商行为的概念界定

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商行为的概念界定

作者：马春雪

来源：《今日湖北·下旬刊》2014年第06期

摘 要 商行为一词有许多不同的称谓，比如有的将商行为称为经营行为、有的称为市场交易行为等，这些称谓一般很难从字面上辨别优劣，但是关于商行为的确切含义，在国际与国内、立法与学理上都有着多种不同的界定。 关键词 商行为 商主体 营利性 经营性 一、国外商法关于商行为的概念界定 （一）客观主义

客观主义主要以法国为代表，它比较侧重法律行为的内容，并把它作为界定上行为的标准。这一点，从原《法国商法典》对商行为的规定上我们便可窥知一二，该法典第六百三十二、六百三十三条规定：认为判定法律行为是否属于商行为，应根据其内容和形式，而不闻其是否由商人所实施。但是，这种提法很明显是有所欠缺的，因而，在现行的《法国商法典》中已经没有了这一观点的踪迹。不过，从现下一些学者的观点中我们还是能找到法国界定商行为的一些要素，如有的学者认为，商行为是“任何主体以营利为目的的活动”，还有学者认为，“商行为是通过商业合同进行的业务活动”。以上可知，客观主义主要是从行为的营利性来衡量商行为与否，并未涉及到商主体的范围，也就是说，它界定商行为的要素即为营利性。 （二）主观主义

主观主义主要以德国为代表，在它看来，商行为必须是商主体所从事的营利行为。这一点，在《德国商法典》中有明确的体现，其第三百四十三条规定：商行为是指属于经营商人的一切行为。从中不难发现，以德国为代表的主观主义界定商行为的基本要素主要如下：（1）主体性质：必须是商人，即只有商人才能从事商行为，非商人身份从事的行为不叫商行为；（2）行为性质：是一种法律行为，即商行为是一种有法律明确规定并受法律调整，能产生法律效果的行为；（3）商行为还要具有经营性，即只有具有经营性的行为才是商行为。对比于客观主义，我们可以窥知出主观主义更侧重于商主体的性质，它甚至有明确规定过，只要经营性行为中双方主体有一方具有商人身份，该行为即为商行为，由此，我们也可以将商行为划分为单方商行为与双方商行为。 （三）折中主义

折中主义主要以日本为代表，它普遍存于一些大陆法系国家中，这种观点在界定商行为概念时，从不同程度上将主观标准与客观标准想结合。因此，它界定出的商行为即包括由任何主体从事的经营性行为，也涵盖经营商人所从事的一切行为。基于这一点，我们可以将商行为划

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