第一节刑法的概念

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第一節 刑法的概念

刑法規定犯罪類型及其法律效果。這個法律領域稱做刑事實體法。主要的刑事實體法是普通刑法。普通刑法之外，還有特別刑法與附屬刑法。普通刑法包括總則與分則，總則規定各犯罪類型的原理原則；分則規定各個犯罪類型。考試、教學、研究，基本上以普通刑法為主。我們通常所說的刑法，是指普通刑法，也稱做核心刑法。

所謂特別刑法，通常的情況是（略有例外），普通刑法已有規定的事項，重複規定於一個獨立的法典。特別刑法的條文都很少。主要的特別刑法包括：陸海空軍刑法、洗錢防制法、貪污治罪條例、懲治走私條例（普通刑法沒有相同的規定）、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪防制條例。除了陸海空軍刑法與洗錢防制法之外，所有特別刑法皆以「條例」命名。從特別刑法的名稱，可以輕易得知，這是關於「罪與罰」的法律。

特別刑法的處罰規定都很重，是為了威嚇犯罪而設。不過，經驗顯示，單靠嚴刑峻罰並不能控制犯罪。太嚴峻的刑罰反而可能產生副作用，例如：逼使犯罪人一不做二不休，鋌而走險，甚至殺人滅口。

附屬刑法是指，刑罰的規定，附屬在非刑法的領域裡。例如：破產法、公平交易法、證券交易法、商標法、民用航空法、公司法、藥事法等等，都不是刑法，但這些法裡面，分別隱藏了幾個刑罰的制裁規定。這類規定的總數，就是附屬刑法。附屬刑法的數量很多，條文的總數可能超過普通刑法。法律系的刑法教學以及國家考試，基本上都不觸及附屬刑法。相較於普通刑法的研究，附屬刑法也顯得比較受到冷落。

附屬刑法也稱為「實質刑法」，或「行政刑法」。附屬刑法稱做實質刑法則可，稱行政刑法恐怕不周延。如果行政刑法是指行政法領域所隱藏

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的刑罰制裁規定，則行政刑法不會引起誤解。如果認為破產法、證券交易法、公司法等領域內的刑罰規定屬於行政刑法，就可能引起誤會，因為破產法、證券交易法、公司法都不屬行政法領域，而是民商法。

原則上，刑法是強行法。刑法的適用與否，非當事人可以自由決定。例如：殺人後，死者家屬也許滿意犯罪人支付的鉅額賠償，但殺人犯不能就此高枕無憂，仍須依照殺人罪科處重刑。理由很簡單，如果重大犯罪可以私了，那麼，富人就比窮人更有權利幹壞事，正義等於跟著富人私奔了。不過，有原則就有例外，此例外是「告訴乃論」之罪。告訴乃論之罪（如公然侮辱、誹謗、傷害與過失傷害），必須得到告訴權人的合法告訴，法院才可以審判。

第二節 犯罪與刑事立法

犯罪是與法秩序衝突的行為。衝突的程度，達到必須用國家有組織的力量加以反應。此有組織的力量，是刑事立法與司法體系。犯罪的核心意義，是刑法規定出來的。刑法劃出國家刑罰權的範圍，警察與檢察官依照刑法的規定偵查犯罪，法官依刑法判決。理論上，監獄裡的受刑人都違反了刑法。

刑法規定，什麼叫做犯罪，犯罪行為要如何處罰。犯罪的核心意義由刑法描繪出來。有些行為牴觸自然理性，不被社會容忍，並且被認為必須嚴厲唾棄，可稱為「自然犯罪」；這行為的自體就是惡，所以稱「本體惡」（mala in se），例如：殺人、放火、強姦、竊盜。這種行為，可依倫理常識去品評是非，教育程度的高下、法律知識的有無，都不是評價這些行為的關鍵。原則上，「自然犯罪」在刑法領域內，恆常不變。

人類生活會有變動。這變動，可能來自科技發展，可能由於國際貿易，可能源於資訊的快速流通，可能由於人民對國家權力的反省，也可能是

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天災人禍造成。生活變動，會影響我們看待事物的態度。於是，某些從前被認為與社會對立的犯罪行為（例如德國以前的刑法處罰同性戀），隨著時間遷流，可能被視為無足輕重，除罪化的動作就會出現。反之，某些目前被認為無足輕重的行為，將來可能被評價為不可饒恕，犯罪化的措施就會蠢蠢欲動。

舉一個犯罪化的例子說明。侵害智慧財產權的行為，本來被認為只是模仿他人的創作，不值得嚴肅譴責。後來慢慢發現，創作物有經濟價值，模仿者同時也獲取了不正當的經濟利益。不制止侵害，會讓創作人放棄創作，讓公司企業對研發設計感到無奈，影響國內整體技術水準的提昇。再加上科技進步國家或我們所倚賴的出口國施加的壓力，逼使我們必得採用嚴厲的制裁手段，對付侵害智慧財產權的行為。因此，商標法、著作權法、公平交易法，有相應的刑罰規定。這些規定，也成了刑事司法機關新的奔忙原因。

社會上有不少令人嫌惡的行為，例如：欠錢不還、將鞋櫃擺在走道把惡臭送給鄰居、小偷一般的從直行車道插入轉彎車道，等等，但這些行為不會遭受刑罰的制裁。令人憎惡的行為，只有到了難以忍受的地步，才可能面臨刑罰的制裁。是否以刑罰對付一個特定的行為，立法政策上大約考慮三點 ：

一、行為的反社會倫理程度。

二、行為的社會危險性。

三、有無比較和緩而且同樣有效的手段可以運用（最後手段性）。

學說所謂的「應刑罰性Strafwürdigkeit」，是行為的「反社會倫理」以及「社會危險性」兩者所構築而成。至於「刑罰必要性Strafbedürftigkeit」，則是「最後手段性ultima ratio」的考慮。最後手段，表示其他的法律 更詳細的說明，建議參閱林山田教授的《刑罰論》一書。

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手段不可行，才會以刑法的手段介入。所以，最後手段即是謙抑思想。概念是一致的，說法不同。

自殺、行乞、自甘墮落，都不能被社會接受，都違反社會期許，但這些行為的「反社會倫理」與「社會危險性」的程度都不高，所以不被安排在刑法裡。

第三節 刑法典的結構

從條文的安排來看，刑法典分為總則與分則。第1至99條，是總則；第100至363條是分則。分則是犯罪類型的規定；而總則規定各犯罪類型有關的基本原理原則，例如：絕大多數的犯罪都有未遂問題，所以未遂犯規定在總則裡。幾乎所有犯罪都可能有兩個人以上的參與，參與者可能是核心人物，也可能是邊緣人物，如何分辨參與者扮演的角色，是總則的課題。故意、過失、不作為、正當防衛、緊急避難、年齡、精神狀況、自首、緩刑、假釋、易科罰金、時效、保安處分等等，與一切犯罪可能都有關，凡此皆為總則問題。

刑法總則所規定的原理原則，基本上適用於所有刑法領域，包括：普通刑法、附屬刑法與特別刑法。舉例說，內線交易及其處罰，規定於證券交易法，如有易科罰金、裁判免刑、自首、緩刑等情形，一律適用刑法總則的規定。刑法第11條本文規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。」

總則不可能規定一切犯罪判斷的原理原則。有些問題太複雜，立法技術無法掌控，因此刻意不做規定。這些沒有規定的事項，只能交由法官做個案判斷，讓學界提供意見給司法機關參考。這些問題通常很難，例如：因果關係的判斷、間接正犯、原因自由行為、法條競合。

真實個案發生後，可能出現判斷上的難題。這些困難，有的是個別條

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文（分則）的解釋問題，有的是原理原則（總則）的理解問題。下面的案例一，涉及殺人罪的條文解釋問題，亦即腦死是生命的終點嗎？醫生是否殺「人」？案例二，涉及原理原則的判斷，何謂過失？何謂不作為？

、、、、、、、、、、、、、、、、、醫生確定、、已經腦死、於是撤除、

、、、將尚未壞死的、官移植給其他病、。醫生有罪嗎？

、醫生、、、、、、、、、、、、、、的、、已死、未、、、、的、、、、 、、致、、死亡。醫生有罪嗎？

從學理上區分，刑法有兩個結構：犯罪論與刑罰論。犯罪論是指，要經過何種條件的評價，我們才能說一個行為成立犯罪。刑罰論則指，如何運用刑罰制裁犯罪人，刑罰的運用有什麼意義與目的。我們通常說的「刑法體系」，指的是「犯罪論體系」，而不是刑罰論。法律系的教學、學術研究，甚至國家考試，都偏重犯罪論，刑罰論相對受到冷落。

刑法第12至31條，屬於犯罪論；第32至99條，屬於刑罰論。由於教學、研究與考試比較偏重犯罪論，所以刑法第12至31條成為刑法總則的核心。

第四節 刑法與其他刑事學

研究犯罪與犯罪人的學科，統稱為「刑事學」。刑事學當中，最主要的是刑事法學、犯罪學、刑事政策與犯罪偵查學。這幾個學門有研究內涵的相互倚賴之處，但對於犯罪問題的觀照重心與研究態度則頗有差異。

犯罪學是觀察犯罪現象、解釋犯罪現象，並提出犯罪控制對策的學門。觀察犯罪現象需要資料，尤其是官方統計，但官方統計不可盡信，因為

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第一節 各 罪 鳥 瞰

分則是犯罪類型的具體描述，總則規定各犯罪類型的共通原理原則。對於同一個犯罪類型，分則與總則各有觀照重點。以殺人罪為例，總則討論的重點可能是：因果關係、錯誤、過失、不純正不作為犯、是否正當防衛或具備其他合法事由、罪責等問題。分則討論的重點可能是：生命的始點與終點在那一個時刻？安樂死該受處罰嗎？殺人罪的類型有那些？自殺是否為刑法所禁止？

一個難以被容忍的行為類型，亦即，反社會倫理與社會危險性的程度都相當高的行為，才可能被犯罪化。刑法分則是犯罪的完整目錄，立法者如果把犯罪化的指標放寬，犯罪目錄就會更加琳瑯滿目。犯罪目錄膨脹，意味著人民可能動輒得咎，刑事司法機關可能兵疲馬困，國家的司法成本可能因此耗盡。立法者必須謹慎思索，究竟為了什麼，以刑法對付某一個行為類型。

以刑法對付某一行為類型，是為了保護重要的生活利益，稱做法益。法益有具體的持有者，攻擊或破壞這類法益，稱做「侵害個人法益的犯罪」。有些生活利益屬於社會整體，攻擊這類法益，稱做「侵害社會法益的犯罪」以及「侵害國家法益的犯罪」，合稱侵害「超個人法益」的犯罪。攻擊超個人法益的犯罪，多無直接被害人，處罰侵害行為，常常是為了保護抽象的社會機制，例如：社會交往的公正性、家庭功能、公共安全。這類無被害人的犯罪，不容易描繪實際上的侵害，實際上的侵害也不能任其發生，因此，某個行為只要有侵害公共安全或其他社會機制的可能，就會被處罰。立法者在這類無被害人的犯罪上，使用了大量的「危險構成要件」，可能是具體危險犯，也可能是抽象危險犯。

犯罪類型的立法順序，依次為：侵害國家法益的犯罪（§§100～172）

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、侵害社會法益的犯罪（§§173～270）、侵害個人法益的犯罪（§§271～363）。

侵害國家法益的犯罪，主要包括：侵害國家主權的行為（內亂、外患、妨害國交）、破壞公務員純正廉潔形象的行為（瀆職）、阻擾國家行政權的行使（妨害公務）、阻擾人民治權的行使（妨害投票罪）、製造國家內部騷動不安的行為（妨害秩序）、干擾國家司法權的運作（脫逃、藏匿人犯、湮滅證據、偽證及誣告）。這裡面，比較具有實務意義的犯罪是，瀆職罪與干擾國家司法權的犯罪。

侵害社會法益的犯罪，主要包括：破壞公共安全（放火、決水、投放毒物、酗酒駕車、肇事逃逸等）、破壞經濟交易公正性或社會交往公正性的偽造行為（偽造貨幣、偽造有價證券、偽造度量衡、偽造文書）、妨害性自主（如強制性交）、攻擊社會善良風俗（妨害風化）、攻擊婚姻制度與家庭功能的犯罪（妨害婚姻及家庭罪）、褻瀆祀典及侵害墳墓屍體、妨害農工商、鴉片、賭博等罪。

由於特別刑法或附屬刑法的規定，鴉片罪的規定幾乎被「毒品危害防制條例」取代，妨害農工商罪的規定完全被「公平交易法」取代。教學與考試上，刑法的鴉片罪與妨害農工商罪幾成荒寂之地。犯罪統計上，竊盜與賭博所占比率很高，但解釋學上對於賭博罪的討論非常少，考試上也幾乎不曾出現賭博的問題。多數人都有一夕致富的企望，皆在祈求財神眷顧，因此渴望在短時間內重新分配財富，就成了人類社會普遍而且永恆的現象。立法政策上，賭博罪有無規範的必要、該如何規範，值得思考。婚姻外的性行為（通姦）被當成對於婚姻制度的背叛，許多法治進步的國家早年以刑法對付，近數十年來，德國與日本則陸續放棄刑法手段的介入。

現代人大多必須生活在擁擠的公寓大廈裡，必須使用密集而充滿威脅的交通，必須使用網路，必須使用信用卡。在密集的生活圈層裡，人們不斷形成被刑法保護的需求，保護在社會網絡上活動的安全。因此，攻擊社

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會生活利益的犯罪類型被綿綿創出，如酗酒駕車、肇事逃逸、堵塞公共場所逃生口（§189-2）、偽造信用卡金融卡或儲值卡（§201-1）、內線交易、違約交割、不公平競爭、營業不競爭、妨害營業秘密（內線交易以下的幾個犯罪類型，規定在附屬刑法）。

把刑法本來不干涉的行為規定於刑法當中，稱為「犯罪化」，是「除罪化」的相反運動。犯罪化增加刑事司法機關的負荷，如果沒有對應的除罪化，沒有刑事訴訟上相應的疏解規定（如簡易程序），刑事司法機關可能崩潰。從立法現象看，犯罪化的聲勢明顯大於除罪化。理知上，大家能唱「刑法最後手段性」的調，領會「刑法謙抑」的道理，實際的立法操作，卻走相反的路。這不是刑事政策的兩極化，而是刑事立法政策的一極化。

第二節 人與物的價值

侵害個人法益的犯罪，最容易被感知，是刑法實務上、教學、研究與考試上，最重要的犯罪類型。侵害個人法益的犯罪可以大略區分為二，其一，攻擊「人」的價值；其二，攻擊「物」的價值。

人的價值可以再作區分：生命價值最高，其次為身體的完整性與自由，再其次為社會聲望與隱私。為保護人的價值，立法者創設了殺人、墮胎、遺棄、傷害、妨害自由、妨害秘密、公然侮辱與誹謗等犯罪類型。基本上，攻擊人的價值的犯罪，不以攻擊的手段做區分，少數例外是侮辱與誹謗。侮辱與誹謗皆攻擊人的社會聲望。侮辱出以抽象的語言，這語言無真假內涵，如罵人為豬；誹謗則以具體並有真假內涵的語言攻擊，如指公務員收受賄賂。具體語言的殺傷力比較大，所以誹謗的處罰重於侮辱。

物的價值難以再作細分。立法者依攻擊手段，區分物的價值的侵害行為，此即各種財產犯罪，包括：竊盜、詐欺、背信、重利、侵占、毀損、贓物、恐嚇取財、搶奪、強盜、海盜、擄人勒贖。財產犯罪的法定刑多為

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五年以下有期徒刑，一律不罰過失（沒有過失毀損、過失竊盜等罪）。財產犯罪結合了武力，法定刑才會超出五年，例如：強盜、海盜、擄人勒贖。此所謂武力，包括心理上的威脅與物理力量的使用。刑法實務上，財產犯罪遠多於「對人的犯罪」；解釋學上，財產犯罪也更為棘手，尤其是詐欺與竊盜。

第三節 財產犯罪總說明

攻擊物的價值的行為，就是財產犯罪。刑法實務上，財產犯罪遠比人身犯罪為多。絕大多數的財產犯罪都不罰預備行為，因為預備行為對財產的實際侵害仍遠，刑法不必過分嚴肅看待。預備攻擊財產的行為，交由其他法律來處理，例如：社會秩序維護法、少年事件處理法。少部分的財產犯罪處罰預備行為，例如：預備強盜（§328Ⅴ）、預備擄人勒贖（§347Ⅳ）。因為這類財產犯罪同時攻擊了人的價值，對人的生命與身體形成重大危險，這類特殊的財產犯罪（強盜、擄人勒贖），犯罪學上劃歸為暴力犯罪。財產的價值不如人身，與人身犯罪不同，所有的財產犯罪都不罰過失，沒有過失竊盜、過失詐欺、過失毀損等等的罪。

財產犯罪的規範解釋，比起人身犯罪還要棘手，尤其是竊盜與詐欺。棘手的原因是，各種攻擊財產的行為方式，有時很難清楚的分辨，邏輯上的排中律，派不上場。例如：一行為可能同時是侵占與背信，也可能同時是竊盜與詐欺。理論上的區分似乎很清楚，可是對於少數灰色案例的分辨，理論有時萎頓，不夠銳利。財產犯罪與民事不法行為的分辨，有時亦極不易，例如：詐欺與投機的商業活動，詐欺與給付瑕疵的行為等等。

經濟活動的複雜、給付手段的靈巧、科技的進步，都使得財產被攻擊的機率大增，民眾被保護的需求也隨之出現，這會影響刑事立法。信用卡濫用、圍標、電腦濫用等等，如果侵害他人的財產利益，或有侵害的高度

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可能，該不該以刑法制裁，刑法該作何種程度的反應，就會成為刑事立法政策上的重要議題。

第四節 法益與各罪

前已提及，每一個犯罪，都破壞某種法益；處罰犯罪，是為了保護法益。掌握法益可以對下列問題，比較清楚的瞭解：

一、一個不法行為類型，應否在立法上以刑罰對付，法定刑的輕重應如何

安排，決定於法益的價值。

二、決定犯罪化之後，構成要件如何安排（實害的或危險的構成要件），

關鍵在於法益。保護超個人法益的規定，很可能安排危險構成要件；保護個人法益的規定，大多以實害或具體危險的構成要件陳述。

三、法益決定行為階段的處罰。越重要價值的法益，刑法的保護就越向前

推移。對於重要的法益（如生命），才處罰預備攻擊的行為；對於次要的法益（如財產），則不處罰預備行為。

四、法益決定過失犯的處罰。只有重要價值的法益被侵害（如生命），才

處罰過失；比較次要價值的法益（如財產與自由），則不罰過失。

五、法益決定一個犯罪應否告訴乃論。基本上，不涉及公共利益、價值比

較微小的法益侵害行為，刑法會規定為「告訴乃論」，例如：毀損、親屬竊盜、過失傷害、普通傷害、妨害秘密、公然侮辱與誹謗、無故侵入住宅、通姦。

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