第五章国际技术贸易法

第五章 国际技术贸易法

技术：技术贸易中的技术是指制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务的系统知识，不论这种知识是否体现为一项发明、外观设计、实用新型或者植物新品种，也不论是否反映在技术情报或技能、技巧中，或是反映在专家的设计、安装、建立、维持一个工厂或管理一个工商企业而提供的服务或协助之中。

技术分为公有技术和专有技术两大类。作为贸易标的的技术通常指专有技术，即具有专有权属性的“私有”技术。具有商品属性的“私有”技术分为专利技术和非专利的专有技术。

计算机软件也被纳入国际技术贸易中的“技术”之范围。专利技术为被授予专利权的发明、实用新型或外观设计。非专利的专有技术为不具备专利权的但具有专有属性的技术，包括：已因申请专利而公开但尚未被授予专利的技术，具有保密性、实用性和价值性的商业秘密中的技术秘密，以及技术诀窍（know-how）。普通技术在法律属性上概不属于专利技术，也不属于非专利的专有技术，一般是由超过专利权期限的原专利技术和已被公开的原专有技术构成的系统方案，虽不具备法律意义上的私权保护，但可能以当事人之间的契约为约束而体现相应的交易对价。

根据各国现行知识产权立法，计算机软件可以分别纳入专利权和著作权的保护。已成为国际技术贸易的重要组成部分。

我国规定的技术，仅限指专利权、专利申请权、技术秘密。 技术转让是指技术所有人将自己的技术转移给他人的法律行为。

1

根据技术转让是否有偿分为有偿转让和无偿转让。前者具有商业性，称为技术贸易，后者不具备商业性，一般是政府间以技术援助方式进行的免费的技术转让。我国规定了国际贸易的三种类型：货物贸易、技术贸易和服务贸易。国际技术转让的最为主要和常见的方式是许可证贸易，即以国际技术许可合同的方式进行的。从广义上讲，技术转让包括转让技术的所有权和使用权，但通常情况下，国际技术转让仅是指供方就某项技术向受方发出技术使用许可进行的活动，而少有将技术的所有权进行买卖的活动。

技术转让具体包括以下几方面的内容：（1）各种形式的工业产权的转让、出售和使用许可；但不包括单纯的商标、服务标记和商号名称的转让与使用许可。（2）以可行性研究、计划、图表、模型、说明、手册、公式、基本或详细工程设计、培训方案和设备、技术咨询服务和管理人员服务以及人中培训等方式，提供专有技术和技术知识；（3）提供工厂和设备的安装、操作和运用以及交钥匙项目所需要的技术知识；（4）对于将或已经购买、租赁或依其他方式获得机器、设备、中间产品或原材料，提供取得、安装和使用所需要的技术知识；（5）提供工业和技术使用安排的技术内容。

我国使用技术进出口的概念。以技术进出口为的交易行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。

国际技术贸易的特点

首先，国际技术贸易具有跨国性或国际性。国际技术贸易必须是

2

跨越国境的技术贸易。技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转让技术的行为。

其次，国际技术贸易干涉因素复杂，国家行为的干预明显。因而在法律调整上，除技术贸易法律外，还涉及货物买卖合同法、对外贸易法、企业法或公司法，知识产权法等。

最后，虽然技术贸易本质上是供方与需方之间进行的商业交易，性质上属于民事行为，其关系调整本应以双方的协议为基础，但是，国际技术贸易不仅涉及两个企业的经济利益，而且与相关国家的社会发展战略、国家安全和国民经济的发展有着密切关系，直接关系到社会的公共利益，被纳入国家政策考虑范围。因而国际技术贸易领域的国际规则并不容易达成认识一致，该领域的法律调整主要是依赖于国内法，国内政策或法律制度起了主导性的协调作用。

国际技术贸易是以技术为贸易标的的国际贸易。国际技术贸易的标的从广义上说是技术知识和信息，从狭义上说主要特指专利技术、技术秘密和计算机软件。

（一）专利技术：指享有专利权的技术。专利权是指国家主管机关以颁发证书的形式授予发明人或设计人或其所在单位在一定期限内对其发明创造依法享有独占实施的专有权利。

专利权被授予后，除法律另外规定外，专利权人在专利权期限内有权禁止他人未以许可擅自实施专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及

3

使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的立品，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。否则构成侵犯专利权的行为，承担相应法律责任。

在国际技术贸易中，以专利技术作为贸易标的时，供方应当保证其对所提供的技术享有合法性、有效的专利权或获得专利权人的特许授权。这是以专利技术为标的的国际技术贸易与以非专利的专有技术为标的的国际技术贸易的供方的义务上的最为主要的不同。

（二）技术秘密

世界知识产权组织规定符合以下条件的信息应当被视为商业秘密。（1）整体或者构成其一部分的精确配臵与组合不为同类信息的普通同业来者所共知或易于获得；（2）因其为秘密信息而具有商业价值；（3）由合法持有人采取了合理的保密措施。

中国规定，商业秘密是指不为公共所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

（三）计算机软件指计算机程序及其相关文档。计算机程序是指为了达到某种结果而可由计算机等具有信息处理能力的装臵执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是指用自然语言形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及 使用方法，如程序设计说明、流程图、用户手册等。

国际贸易领域内的知识产权保护分为两类：一是国际有形货物贸

4

易或国际无形货物贸易中的知识产权保护；二是在国际投资或国际技术贸易中的知识产权保护。

享有专有权保护的知识信息的财产价值属性决定了它作为交易对象的商品属性，知识产权制度使技术创新人以外的他人必须就使用或实施创新技术而获得许可和支付报酬或使用费。

国际技术贸易中的知识产权限制

权利用尽原则限制、强制许可制度的限制、许可合同中反竞争行为的禁止等是国际技术贸易中对知识产权的主要限制。

（1）权利用尽原则的限制：专利产品或依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或经其许可的单位、个人出售后，使用、销售、许诺销售、进口该产品的，不视为侵权。

（2）强制许可制度的限制：是为平衡知识创造、利用和传播过程中知识产权人利益与社会公共利益的对立和矛盾及防止知识产权滥用而设臵的一项限制性措施。

我国际专利实施强制许可包括以下情形：一是因专利权人在规定期限内无正当理由未实施或未充分实施其专利，或者因专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或减少该行为对竞争产生的不利影响，而给予的强制许可。二是依国家利益或公共利益而给予的强制许可；三是基于公共健康目的而对药品专利权给予的强制许可；四是依从属专利而给予的强制许可；五是基于公共利益或反垄断目的而对半导体技术专利给予的强制许可。

（3）对许可合同中反竞争行为的禁止：是指在国际技术贸易合

5

同中禁止采用限制性商业条款限制技术受方的正当竞争行为的制度。

（三）我国对外贸易法中的知识产权保护规定共有三个条款 《中华人民共和国对外贸易法》增加了第五章“对外贸易有关知识产权的保护”共三条：29条，国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权的，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售有尖货物进口等。第30条：知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。第31条：其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国法人、其他组织或者个人国民待遇，或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，国务院对外贸易主管部门可以依照本法或其他有关法律、行政法规的规定，并根据中华人民共和国缔结或参加的国际条约、协定，对该国或地区采取必要的措施。

国际技术贸易法是指调整国际技术贸易关系的一系列法律规范。其法律渊源包括国内法、法院判例、国际条约和国际惯例。

从法律渊源上看，国际技术贸易可分为国内法和国际法两个层面。其中，国际层面的规定散见于各相关国际条约中，且多为非强制执行的约定，故而调整国际技术贸易关系主要依赖各国国内法。从内容结构上，国际技术贸易不包括与国际技术贸易有关的知识产权法和

6

管理或管制知识产权跨境贸易的法律。其中，前者所调整的社会关系既包括静态的知识产权确权和保护关系，也动态的知识产权流转关系。后者包括对技术进口和技术出口的管理与管制。一般而言，发展中国家侧重于技术进口和管理与管制，而发达国家则较侧重于技术出口的管制。

一、国内法

（一）国内相关基础性法律规范。包括专利法、计算机软件保护法、商业秘密保护法等知识产权法，以及民法、合同法、公司法、对外贸易法、破产法、外接投资法、外汇管理法、银行法、税法、反垄断法、反不正当竞争法等直接或间接地与国际技术贸易活动相关联的法律。这些法律是从事国际技术贸易的重要行为规范，属于国际技术贸易法的重要的国内法律渊源。此外英美法系国家权威法院的判决作为先例，也是渊源之一。

（二）技术进出口管制的国内法律。包括技术进口的管制和技术出口的管制两方面。发展中国家或地区对技术进口的管理主要体现为两种方式；一是制定管理技术引进工作的专门法规，主要是颁布技术转让管理条例；二是将管理技术引进工作内容作为外国投资法或工业产权法的一部分。政府对技术和管理与管制，主要包括以下方面的内容：（1）对技术进口项目的管理与审批；（2）对技术转让合同的管理。各国对技术出口的法律管制主要体现以在以下方面：（1）对出口技术实行类别管理，制定特别是技术出口管制清单，禁止或限制某些技术的出口；（2）对出口技术实行国别管制，即禁止或限制技术向某些特

7

定的国家或地区出口。

国际条约是国际法主体之间所缔结的，以国际法为准的，用以确立、变更和终止其相互关系中的权利和义务，并具有法律拘束力的国际书面协定。也是国际技术贸易法的重要渊源。这些条约中，有的是世界性的条约，有的是区域性的条约，有的是专门针对国际技术贸易活动的条约，有的则是国际贸易方面的知识产权规则或规范的条约。

（一）联合国体系下关于国际技术贸易的专门法律文件等 国际技术转让行动守则（草案）主要内容：（1）序言；（2）定义和适用范围；（3）目标和原则；（4）国家对技术转让交易的管制；（5）关于管制限制性商业条款问题；（6）当事人各方的责任和义务；（7）对发展中国家的特殊待遇；（8）国际协作；（9）国际性体制机构；（10）法律适用和争端的解决。

除守则草案外，联合国体系下其他有关国际技术贸易法律文件还有《建立国际经济新秩序宣言》、《联合国海洋法公约》、《人类环境宣言》等有关环境保护的宣言或条约和《跨国公司行动守则（草案）》等。其中，联合国海洋公约具有法律约束力。

（二）世界知识产权组织框架下与国际技术贸易有关的知识产权国际条约

目前，与国际技术贸易相关的世界性国际条约主要是知识产权保护方面的国际条约，其中由世界知识产权组织管辖的国际条约包括保护工业产权巴黎公约、专利合作条约、保护文学艺术作品伯尔尼公约、世界版权公约、集成电路知识产权保护条约、版权条约、表演和录音

8

制品条约等，这此条约均与国际技术贸易有着间接的关系，并且均具有较强的可执行力。

（三）世界贸易组织框架下与国际技术贸易有关的协定或规定 1986年9月在埃斯特角城召开的关贸总协定部长会议确认了美国所提出的在关贸总协定范围内加强知识产权捉住的提议，将与贸易有关的知识产权问题确定为这次谈判的三大议题之一。经过发展中国家与发达国家之间以及发达国家之间反复的谈判和磋商，乌拉圭回合知识产权谈判小组于1990年12月起草了《知识产权守则》（草案）后于1991年12月提出了《与贸易有关的知识协定》，简称《知识产权协定》或TRIPS协定。《知识产权协定》是在《知识产权守则（草案）》的基础上形成的一揽子协定，它于1993年12月15日通过，于1994年4月15日最后签署，成为谈判各国接受的正式文本。《知识产权协定》的生效，使其成为目前解决包括国际技术贸易在内的国际贸易领域内的知识产权保护问题的国际法律规范。

除了TRIPS协定外，世界贸易组织框架下的其他协定如《贸易技术壁垒协定》（TBT）、《贸易服务总协定》（CATS）、《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）、《实施动植物卫生检疫措施协定》（SPS）以及《多哈宣言》、《TRIPS和公共健康宣言》、《关于TRIPS第66.2款的执行决定》、《执行多哈宣言关于TRIPS与公共健康第六段决定》等，均有涉及技术转让和技术援助的相关规定。

综上三大体系关于国际技术贸易的规定，据此所建立的国际技术贸易的协调秩序是：以世界知识产权组织下的知识产权条约为基础，

9

以《守则方案》中已达成的共识为主要内容，以环境条约等为应用领域，以世界贸易组织规则体系为最新发展，它们在逻辑发展上是一脉相承的。

三、国际惯例

国际惯例是在长期国际交往中逐渐形成的不成文的行为规范。它只有经过当事人明示或默示认可，才对当事人具有法律约束力。国际惯例的具体内容可以由国际技术贸易的双方当事人以协议加以增删或修改。此外，在某些国家，国际惯例除了作为解释与补充合同的工具之外，尚具有法律疏漏补充工具的法律意义。在另外一些国家例如法国、瑞士等由于承认国际惯例为一种独立自治的法律体系，故当事人甚至可以选择国际惯例作为合同准据法。此时，国际惯例则不是可以补充法律而是可以取代传统实证意义上的法律，事实上成为一种真正的法律渊源，具有普遍的规范意义。

在国际技术贸易合同中不得订立限制性商业条款，是多数国家普遍接受的重要国际惯例。尽管发达国家与发展中国家对限制性商业条款的范围与含义有分歧，但不少内容是一致的。

国际技术贸易主要分为两类方式：一是以独立的与技术有关的权利转让或实施许可方式进行的技术转移。在这类技术转移方式中，供方向受方按商业条件转让技术的所有权或使用权及有关权利，受方按约定的方式向供方支付技术的转让费或使用费或报酬。这类技术贸易分为：权利转让、许可证贸易、技术服务、技术咨询、技术培训等。二是以技术为出资或投资等方式所进行的技术转移。在这类技术转移

10

方式中，投资者将技术作为在东道国资本投资的部分或全部。投资者是技术供方，它获得转让技术的收益，不是以提取技术使用费的方式，而是以企业利益分成的方式。而且这种方式的技术转移中，技术供方和受方共同承担所转移的技术在使用中的风险。这正是技术投资与技术许可证贸易的不同之处。

各国对国际技术转让的分类有所不同。我国合同法将技术合同分为：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同。技术进出口管理条例第2条规定，国际技术贸易合同可以分为六种：（1）专利权转让合同；（2）专利申请权转让合同；（3）专利实施许可合同；（4）技术秘密转让合同；（5）技术服务合同；（6）其他方式的技术合同。

国际技术贸易的主要方式：国际技术许可、国际技术咨询服务、国际技术投资、国际合作生产、国际工程承包、国际补偿贸易、国际BOT

（一）国际技术许可

国际技术许可是国际技术贸易中使用最为广泛的一种贸易方式，称为许可证贸易。技术许可，是指技术供方以技术许可协议的方式，将自己有权处臵的某项技术许可技术受方按照合同约定的条件使用该项技术，并以此获得一定的使用费或其他报酬的一种技术转移方式。跨越国境的技术许可为国际技术许可。技术许可包括专利技术实施许可、技术秘密等非专利的专有技术实施许可。单纯的商标许可或版权许可不属于技术许可的范畴。

11

（二）国际技术咨询服务

技术咨询服务是指当事一方用自己的技术和劳务， 为他方完成一定咨询服务工作，并以此获得一定报酬的活动。如果是跨越国境提供的，就构成国际技术咨询服务。

在国际技术咨询服务合同关系中。双方的权利义务是：受托方按照约定派遣专家或技术专业人员为委托方完成咨询报告、解答问题、解决技术问题或其他约定的工作。如进行项目可行性研究、进行工程设计、提出工程计划、编制施工方案、派遣专家现场指导生产、培训技术人员、就企业的技术改造、产品设计的改进、质量的控制和企业管理提供咨询意见等。委托方按照合同约定向受托方阐明咨询的问题、提供必要的技术背景材料及有关技术资料、数据或其他工作条件，完成配合事项、接受受托方所提供的工作成果，并支付约定的报酬。

国际技术咨询服务主要适用于大中型工程项目的新建、扩建或技术改造。在国际技术咨询服务中，受托方所提供的通常是某种技术性的劳务。这种技术性劳务具有两个显著特点：第一，它不是普通劳务，而是具有相当技术水平的劳务。这是国际技术咨询服务与普通劳务输出的根本区别；第二，所涉及的“技术：通常是享有知识产权保护或以保密措施保护的专有技术以外的一般性技术或技术经验。

我国合同法将技术咨询合同区分为技术咨询合同和技术服务合同。其中，技术咨询合同包括特定技术项目提供可可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括

12

建设工程合同和承揽合同。

一般来说，国际技术咨询服务合同包括以下几项主要内容和条款：（1）供方提供技术咨询服务的清单，包括技术咨询服务的项目、目的、范围、内容、履行技术咨询服务的条件等；（2）供方派遣工程师、专家、专门技术人员的级别、人数、具体专业、工作量、应完成的工作任务、验收标准、工作地点、工作期限、日工资标准以及其他待遇等；（3）人员的培训；（4）供方对完成技术咨询服务项目的担保和保证；（5）国际技术咨询服务报酬的计算和支付；（6）与其他合同的关系；（7）验收条款；（8）其他条款，如违约补救和索赔条款，争议解决条款、法律适用条款等。

国际技术投资，是指营业地或国籍位于不同国家或地区的自然人、法人及其他经济组织以技术作为资本相互进行跨国投资。发展中国家主要采用合营企业或者独资经营企业两种方式。其中，合营企业又可他为合资经营企业和合作经营企业两种。

1、合资经营：是指外国投资者和东道国投资者共同投资经营某一项业务的活动，因此而成立的企业称为合资经营企业。其主要法律特点是投资各方共同投资，共同管理，共负盈亏。通常由外国合营者以外汇资金、机器设备、专利或专有技术、注册商标以及先进的管理经验出资，而当地合营者一般以厂房设施、土地使用权、原材料、本地资金出资。

对于发展中国家而言，采用合资经营方式进行国际技术贸易，不仅可以有效地引进国外先进技术，培训自己的专业技术人才，还可以

13

弥补建设资金不足，增加出口创汇，改善经营管理，增加财政税收，增加就业机会。因此，很多发展中国家将合资经视为引进国外先进技术的重要途径。

以合资经营方式实现的国际技术贸易一般有两种类类型： 第一种类型是技术的资本化，即供方将技术作为出资，以技术使用权前因折价作为其投资资本的一部分。这种情形下，技术资本与其他有形资本一样可以参与利润分成，但是在合资双方股份比例已确定的情况下，外方以技术这种无形资本投资，就相应地减少了资金和有形资金的投入，其实际承担的经营风险也就相应地减少。

第二种类型是以投资者为供方，以合资企业为受方的技术转让。这种情形下，外国投资者既是成立合资经营企业合同的一方当事人，具有合资经营企业投资者的身份；另一方面该投资者又是技术贸易合同的一方当事人，具有技术转让供方的身份。在该技术贸易合同中，受方当事人并非合资经营的任何一方当事人，而是合资设立的合资经营企业本身。

2、合作经营：是指外国经营者和东道国经营者根据合同的约定，合作经营某项投资活动，因此而成立的企业称为合作经营企业。与合资经营企业相比，其法律特征在于合营各方是按照合同的约定来确定各自参加利润分配和承担亏损风险的比例，而不是按照各方投资折成的股份。此外，合作经营企业并不必须成立具有独立法人资格的合营企业，由合营各方对企业债务承担连带责任。

以合作经营方式实现的国际技术贸易，一般是以合作经营合同中

14

的技术条款来体现的。其所涉及的方式一般有以下几种：其一，外方在合作企业中实施其所有或持有的先进的适用的技术和经验，外方按照合同约定获得收益。其二，因获得合作企业必需的，由第三方享有权利的技术或委托第三方研究开发的技术而支付的费用记入合作企业的联合账簿，由双方共同承担，因此取得的成果权利归双方共有、其三，除合同另有约定外，在合作经营期间，当事人在技术合作方面取得的成果归双方共有。

3、独资经营：国际投资中的独资经营一般表现为设立外商独资企业。外商独资企业是全部资金由外国投资者投资而在东道国境内设立的企业，它往往是外国公司在东道国设立的子公司。

（四）国际合作生产：通常指两国企业通过相互提供或由一方向另一方提供技术和产品部件，由另一方或者双方共同生产组装某种机器、设备或产品。国际合作生产是国际化分工深化的产物，其主要表现为产品原材料或零部件供应等生产环节以及产品销售上的合作，合作各方依照合作合同享有权利和承担义务，一般不设立独立或非独立的经济实体和财务上的“联合”，因而与全作经营存在实质性区别。

国际合作生产一般采用两种方式：一种是由完全独立的本国企业与完全独立的外国企业，依照双方共同签订的合同，各自制造同一产品的不同部件，然后由一方或双方共同组装为某种产品；另一种则是由各自独立的双方按照合同各自制造对方所需要的部件，然后各自组装为不同产品。

国际工程承包：是指一方当事人以承包方式为另一方当事人完成

15

某项工程建设任务，而另一方当事人向其支付一定价款的行为。跨越国境而提供的工程承包称为国际工程承包，因此而签订的协议称为国际工程承包合同。主要适用于大型的新建项目如矿山开采、石油勘探、机场建设以及大型水利或发电设施建设。按照承包人承担责任的不同，国际工程承包合同可分为分项工程合同和“交钥匙”工程承包合同。前一个合同中，发包人将工程分为若干部分，每个部分分包一个或几个项目，发包人分别与若干承包人签订承包合同，由各承包人分别承包不同的项目，每个承包人只对自己承包的具体项目负责。后一种合同中，由承包人总包勘察、可行性研究、工艺设计、制定施工计划、土地、设备采购、技术许可、安装调试、人员培训甚至投产等项目建设全过程。

（六）国际补偿贸易。补偿贸易是一方向另一方提供先进的机器设备或技术，另一方以一定期限的使用该设备或技术而生产的产品或收益偿还设备价款或技术使用费的一种贸易方式。跨国境的补偿贸易，称为国际补偿贸易。这种贸易是货物贸易、技术贸易及信贷业务相结合的产物。根据技术引进方用于抵偿设备或技术不同，分为产品返销和抵偿贸易。前者以引进的设备或技术生产出的产品偿还，后者以当事人双方约定的其他产品或利益偿还。

以国际补偿贸易方式进行的国际技术贸易具有两个明显的特征：其一，补偿贸易是技术的供方与技术的需方用设备或技术与该设备或技术产生的产品或所得收益的交换，具有易货贸易的属性，但又有其特殊性。一般易货贸易是一次性同时发生的，交易的完成或清结迅速。

16

而补偿方式从设备进口、技术引进到产品或收益偿还，往往需要经过一处较长的时间过程才能完成。其二，补偿贸易具有延期支付的性质。需方对供方的设备或技术支付的对价不是在获得该设备或技术的同时做出的，而是在使用该设备或技术而生产产品或产出收益后支付的，与供方交付设备或技术的时间相差了较长的一段时间。因而在种补偿贸易中，需方除了需要偿还设备价款或技术使用费外，通常还要按照约定支付一定的利息。

（七）国际BOT：意即“：建设-经营-移交”。国际BOT投资方式是国际私人资本直接投资于基础设施或公共工程一种综合性国际投资方式。这种投资方式的基本内容是：由东道国政府或其指定机构通过与私营部门签订特许协定，将由政府投资或、建设、经营的基础设施或公共工程项目交由私营部门的项目公司筹资、建设，并由后者在一定期限内拥有、经营和维护该项目以获得投资回报，特许期限届满后，该项目所有权无偿移交东道国政府或其指定的机构。在实践中，BOT演化出多种上人析形式：至少包括BOT、BOOT（建设—所有—经营—移交）、BOO（建设—所有—经营）。

以国际BOT方式进行的国际技术贸易主要体现为以国际投资方式所进行的技术引进。具体地表现为两方面：一是在BOT建设和运营过程中发生的技术服务、咨询和培训；二是协定期限届满后包含与建设项目有关的技术在内的整个基础设施项目向东道国政府或其指定的机构的移交。

国际技术许可合同的概念：准确地说应为国际技术使用许可合同，

17

一般称为国际技术许可协议。是指跨越国境的当事人一方准许另一方使用自己所有或持有的技术并收取使用费 ，另一方获得该技术的使用权并支付使用费的书面协议。许可他人使用自己的技术的一方，称为许可方或输出方或售证方或供方。获得许可使用一方称为被许可方、输入方、受证方或受方。我国称为让与人和受让人或技术供方或技术受方。

国际技术许可合同一般具有以下特点：

（1）国际技术许可合同发生在跨越国境的当事人之间。 （2）国际技术许可合同的贸易对象为无体的技术。技术许可主要体现为专利技术和实施许可和技术秘密的实施许可。但条款涉及的图纸、文件等实行物的移交并不是交易的对象，只是当事人承担的附随义务。一般情况下，商标使用权很少单独作为国际技术许可合同的客体，而是与专利技术使用权或专有技术使用权一起作为国际技术许可合同的客体。

（3）根据国际技术许可合同，被许可方取得某项技术的独占性或非独占性的实施或使用权利，并受合同约定的使用地域和期限的限制。以技术许可方式转移技术的，许可方仍保留技术的所有权，被许可方仅依授权获得技术的占有、使用及相关产品的制造、销售的权利，而非所有权。许可方不仅要承担技术的瑕疵担保责任，而且有义务保证被许可方掌握和实施受让的技术。

（4）与一般的技术合同相比，国际技术许可合同条款多，涉及面广，对于技术输出国和技术输入国的国了经济和社会发展都关系重

18

大。属于限制性的技术许可，往往需要经过审批，属于自由的技术许可，往往实行登记。

国际技术许可的种类：

（1）独占性许可合同。即在一定地域和期限内，受方对受让的技术享有独占有使用权，供方和任何第三方在规定的期限内都不得在该地域使用该项技术制造和销售相关产品。这种合同实际上是供方和受方划分该项技术在国际市场上势力范围的协定。

（2）排他性许可合同。即在一定地域和期限内，受方对受让的技术享有排他的使用权，供方在规定的期限内不得在该地域再将该项技术转让给任何第三方使用，但供方自己仍保留在该地域内使用该项技术制造和销售相关产品的权利。

（3）普遍性许可合同。即在一定地域和期限内，受方对受让的技术享有使用权，同时，供方在该地域内不仅自己有权继续使用该项技术，制造和销售合同相关产品，而且还有权将该项技术的实施再许可给任何第三方。也叫非独占性许可合同。

（4）分售性许可合同。即受方从供方获得的技术，除自己使用外，还有权在约定的域和期限内将全部技术或部分技术的使用权转让给任何第三方使用。受方与第三方签订的许可合同称为从属许可合同或再转让许可合同。除合同约定外，技术受方不得许可第三方实施或使用技术的供方给予的技术。

（5）交叉性许可合同。即技术许可合同的双方当事人相互许可对方使用自己的技术，双方技术价值相当的，互不支付费用；双方技术

19

价值不等价的，一方向另一方支付一定补偿费用。

国际技术许可合同的主要条款

（一）序文：是国际技术许可合同的开头部分，是合同必不可少和基本条款，包括合同名称、当事人的名称和法定地址、签约日期和地点以鉴于条款等。

（二）关键性词语定义条款。为了避免在履行中发生歧义，相互推卸责任，需要在合同中对所使用的一些关键性词语如合同产品、技术情报、基本技术、净销售额、销售地区等的含义做出明确的规定，作为双方当事人履行合同和解决合同争议的依据。

（三）项目条款：是合同中的中心内容，实际上就是供方转让技术的范围和内容，由两部分组成，一是合同的对象和范围；二是授权条款。

（四）合同的价格和支付方式。合同的价格是整个国际技术许可合同的核心。在国际技术许可合同中计价的方法通常有统包价格（或称固定价格、总付价格）、提成价格和初付费（或入门费）加提成费（又称固定与提成相结合价格）三种形式。

（五）技术资料交付和产品考核验收条款。技术资料是表达、体现、说明供方转让技术内容的文件，又是受方得以实现引进技术项目目的的依据。产品考核验收，是指考核验收受方按供方提供的技术资料制造的产品是否符合合同规定的产品技术性能指标。

（六）技术服务和技术培训条款。受方人同的培训通常有两种方式：一是将自己的人同派往供方处实习培训；二是供方派有关技术人

20

员到受方处所讲授、指导实际操作，进行现场培训。无论采用何种方式，在国际技术许可合同中，都应把人员培训的目的、范围、内容、方法、人数、专业、工种、时间、期限和实施的条件规定清楚，以免在培训过程中发生争议。

（七）关于技术改进成果的归属和分享条款。关于技术改进成果的所有权，一般应规定属于做出此项改进的一方所有。至于双方交换改进成果的条件，一般应按照互惠或对等的原则。

（八）保证和索赔条款。在国际技术许可合同中，保证和索赔条款主要是保护受方的利益，防止供方履行合同时以次充好，以假乱真或者对履行其合同义务采取不认真不负责任的态度。包括技术保证和权利保证两方面的内容。技术保证条款还包括产品性能的保证，即供方应当受方在正确使用供方提供的技术后能生产出符合合同规定的产品，此外，还应当包括技术服务和人员培训的保证。还应规定权利保证条款。为了保护受方的利益，供方应保证其所提供的技术及其所拥有的权利是合法有效的。如被第三方指控侵权，应当负责应诉，如果侵权成立，受方的经济损失应由供方负责赔偿。

（九）保密条款。只适用于以转让非专利的专有技术使用权为内容的国际技术许可合同，在转让专利技术或附带转让商标使用权的国际技术许可合同不存在保密问题。

（十）违约及其补救办法条款。法律救济措施，如请求法院判令违约方履行约定的义务，提出损害赔偿的要求，甚至终止合同。

（十一）不可抗力条款。包括以下内容：不可抗力的范围；（2）

21

发生不可抗力时应当什么措施；（3）确定不可抗力所引起的法律后果。

（十二）争议解决条款。当前，解决争议的办法通常有四种：一是双方当事人友好协商；二是由双方当事人指定一名与该项国际技术许可合同无利害关系的第三方进行调解；三是提交 仲裁机构仲裁；四是通过司法程序解决。

（十三）法律适用条款。我国允许当事人选择处理合同争议所适用的法律，但在应适用法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，则不予适用，而适用我国相应的法律。

（十四）合同的生效、有效期限、终止及其他。我国规定，限制进口或出口听技术，实行许可证管理，未经许可不得进口或出口。需要进口或出口的，由国务院外经贸主管部门颁发技术进口或出口许可证。技术进口或出口合同自技术进口或出口许可颁发之日起生效。属于自由进口或出口的，实行登记管理。或出口属于自由进口或出口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。

合同期限一般不超过10年。

合同终止有两种情况：一种是合同规定的期限届满，双方当事人不再延长或申请延长未获得批准，合同因期限届满而告终止；另一种合同在规定的期限届满以前，由于一方严重违约或者不可抗力影响造成合同被提前终止。

国际技术许可合同中的限制性条款 （一）限制性商业惯例与限制性条款

22

限制性商业惯例是指企业的下述行动或行为：通过滥用或谋取市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争以对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协定或其他安排造成了同样的影响的一切行动或行为。

当限制性商业惯例或限制性贸易做法被具体地订入国际技术许可合同，则被称为“限制性条款”。发达国家主要通过名称各异的反垄断法来调整限制性条款的规定和效力。其法律调整的主要特点是：第一，具有强制性。不论当事人是否同意，都强制适用；第二，以是否阻碍竞争作为判断限制性条款的基本标准；第三，将限制性条款分为“合理规则”和“不合理规则：给司法机构解释和适用法律的主动权，有利于执法者在各种情况下始终确保本国利益。而发展中国家对限制性条款的调整主要是通过制定专门的技术转让法来进行。专门法一般由适用对象、批准与登记的程序、限制性做法等三部分组成。其主要特点是：第一，通过制定专门的技术转让法规，设立专门的主管机构对技术许可合同进行登记、批准以控制各种限制性条款的签订和实施；第二，以是否阻碍发展作为判断限制性条款的主要标准，对于一些不一定直接影响市场和竞争的做法，如果它们影响了本国经济技术的独立发展，也会受到法律的禁止；第三，在立法技巧上，采用列举的方法，明确需要禁止的限制性条款。

限制性条款的主要内容：

（1）搭售条款。即技术许可方要求被许可方从许可方或其指定

23

处购买被许可方不需要的技术、设备、产品或服务，以此作为被许可方获得技术许可的条件。

（2）限制竞争条款。即不合理地限制被许可方获得与许可技术类似或具有竞争性的技术，以维持许可方独家经营之垄断。该条款主要体现为在合同中规定被许可方不得通过其他渠道获得与许可技术类似的技术，或者从许可方的竞争者处获得与许可技术相同的技术。但是，该限制为因确保许可方的合法利益或维护许可技术的秘密性所需的除外。

（3）限制技术产品的生产或销售。即不合理地限制实施许可则生产的产品的生产和销售，包括限制产品的生产数量、品种和价格、销售渠道以及出口。

（4）限制合同期限。即许可方强迫被许可方接受较长的合同期限以达到保证合同长期有效的目的，从而可能导致被许可方为过时的不再具有技术价值的技术继续付费之事实。合同期限不得超过专利法规定的专利权期限，否则，应视为合同的部分无效。

（5）限制被许可方正当使用许可技术。即许可方不合理地要求被许可方在专利技术的专利权期满后或保密性技术信息泄密后仍继续付费的义务，或者其他限制被许可方在该技术进入公共领域后继续使用该技术。

（6）限制被许可方改进或发展许可技术。即许可方限制被许可方对许可技术进行研究、改良和发展，或者禁止按照当地实际情况的需要吸消化和改进许可技术，或者限制被许可方从事相关新产品、新

24

工艺及新设备方面的研究和开发工作，或者虽允许被许可方对许可技术进行改进，但是规定被许可方的“回授义务”，即规定被许可方在对许可技术做出改进后，有义务通知许可方，并将该改进部分及其所有权转让回授给许可方或许可方的指定的企业享有，且许可方无须给予任何的补偿和承担互惠义务。

（7）限制被许可方的商标使用以及广告宣传等商业行为。许可方要求被许可方必须在其产品上使用许可方指定的商标、服务标记或厂商名称等，或者要求被许可方在进行相关技术产品的广告宣传时，应当事先征得许可方的同意。

（8）限制被许可方企业经营管理自主权。即许可方迫使被许可方提供合股资本与许可方共同经营，或者向被许可方企业派董事长、总经理等经营管理人员从面实际参与或控制被许可方企业的经营管理活动，以此作为技术许可的先决条件。

（9）限制被许可方使用技术的技术人员范围及技术使用范围。即不合理地要求被许可方在一些关键性生产部门必须使用许可方指定的技术人员而不得任用被许可方自己的技术人员操作、使用该技术，甚至要求被许可方在合同期满后的相当时间内仍继续使用许可方指定的技术人员。或者不合理地限制被许可方实施、使用技术范围，要求被方不得扩散和传播许可技术，不得擅自扩大该技术的使用范围。

（10）限制被许可方就许可技术的有效性提出异议。许可方要求被许可方不得就许可方所提供的技术的有效性提出异议，不得就该技

25

术的有效性提起诉讼或协助他人进行诉讼，也不得就许可方取得的其他权利表示异议。

与国际贸易有关的知识产权的保护

（一）美国的立场态度及其对国际社会的影响 美国是最先将知识产权问题引入贸易政策的国家。

（二）北美自由贸易区的建立和《北美自由贸易协定》的签订 北美三国即美国加拿大和墨西哥于1992年8月正式达成了《北美自由贸易协定》简称NAFTA，于1994年1月1日开始生效。意味着北美自由贸易领域的区域性知识产权保护体系的形成。

（三）南北国家的分歧及《知识产权协定》的最后形成 《知识产权协定》的生效，使其成为目前解决国际贸易领域内的知识产权保护问题的国际贸易规范。该协定强调了知识产权保护对国际贸易发展的推动作用，在原有的知识产权国际公约的基础上进一步扩大了知识产权的保护范围，增强了保护力度，同进也考虑了发展中国家的具体情况而给予必要的差别待遇，从而调和了发展中国家与发达国家彼此在知识产权保护问题上的对抗情绪。该协定还使关贸总协定基本原则在日益增多的知识产权贸易以及与知识产权有关的有形商品的国际贸易中得以实现。因此，可以认为该协定是将知识产权保护引入国际贸易规则，建立与原有的知识产以保护体系既有联系，又有区别的另一新的知识产权保护规则，它将有利于全面解决现存国际贸易领域内的知识产权保护问题，从而有助于全球性国际贸易的健康发展。

26

世界贸易组织体制下的知识产权保护规则 （一）世界贸易组织体制下知识产权保护的特点。

世界贸易组织体制下的知识产权保护制度是当前国际领域知识产权保护规则的构成，其主要特点包括：第一，世界经济一体化决定了知识产权保护国际化的进程加快；第二，知识产权国际保护的范围扩大、标准提高、具体措施更加完善。第三，知识产权保护在国际贸易领域得到普遍承认、贯彻和改善。第四，世界贸易组织在知识产权国际保护中的地位和作用得到确认并不断强化。第五，注重知识产权保护的有效执行以及有关的国际争端的解决。

《知识产权协定》确立了国际贸易领域内的知识产权保护原则：一是国民待遇原则和最惠国待遇原则；二是充分尊重知识产权国际公约，以求多边贸易体制与知识产权国际公约相接轨；三是限制知识产权的滥用。

《知识产权协定》在世界贸易组织范围内确立了提供知识产权保护的对象及其保护标准。该协定的实体部分的主要内容包括如下：（1）著作权及其相关权利的保护；（2）商标权保护；（3）地理标记保护；（4）工业品外观设计保护；（5）专利权保护；（6）集成电路布图设计保护；（7）未公开信息保护；

《知识产权保护协定》还就知识产权保护的实施制度作出了规定：（1）实施知识产权保护的一般义务；（2）知识产权的民事和行政救济程序；（3）知识产权保护的临时性措施；（4）与知识产权保护有关的边境监管措施；（5）知识产权的获得与维持程序；（6）知识产权

27

纠纷的预防和解决。

后TRIPS时代知识产权国际保护体制的变革 （一）注重保护知识产权与保障公共健康的关系

2005年12月世界贸易组织成员在香港部长会议中一致通过了将实施专利药品强制许可制度文件以永久修正形式纳入《知识产权协定》的决定。根据该文件，发展中成员和最不发达成员可以在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其他流行疾病而发生公共健康危机时，在未经专利权人许可的情况下，在国内实施专利强制许可制度，生产、使用、销售或从其他实施强制许可的成员进口有关治疗上述疾病的专利药品。

（二）扩大地理标志保护对象范围并完善相关的体制

欧盟不同意美国主张的信息性的通告与注册体系，主张建立一个有约束力的，权利人可以通过诉讼实施其权利的通告与注册体系，并为了赢得发展中国家的支持，决定支持发展中国家的建议，将其他产品地理标志的保护问题纳入新一轮谈判中。

（三）寻求保护遗传资源、传统知识和民间文学艺术的基本标准和制度模式

（四）技术性贸易壁垒对国际贸易发展产生的重要影响 技术性壁垒简称TBT，是指货物进口国家所制定的基于强制性或非强制性的技术法规，技术标准以及检验进口商品的合格评定程序和标准等而形成的用于阻碍外国商品进入本国市场的贸易障碍。

当前，技术贸易壁垒的广泛采用和实施主要是借助知识产权的垄

28

断性进行的，其最惯用的手段就是“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”。在国际贸易中，专利技术的标准化已经成为技术性贸易壁垒与知识产权垄断相结合的主要形式，它改变了技术标准的原有属性，使专利权人为主的知识产权人在国际贸易中的权益扩大化。

技术进出口是指从中国境外向中国境内或者从中国境内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，具体包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。

技术进出口遵循以下原则：第一，国家统一管理原则；第三，符合国家政策原则；第三，自由进出口和例外管理相结合原则。

我国政府鼓励先进适用的技术进口，但同时也对一些技术规定禁止进口或限制进口。对进口技术实行分类管理，将进口技术分为禁止进口的技术、限制进口的技术和自由进口的技术。其中，禁止进口的技术包括：（1）危害国家安全或者社会公共利益的；（2）为保护人民的生命或者健康，保护动物、植物的生命或者健康，必须禁止进口的；（3）破坏生态环境的；（4）根据中华人民共和国所缔结或者参加的国际条约、协定，需要禁止进口的。限制进口的技术包括：（1）为维护国家安全或者社会公共利益，需要限制进口的；（2）为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的；（3）对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的；（4）为保障国家国际金融地位国际收支平衡，需要限制进口的；（5）根据中华人民共和国所缔结或者参加的国际条约、协定的规定，需要限制进口的。限制进口的技术实行

29

许可证管理，对自由进口的技术实行登记管理。

限制进口的技术的进口许可审批

提出申请——审批——颁发进口技术许可证意向性——签订技术进口合同——再申请技术进口许可证。国务院外经贸主管部门应当对技术进口合同的真实性进行审查，并在规定时间内，对进口技术做出许可或者不许可的决定。经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术进口许可证。

对限制进口技术许可的审查内容包括：（1）贸易审查：是否符合我国对外贸易政策，有利于对外经济技术合作的发展；是否符合我国对外承诺的义务；（2）技术审查：是否危及国家安全或社会公共利益；是否危害人的生命或健康；是否破坏生态环境；是否符合国家产业政策和经济社会发展战略，有利于促进我国技术进步和产业升级，有利于维护我国经济技术权益。

技术进口合同中不得有下列限制性条款：（1）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、设备或者服务；（2）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（3）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（4）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（5）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（6）不合理地限制受让人产品生产数量、品种或者销售价格；（7）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口

30

渠道。

限制出口的技术包括：（1）为维护国家安全或者社会公共利益需要限制出口的；（2）国内供应短缺或者为有效保护可能用尽的国内资源，需要限制出口的；（3）输入国外或地区的市场容量有限，需要限制出口的；（4）根据中华人民共和国所缔结或者参加的国际条约、协定的规定，需要限制出口的；

31

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/gtxw.html