实上，甲隐没在稻香市生活。①2009年9月1日为甲死亡的日期。自该日起，甲、乙之间的婚姻关系消灭，甲的遗产由甲的第一顺序继承人继承。②假设，甲于2010年9月1日订立遗嘱，遗嘱确定自己在老家的遗产由其母亲丙一人继承，甲于2010年10月10日自然死亡。此时，应依照甲的遗嘱分配其在老家的遗产，取得遗产的人应当将分配的遗产返还给丙，不能返还的，应适当补偿。

（4）死者利益的特殊保护

在法定情形，对死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨、著作人身权等利益依然提供保护，这些法益受到侵害的，死者的近亲属有权以自己的名义起诉，寻求救济。但是，死者的近亲属请求精神损害赔偿的，有顺序限制：①原则上，仅配偶、父母、子女有权作为原告起诉。②没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）作为原告起诉。

二、自然人的民事行为能力（★★）

（一）概念与意义

自然人的民事行为能力，指自然人能够以自己的行为独立行使民事权利和承担民事义务，并且能够对自己的违法行为独立承担民事责任的资格。自然人的民事行为能力的法律意义有二：①行为能力对自然人独立实施的法律行为的效力或产生影响。②根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，构成侵权的，由监护人承担无过错的替代责任。

根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，《民法通则》将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。

（二）完全民事行为能力

1．类型。①成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

2．效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。

（三）限制民事行为能力

1．类型。①10周岁以上不满18周岁的未成年人。②不能完全辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①限制民事行为能力人可以独立实施法律上纯获利益的法律行为，即不负担法律义务的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬）。②限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。

③未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同，属于效力待定的合同。④未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如，限制民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如：《继

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承法》第22条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”

（四）无民事行为能力

1．类型。①10周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①无民事行为能力人可以独立实施法律上纯获利益的法律行为，即不负担法律义务的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬）。在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。②无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人实施其不能独立实施的民事法律行为（合同与单方法律行为），一律无效，不存在效力待定的问题。

（2008四川－3－10）完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？

A．甲丧失手表所有权

B．乙依先占取得手表所有权

C．乙应将手表返还权利人

D．乙的行为构成无因管理

【答案】C

（2009－3－14）小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？

A．小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

B．小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

C．小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D．小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

【答案】C

（2010－3－2）甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？

A．买卖显失公平，甲有权要求撤销

B．买卖存在重大误解，甲有权要求撤销

C．买卖无效，甲为限制行为能力人

D．买卖有效

【答案】D

三、监护（★）

（一）法定监护

1．未成年人的监护人。未成年人（包括未成年的精神病人）的监护人按照下列顺序确定：①父母；②祖父母、外祖父母；③成年兄、姐；④经有关单位同意的其他亲属、朋友。⑤未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

需要注意的是：父母离婚，不影响法定监护关系，父母均为未成年人的法定监护人。《民通意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”未与该子女共同生活的一方承担的是补充责任，即仅在与该子女共同生活的一方无力承担时，由其承担剩余的部分。

2．成年精神病人的监护人。成年精神病人的监护人按照下列顺序确定：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近亲属；⑤经有关单位同意的其他亲属、朋友；⑥精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

（2010－3－3）甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？

A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友

B．监护人可是同一顺序中的数人

C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决

D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定

【答案】B

（二）指定监护

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指定监护，指在有法定监护资格的人对担任监护人“有争议”（包括争当监护人和推脱监护职责），又不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度。指定监护属于法定监护之变种。

1．指定的程序

（1）首先，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，或者由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。这是“必经程序”，未经前述有关单位指定，直接起诉请求人民法院指定的，人民法院“不予受理”。

需要注意两点：①有权指定的部门不包括民政部门；②只能在近亲属中指定。

（2）对指定不服的，应当自接到指定通知之日起的30日内起诉，由人民法院按照特别程序裁决，指定监护人。2．指定监护的效力

《民通意见》第18条规定：“监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”

（三）委托监护

委托监护，指法定监护人依合同的方式将自己的监护职责部分或者全部委托给他人承担而形成的监护。接受监护的人应是本无监护资格的人。需要注意两点：

1．委托监护人不论将监护职责全部还是部分委托给第三人，委托人仍应对被监护人的侵权行为承担民事责任，被委托人只有在确有“过错”时，才负“连带”责任。《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”

2．未成年人在学校、幼儿园等教育机构学习、生活期间，监护关系并未移转，学校、幼儿园等教育机构对未成年人仅负有“教育、管理、保护”的义务，不负有监护的义务。因此，未成年人在校期间致人损害的，法定监护人仍应承担无过错的替代责任；学校有过错的，仅承担与其过错相应的按份责任（学校与家长之间的责任为按份责任）。

（四）监护人的职责

监护人的职责包括：①保护被监护人的身体健康、生命安全；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育。②代理被监护人实施民事法律行为；代理被监护人进行诉讼。③管理和保护被监护人的财产。“非为被监护人的利益”，不得处理被监护人的财产。

四、宣告死亡（★★）

（一）宣告死亡的条件

（1）下落不明达法定期间。①一般情形下下落不明明的，自下落不明之日起满4年；因战争下落不明的，须从战争结束之日起满4年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。②因意外事故下落不明的，自下落不明的之日起满2年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，无期间的限制，可以直接申请宣告死亡。

（2）利害关系人申请。利害关系人的顺序为：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有民事权利义务关系的人。

顺序的意义在于：①前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的，后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡；②同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。此外：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序，直接申请宣告死亡。

（3）法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前应当进行公告：①因意外事故下落不明，并经有关机关证明不可能生存的，公告期为3个月；②其他情形，公告期为1年。（二）宣告死亡的法律效果

1．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，遗产依法继承，婚姻关系消灭。2．被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（2000－2－6）1995年6月17日余某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡，最早应是哪一天才能向法院提出申请？

A．1997年6月17日

B．1997年6月18日

C．1999年6月17日

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D．1999年6月18日

【答案】B（原来的答案为A。司考名题！）

（三）死亡宣告撤销的要件

死亡宣告撤销的要件：①被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。②本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的，不受顺序的限制。③人民法院依法撤销死亡宣告。

（四）死亡宣告被撤销的法律效果

1．身份关系上的效果

（1）婚姻关系上的效果：①配偶尚未再婚的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起“自行恢复”。②如果其配偶已再婚，新的婚姻关系受法律保护。③其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，夫妻关系并不自行恢复。（2）其他身份关系上的效果：被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，该收养关系继续有效。但收养人和被收养人同意解除收养关系，其与子女的身份关系自行恢复。

2．财产关系上的效果

（1）依照继承法取得遗产的人应当返还继承的财产：①原物存在的，应返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。②原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，由依继承法取得原物的人适当补偿。

（2）赔偿责任：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

（2006－3－2）甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？

A．丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲

B．丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲

C．戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

D．丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

【答案】D

（2009－3－51）关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？

A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿

【答案】AD

第三讲人格权

一、一般人格权（★）

1．概念与内容。一般人格权，指自然人对人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严的一般人格利益予以支配，并排斥他人干涉的权利。仅自然人享有一般人格权，法人或其他组织不享有一般人格权。

2．一般人格权的功能。《精神损害赔偿解释》第1条第一款第（三）项规定一般人格权的意义在于：即使加害人并未侵犯自然人的具体人格权，只要侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严，情节严重，受害人即可以一般人格权受侵害为由，请求加害人停止侵害并承担精神损害赔偿。侵害一般人格权的构成要件是：①侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严。②加害人的行为不构成对具体人格权的侵害。③受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果。

【例一】甲商场因怀疑乙偷拿商品，强行将乙带到办公室搜身，最终发现乙没有偷拿商品。搜身时，除工作人员外没有第三人在场，商场工作人员也未对外透露。①甲的行为没有侵害乙的名誉权、自由权等具体人格权。

②甲侵害了乙的人格尊严、人格自由，造成严重后果。③乙有权以一般人格权遭受损害为由，请求甲承担精神损害赔偿。

【例二】甲小时候面部被火烧伤，一日，甲随同朋友欲到三里屯一酒吧聚会，酒吧的保安拒绝让甲进入，并悄悄对甲说：“你长得太难看，比讲司法考试的老钟还吓人，进去会把其他顾客赶走的！”①酒吧并未侵害甲的名誉权等具体人格权。②酒吧侵害了甲的人格平等、人格尊严，情节严重，构成对一般人格权的侵犯。③甲有权请求酒吧赔礼道歉，并赔偿精神损失。

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二、生命权、健康权、身体权（★）

1．生命权

生命权，指自然人享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。生命权受到侵害，以死者的近亲属为救济对象。《人身损害赔偿解释》第1条规定，受害人因侵权行为死亡的，赔偿权利人包括死亡受害人的近亲属，以及依法由受害人承担抚养义务的被扶养人。

2．健康权

健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权。健康权的内容：①健康维护权。②劳动能力保持权

3．身体权

身体权，指自然人维持其身体的完整性和完全性，并支配其肢体、器官和其他人体组织的人格权。身体权的内容：①身体完整性保持权。②身体组成部分的支配权。

（2010－3－69）张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？

A．医院侵犯了张某的健康权和生命权

B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权

C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

【答案】ABCD

三、姓名权、名称权（★★）

1．姓名权、名称权的内容。姓名权由自然人享有。名称权由法人或其他组织享有。（1）姓名权的内容：①姓名决定权。②姓名使用权。③姓名变更权。（2）名称权的内容：①命名权；②使用权；③变更权；④转让权。2．侵犯姓名权（名称权）的行为

（1）干涉。干涉，指妨害、阻碍他人行使姓名权的行为。例如：养父母强迫养子女更改姓名；班主任强迫学生更改姓名。

（2）盗用。盗用，指未经允许，为牟取不正当利益，擅自使用他人姓名。例如：擅自将歌星“腾格尔”的名字作为店名；慌称刘欢将参加演唱会，并擅自在宣传资料上使用刘欢的姓名；制作假身份证时，擅自使用他人的姓名；擅自以室友的名义，将哈佛大学发给室友的录取通知书回绝。

（3）假冒。假冒，即冒名顶替，冒充他人进行活动。例如：擅自在自己的作品上署上他人的姓名；冒充“田震”于全国巡回举办“田震演唱会”；冒充“唐伯虎”点“秋香”；冒充“齐玉苓”的名字，借用齐玉苓的考试成绩上大学，致使齐玉苓名落深山。

（2009－3－24）朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？

A．医院未侵犯朴某的姓名权

B．医院未侵犯朴某的肖像权

C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权

D．医院侵犯了朴某的荣誉权

【答案】C

（2010－3－68）女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？

A．侵害牛某的姓名权

B．侵害牛某的肖像权

C．侵害牛某的隐私权

D．侵害牛某的名誉权

【答案】CD

四、肖像权（★★★）

《民法通则》

第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

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《民通意见》

139.以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

（2004－3－62）某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？

A．某影楼侵害了甲的肖像权（帮助侵权的连带责任）

B．某影楼享有甲写真照片的版权

C．某影楼的行为构成违约

D．制药公司的行为侵害了甲的隐私权

【答案】ABC

（2006－3－58）甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？

A．乙公司侵犯了甲的发表权

B．乙公司侵犯了甲的复制权

C．乙公司侵犯了甲的肖像权

D．丙书店应当承担侵权责任

【答案】BCD

（2008－3－15）赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？

A．张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权

B．张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权

C．张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权

D．张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

【答案】D

（2010－3－22）某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？

A．照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使

B．广告商侵犯了该明星的肖像权

C．广告商侵犯了该明星的名誉权

D．摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权

【答案】B（注意此题与2004－3－62的相似性）

五、名誉权（★★★）

名誉权，指自然人或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不受侵犯的人格权。侵犯人格权的构成要件有四：（1）行为人故意（或过失）实施了侮辱、诽谤的行为。诽谤，即捏造并散布虚假事实。侮辱有三种：①暴力侮辱。例如：当众剥光他人衣服、当众打人耳光、向他人泼洒污秽之物、强令他人受胯下之辱。②口头侮辱和动作侮辱。例如：以猥亵、下流的语言辱骂他人、以下流的动作猥亵他人、当众焚烧他人的照片、用“老牛”拉“奔驰车”游街。③文字侮辱。（2）侮辱、诽谤指向特定人（一人或数人）。（3）侮辱、诽谤的行为为第三人所知悉。（4）受害人的社会评价因侵害人的行为而降低。

（2008－3－61）张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？

A．杂志社侵害了张某的肖像权

B．杂志社侵害了张某的名誉权

C．杂志社侵害了张某的隐私权

D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿

【答案】ABD

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六、隐私权（★★★）

从正面看，隐私权的内容大致有四：①个人信息保密权。②个人生活安宁权。③个人通讯秘密权。④个人隐私支配权。从反面看，侵犯隐私权的行为大致包括以下类型：①擅自披露、公开他人隐私。需要注意的是：如果隐私权人已经披露了隐私，他人进一步宣扬该信息不构成对隐私权的侵犯。换言之，隐私公开权属于一次性的权利。②窃取、刺探他人隐私。例如偷拍、偷录。③侵入、侵扰他人私生活空间。例如擅入民宅、侵入他人邮箱、发送垃圾邮件、拨打骚扰电话。④监视、监听、跟踪、窥视、干扰等侵害他人个人信息、生活安宁、通信秘密的行为。

（2005－3－19）甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责。对此，下列哪一种说法是正确的？

A.乙发表照片侵犯了甲的隐私权

B.乙发表照片已取得甲的默示同意，不构成侵权

C.甲是照片的合作作者，乙发表照片应向其支付报酬

D.乙是照片的著作权人，出版发行该照片是合法行使著作权的行为

【答案】A

（2008四川－3－66）李某与黄某未婚同居生子，取名黄小某。后李某和黄某分手，分别建立了家庭。黄小某长大后，进入演艺界，成为一名当红歌星。星星报社专职记者吴某（工作关系在报社）探知这一消息后，撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道，给黄小某造成极大痛苦。下列哪些选项是正确的？

A．该报道侵害了黄小某的隐私权

B．该报道侵害了黄小某的荣誉权

C．吴某应对黄小某承担侵权责任

D．星星报社应对黄小某承担侵权责任

【答案】AD

七、精神损害赔偿（★★★）

1．精神损害赔偿的适用范围

精神损害赔偿采用法定主义，法无明文规定的，无权主张精神损害赔偿。下列人格利益和身份利益遭受侵害，情节严重的，受害人或者其近亲属可主张精神损害赔偿：①一般人格权；②六种具体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权）；③隐私；④三种身份权：荣誉权、亲权（《精神损害赔偿解释》第2条）、配偶权（《婚姻法》第46条）；⑤死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益。

需要注意的是：有观点认为，《侵权责任法》第22条修改了《精神损害赔偿解释》第4条的规定，从而，具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久毁损灭失的，所有权人不再能够主张精神损害赔偿。尽管对此存在争议，但这一观点为多数说，在司法考试中可以此说为准。

（2003－3－47）某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？

A.广告公司应恢复原状

B.广告公司应赔偿其精神损害

C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用

D.广告公司应为金某恢复名誉

【答案】AC

（2007－3－21）文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？

A．文某应当赔偿冯某一部新车

B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金

C．文某应向冯某赔礼道歉

D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求

【答案】D

2．精神损害的排除情形

下列情形，不能主张精神损害赔偿：①法人、其他组织的人格权受到侵害的。②在侵权之诉中未提出精

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神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。③加害给付中，受害人提起违约之诉而非提起侵权之诉的，不能主张精神损害赔偿。④因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。

（2006－3－13）某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的？

A．三原告的诉讼主张均能够成立

B．国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立

C．国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立

D．三原告的诉讼主张均不能成立

【答案】D

3．精神损害赔偿的其他边缘问题

（1）侵权致人死亡或者侵害死者利益，有权主张精神损害赔偿的近亲属具有顺序上的限制：①第一顺序为配偶、父母、子女（可以作为共同原告）；②第二顺序为其他近亲属。仅在没有第一顺序的近亲属时，第二顺序的近亲属才有权主张精神损害赔偿。需要注意：如果不是主张精神损害赔偿，则所有的近亲属都可以作为原告起诉。

（2）精神损害赔偿具有专属性，原则上不得让与或继承。下列两种情况下，精神损害赔偿请求权可以转让或者继承：①赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；②赔偿权利人已经向人民法院起诉的。

（2008四川－3－16）甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？

A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权

B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任

C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼

D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼

【答案】B

第四讲法人

法人制度的核心问题是区隔社团与社团成员的人格。若社团具有法人资格，则社团与其成员就是民法上各自独立的人。法人是享有民事权利能力和民事行为能力的人，具有三方面的独立性：①人格独立。②财产独立。③责任独立。法人以其全部财产对自己的债务承担无限责任，而法人成员出资额为限对法人的债务承担有限责任。

一、法人的分类（★★）

（一）学理上对法人的分类

1．公法人与私法人。（1）公法人。指以公共利益为目的，由国家依公法设立的行使或者分担国家权力或政府职能的法人。须注意：仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时，才将它们视为公法人。当其以行政主体身份实施行政行为时，它是没有公法人这一人格的。例如：为建造办公楼而签订建设工程施工合同的发包人税务局为公法人；但对纳税人实施罚款的税务局就不是公法人。（2）私法人。依私法设立的法人为私法人。2．社团法人与财团法人（这是对私法人的分类。区分标准：成立的基础）。（1）社团法人。指以人的集合为基础成立的私法人。公司、企业、合作社、各种协会、学会都是社团法人。（2）财团法人。指以一定目的财产为基础而成立的私法人。基金会组织、慈善组织、寺院为财团法人。

社团法人与财团法人的区别如下：①成立基础不同。社团法人以人的集合为成立基础，有自己的成员或社员；财团法人以捐助财产为成立基础，没有成员（社员）。②设立行为不同。设立社团法人的行为属于生前共同行为；而设立财团法人的行为属于单方法律行为，有的属于生前行为（盖茨捐助设立的基金会法人），有的属于死因行为（遗嘱设立诺贝尔基金会）。③设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立后成为法人的成员（社员），并享有成员权；财团法人的设立人在法人成立后与法人相脱离，并不成为法人的成员。④有无意思机关不同。社团法人有意思机关（股东会或股东大会），决定社团法人的大政方针，故社团法人属于

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“自律法人”。财团法人没有成员，也没有意思机关，通过聘请的董事会或者理事会进行管理，属于“他律法人”。⑤法人目的不同。社团法人既可为营利，也可为公益，故社团法人可以分为营利法人、公益法人和中间法人；而财团法人只能是公益法人。

3．营利法人、公益法人、中间法人（这是对社团法人的分类）

（1）营利法人。营利法人指以取得营利并将营利分配给其成员为设立目的的法人，如公司、企业。营利法人所谓的“营利”，重在强调设立法人的目的在于“为其成员营利”，有此目的即可，法人是否当真营利，在所不问。

（2）公益法人。公益法人指以公益为其设立目的的法人，如学校、医院、慈善机构、中国法学会等。公益法人并非不能从事营利活动，而是不能以将营利分配给成员为设立法人的目的。

（3）中间法人。中间法人指设立目的既非为了公益，亦非为了成员的经济利益的法人。如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。

（二）《民法通则》对法人的分类

《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人。非企业法人分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

1．企业法人。指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人一定是私法人、社团法人、营利法人。

2．机关法人。指依法享有国家赋予的公权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。

机关法人具有以下特点：①机关法人因行使职权的需要而参与民事活动时，才属于以公法人的身份进行活动，并与相对的民事主体处于平等地位。②机关法人因属于公法人，不能进行社团法人与财团法人的划分。3．事业单位法人。事业单位法人，指从事非营利性的社会公益事业的法人。包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的法人。

事业单位法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如证监会、银监会。②大多数属于私法人、社团法人、公益法人，如北京大学、同仁医院、中央电视台。

4．社会团体法人。指由自然人或法人自愿组建，经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。如工会、妇女联合会、工商业联合会、宋庆龄基金会。

社会团体法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如共青团中央，妇联。②有的属于社团法人，如中国法学会。③有的属于财团法人，如宋庆龄基金会。

需注意：①社会团体法人与社团法人不是一回事。社会团体法人不可能是营利法人。②社会团体法人与财团法人也不是一回事情。社会团体法人的范围远比财团法人广泛。社团法人中，仅基金会法人属于财团法人。

（2008－3－2）德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？

A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿

C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任

D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任

【答案】B

二、法人的成立（★★）

1．法人设立与法人成立的区别

法人设立，指为创办法人，使其具有民事主体资格而进行的多种连续准备行为。法人成立，指社会组织经设立阶段，具备法人条件，取得法人资格的状态。区别有二：（1）性质不同。（2）效力不同。①设立中的法人不具有民事主体资格，设立人只能以自己的名义实施民事法律行为，如果设立失败设立人应对设立过程中产生的债务承担连带责任；如果法人成立，则由成立后的法人承担设立中负担的债务。②法人成立后具有民事主体资格，可以自己的名义实施民事法律活动，所发生的债权债务由法人享有或者承担。

2．法人成立的实质条件有三：①依法成立。②有必要的财产或者经费。③有自己的名称、组织机构和场所。3．法人成立取得法人资格的时点：（1）机关法人自批准成立之日起，取得法人资格，无须登记。（2）事业单

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位法人、社会团体法人：①依法不需要办理法人登记的，自批准成立之日起，取得法人资格；②依法需要办理法人登记的，经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。（3）企业法人。经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。（4）公司法人：①有限责任公司原则上经核准登记，取得法人资格。②股份有限公司、商业银行、保险公司、证券公司等特许经营的营利法人，须经主管机关批准，并办理核准登记，方可取得法人资格。

（2007－3－52）关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？

A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格（分两种情况）

C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

【答案】ABCD（C选项涉及《物权法》第54条：国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。）

（2010－3－4）根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？

A．成立社团法人均须登记

B．银行均是企业法人

C．法人之间可形成合伙型联营

D．一人公司均不是法人

【答案】C

三、法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力（★）

1．法人民事权利能力的特点：①受自身性质的限制，不能享有专属于自然人的权利，如法人不能享有生命权、健康权、身体权；法人的名誉权受到侵害，不得主张精神损害赔偿。②受法律、行政法规的限制。如非金融机构不得向其他企业借款。③受章程或目的范围的限制。（a）机关法人超越目的范围所从事的民事行为均属无效。（b）《合同法解释（一）》第10条规定：企业法人超越经营范围从事国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的民事活动时，其法律行为无效。

2．法人民事权利能力的产生与消灭：①法人自依法成立时，其民事权利能力产生。②法人被依法终止时，其民事权利能力消灭。③清算法人的民事权利能力并未消灭，而是受到严格限制，其民事权利能力仅限于从事清算范围内的民事活动动。

3．法人民事行为能力的特点：①法人的民事行为能力和民事权利能力一起发生和消灭。②法人的民事行为能力由法人机关予以实现。

4．法人民事行为能力的产生和消灭：①法人自依法成立时，其民事行为能力产生。②法人被依法终止时，其民事行为能力消灭。

5．法人的民事责任能力。记住三个法条：①《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”②《侵权责任法》第34条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”③《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

（2006－3－3）关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？

A．仅对其合法的经营行为承担民事责任

B．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

C．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D．仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

【答案】C

（2008四川－3－2）关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？

A．自然人和法人都享有人格权

B．自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿

C．自然人与法人民事权利能力的范围相同

D．各类法人的民事权利能力的范围相同

【答案】A

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