13级法理学教案1

第一章 导 论

教学要求：

1.理解什么是法学的研究对象和法学体系；

2.掌握马克思主义法学与剥削阶级法学的原则区别；

3.了解法学的研究方法以及法理学的研究对象和学习法理学意义。 第一节 法学的研究对象和体系

一、法学的研究对象 二、法学体系

三、法学与其他学科的关系 第二节 法学的历史发展

一、西方法学的历史 二、中国法学的历史

三、马克思主义法学的产生和发展

第三节 法理学在法学体系中的地位及其研究方法

一、法理学的研究对象

二、法理学在法学体系中的地位 三、学习研究法理学的意义 四、法理学的研究方法

第二章 法的一般原理

教学要求：

1.理解法的本质、特征、要素、作用；

2.了解法的起源、变化及其发展规律，对法的价值、法的借鉴与移植有较全面的认识；

3.深刻理解中国社会主义法的本质和作用及其应用。 第一节 法的概念

1.法的基本特征 2.法的本质 3.法的要素 第二节 法的分类

1.世界上各国和地区普遍进行的分类 2.世界上某些国家和地区进行的分类 3.法的历史类型 4.法系 5.法的渊源 6.法律部门

第三节 法的作用

1.法的作用的概念及分类 2.法的规范作用的体现

3.阶级对立社会中法的社会作用的体现 4.正确认识社会主义法的作用 第四节 法的历史发展

1.法的起源

2.法的发展、借鉴和吸收 3.法的现代化 4.资本主义法

第五节 法的价值——正义与利益

1.法的价值的概念、正义与利益的概念 2.法与正义、利益关系学说的演变

3.当代中国法与正义、利益关系的理论与实践

第三章 法与其他社会现象的关系

教学要求：

1.比较全面地了解法治与经济、政治、国家、道德、文化、宗教、科技之间的关系；

2.深刻领会和理解社会主义法律与共产党的政策、社会主义法律与社会主义道德、社会主义法制与民主的辩证关系；

3.掌握社会主义法律意识、社会主义法治国家的内涵和意义。

第一节 法与经济

1.法与经济的一般关系 2.法与社会主义市场经济 第二节 法与政治

1.法与国家、政党、政策 2.法与民主 3.法与人权 第三节 法与文化

1.法与道德 2.法与宗教

3.法律意识与法律文化 第四节 法治与科学技术

1.科学技术对法的作用

2.法对科学技术的影响 3.当代中国的科技法制建设

第四章 法的制定

教学要求：

1.理解法的制定的概念、指导思想和基本原则； 2.了解我国的立法体制、程序、技术； 3.理解法律体系与部门法的概念； 4.正确认识我国的立法理论与实践。

第一节 法的制定概述

1.法的制定的概念

2.法的制定的指导思想与基本原则 3.立法体制、程序和技术 第二节 法律体系

1.法律体系和部门法

2.建设有中国特色的社会主义法律体系 3.规范性法律文件的系统化

第五章 法的实施和监督

教学要求：

1.理解法的实施和监督的概念及其基本形式； 2.掌握法律实施的基本理论和实践问题；

3.充分认识加强对法律实施予以监督的重要性和必要性。 第一节 法的实施

1.法的实施的概念 2.法的实施的方式 3.法律实效 第二节 法律关系 1.法律关系的概念 2.法律关系的构成要素 3.法律事实 第三节 法律监督

1.法律监督的概念 2.法律监督的构成 3.法律监督的分类

4.当代我国法律监督体系

第一章 导 论

教学要求：

通过本章学习，理解什么是法学的研究对象和法学体系，马克思主义法学与以往法学的原则区别，法理学的研究对象、研究方法和学习意义，从而对法学和法理学课程有一个概括的认识。

第一节 法学的研究对象和体系

一、法学的概念

中国先秦“刑名法术之学”或“刑名之学”； 汉代“律学”；

近代“西学东渐”之“法律之学”（梁启超）。

西方关于法学的经典定义：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学”（古罗马法学家“乌尔比安”）；

“权利与义务之学”（19世纪德国法学家“耶林”）

法学是研究法律这一社会现象及其发展规律的学问，它以特定的概念、原理讨论法律现象，寻求法律问题的答案。法学是一门实践性的科学，具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展起来的。

二、法学的研究对象

（一）法学研究法（律）这一社会现象

法学研究法或法律这一特定社会现象。法学的研究对象不限于对一般法律规定的理解，还有研究法的产生、本质、特征、发展、作用、制定、实施和监督等方面的概念、原理和知识。

（二）对法学研究具体对象的不同理解

1、主张法代表正义、道德或哲理的人，认为法学应主要研究法的价值或最高目的，即研究正义的、理想的法。（自然法学派）

2、主张法是国家权力的产物的人，认为法学应主要研究法的形式，如法律规范的效力来源、

逻辑结构和法律概念。（分析法学派）

3、主张法是一种社会现象的人，认为法学应主要研究法的社会功能、法的小姑、法和社会生活的关系等事实。（社会法学派）

三、法学体系

法学体系是法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体。从不同的角度进行法学分科： 1、从各种类别的法律的角度：国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学 2、从法律的制定到实施的角度：立法学、法律解释学、法律社会学 3、从认识论角度：理论法学和应用法学

4、从法学和其他学科的关系角度：法学本科和法学边缘学科

四、法学与其他学科的关系 1、法学与哲学的关系 2、法学与社会学的关系 3、法学与经济学的关系

4、法学与政治学的关系 5、法学与伦理学的关系 6、法学与心理学的关系 第二节 法学的历史发展

一、法学的产生

1、立法已发展到相当复杂和广泛的程度 2、社会上已出现了一个职业法学家的集团

3、法律已经成为人们自由研究的对象，这是法学产生的政治条件。

二、中国法学的历史 （一）春秋战国时期 儒家：德主刑辅 墨家：兼相爱，交相利 道家：无为而治

法家：法治（以加强君主专制和严刑峻法为基础的）

（二）秦汉至清末 （三）近现代

三、西方法学的历史 （一）古希腊、罗马与中世纪

古希腊：成文法不多，也没有职业法学家，但有关著作中已经探讨了关于法的许多基本问题

古罗马：成文法和法学极为发达

中世纪：教会神学在思想领域中居于垄断地位，法学成为神学的附庸。

（二）17-19世纪

古典自然法学派在17-18世纪的资产阶级革命时期最为盛行。

19世纪，历史法学派、分析法学派和德国古典唯心主义哲学家的哲理法学派盛行。 （三）20世纪 法的社会化

信奉实证法学的的法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；

信奉自然法学的法官则认为，探险人员被因在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，也就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该问罪。

而信奉社会主法学的人则认为，这个案子应该听听社会民众的意见，不妨搞一个民意调查，看看是大多数人的意见怎么样？......

四、马克思主义法学

（一）马克思、恩格斯的法律思想

1、他们在阐明唯物史观基本原理的同时，说明了法的本质及其产生和发展的规律，并深刻地批判了资产阶级思想家以及空想社会主义者、无政府主义者或其他机会主义者在解释法律时的各种唯心主义观点。

2、他们在考查和研究资本主义社会的产生和发展以及在直接参加革命斗争的时间中，也精辟地分析和批判了资产阶级的法律制度。

（二）列宁的法律思想

第三节 法理学在法学体系中的地位及其研究方法 一、法理学的研究对象及其名称的演变

（一）法理学的研究对象

法理学是指研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的专门学问，即作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科。它是法学领域的基础性学科，是宏伟的法学大厦的基石。

法理学的研究对象可以从不同的角度来分析。比如，从归纳或提出问题的角度来研究和确定法理学的研究对象和范围，法理学的研究对象和范围所涉及的问题分为整体性的和零碎性的两类：整体性的问题通常包括：法是否以及在什么意义上是客观的和自主的，而不是政治性的和个人的；法律正义的含义是什么；法官的恰当的和实际的角色是什么；司法裁量有什么作用；法的来源是什么；社会科学和道德哲学对法有什么作用；传统对法有什么作用；法能否成为一种科学；法是否会进步；以及法律文本解释上的麻烦问题。零碎性的问题就不胜枚举了，诸如禁止人工流产、废除死刑以及对陌生人见死不救是否侵权问题等。（波斯纳）

一般来说，法理学的研究对象包括四个方面：

1、法的一般原理，包括法的概念、本质、价值、功能、分类发展等

2、法的基本范畴，包括法律关系、权利义务、职权职责，法的渊源、规范、体系、效力、责任、法的意识、法治原理等

3、法和其他社会现象的联系，包括法和经济、政治、文化、宗教、道德、人权等的联系 4、法的制定和实施，包括法的制定、解释、执行、适用、遵守和法的实施保障等 （二）名称的演变

法理学是法学理论学科，在西方国家，通常被称为“法哲学”或“法理学”。在旧中国，称为“法学通论”或“法理学”。在20世纪50年代，根据前苏联的理论模式，被称作“国家和法的理论”、“国家和法权理论”或“国家和法律理论”。1980年，北京大学的陈守一主编了《法学基础理论》教材，从此，“法学基础理论”就作为学科名称。目前，我国出版教材大都采用了\法理学\的名称。

二、法理学在法学体系中的地位

1、法理学的研究范围非常广阔，它涉及法学体系中其他各门分支学科。

2、法理学所研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的主题，它的成果对法学的其他分支学科有重要的理论基础作用。

3、法理学还研究法、法的现象同其他种种社会现象的关系。通过研究这些关系来更深刻地理解各种法、法的现象和法的发展规律的精神实质。

4、法理学在同法学其他学科发生关系的过程中，对这些法学分支学科具有普遍指导意义。

三、学习研究法理学的意义 1、法学学科体系内的指导功能

法理学确立的方法和一般原则对其他法学分支学科的研究有指导意义。对于学习法学的人来说，学好法理学也有助于学习其他法学分支学科。我国台湾法学家杨日然认为：能学通法理学，对所有的人际法律问题，都可以迎刃而解。

2、促进法律实践理性化的功能

法理学所确立的法律一般原则和规则对立法具有指导、规范和评价意义，从而促进立法的科学化、合理化进程。例如，法理学研究确立的立法体系对立什么法，如何立法具有指导意义；法理学所确立的法律面前人人平等原则对立法者有规范意义；法理学通过对实在法的评价不断促进法律的进化；法理学确立的一般原则，例如依法行政原则、司法独立原则等，分别对行政、司法等行为产生规范意义；法理学确立的法律理想可增进民众的法律信念，从而为法律的安定提供强而有力的社会支持。

3、填补实在法空缺和纠正实在法失误的功能，以及解决疑难案件的功能

任何实在法都存在潜在的空缺，在没有实在法可资援用的情况时，法理学所提供的一般原则和价值可作为裁判的依据。在特殊情况下，当实在法存在明显不公的情况时，法理学确立的一般法律原则可对实在法作出矫正。

例如，1882年发生在美国的帕尔默案。恶少帕尔默得知祖父的遗嘱将他列为继承人，为尽快取得遗产，帕尔默谋杀了自己的祖父。按照普通法，帕尔默享有继承权，但这明显不公。后来，法院依据“任何人不得从不当行为中得利”这一法理原则剥夺了帕尔默的继承权。再比如，如果把纳粹德国和法西斯日本的法律也看作法律，那么二战后的纽伦堡审判和东京审判也是以自然法学派所确立的法理原则对实在法的纠正。

这里的疑难案件指对适用何种规则以及对法律的解释存在困难的案件，在此种情况下，法理学所确立的原则成为解决疑难案件的准则。例如，在政策与法律相冲突的情况下，法律至上原则就成为选择规则的准则，在几种法源相冲突的情况下，法律位阶原则、新法优于旧法原则、特别法优于普通法原则等法理原则就成为选择规则的准则。

四、法理学的研究方法 1、实证分析方法

实证分析是自然科学和社会科学通用的方法。实证方法的特点有二：一是通过对经验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论；二是在事实领域之外，运用逻辑和纯数学知识。在法学中，实证分析的运用较早的是公元11世纪到13世纪发端于意大利的注释法学派。

边沁的法学有明显的实证分析倾向。法学中注重应用实证分析方法的流派主要有：着重对规范作实证分析的分析法学，着重对历史作实证分析的历史法学，着重对法律社会事实作分析的社会法学派，着重语言分析和逻辑分析的学派。实证分析方法有各种形态，主要有以下几种：

（1）规范实证分析方法

这是法学研究采用的最基本的方法之一，主要是通过对法律文件或事实的分析从而找出法律的含义，抽象出法律的规则和原则。除了西方规范法学派以外，一切具有实用倾向的法律解释学实际上都采用规范分析方法。

（2）社会调查的方法

社会调查方法是社会学研究的主要方法，在法学中主要指通过对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方法。社会调查方法对立法学的研究和法律实施质量的研究特别重要。在采取重大的立法行为之前，通常要对社会现实进行调查从而决定选择何种立法方案，如何在法律中实现利益平衡。

（3）历史考查的方法

历史考查的方法是实证分析在历史领域的延伸。世界是过程的集合体，法律本身表现为一个过程，因此认识和评价法律决不可缺了历史考查这一方法。只有了解了法律的历史发展，才能更全面地认识法律。

（4）经济分析方法

经济分析方法是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法。法学研究中经济分析方法的使用始于20世纪40年代美国芝加哥大学的著名经济学家亨利2西蒙斯（Henry Simons）。到20世纪60年代，法律经济学进入这一学科的初创时期。20世纪70年代，美国芝加哥大学著名法学教授理查德2A2波斯纳对法律的经济分析引起世人关注，从而使经济分析方法应用于法学研究的作法站稳了脚跟。

经济分析方法又可以分为实证的经济分析、规范的经济分析和公共选择分析。法学中经济

分析方法运用的领域非常广，它涉及：侵权法学、契约法学、财产法学、产品责任法学、犯罪学及刑法学、环境保护法学、家庭婚姻法学、宪法学、公司法学、商法学、反托拉斯法学、金融法学、税法学、知识产权法学、国际贸易法学、诉讼法学等应用法学，也涉及法理学、法史学、立法学等理论法学。

（5）词义分析的方法

词义分析，又可称字义分析或语义分析，其含义大体上是：在研究、讨论法律或有关法律问题时，或者在阅读法律或法学论著时，要注意自己或他人（包括立法者或论著作者）所使用的重要词语的含义。在确定词语含义时，有人往往依靠一些工具书上的释义。这些释义当然是可供参考的，但也不能将它们当作唯一的准则。更重要的是要考虑这些词义在社会上实际通用的含义，也要考虑使用该词语者本人所要表达的含义。

词义分析方法在法学研究中极为重要。主要是因为法律本身的特殊权威性以及立法中经常出现一些伸缩性的词语。作为交流思想而论，词义分析方法也有助于避免误解或不必要的争论。当然，词义分析方法的作用有其局限性。有些词义上的分歧可能意味着理论原则或 价值观念上的重大分歧。

其他实证分析方法还有逻辑分析方法、心理分析方法等。

2、价值分析方法

价值分析方法是相对于实证分析而言的方法。实证分析是对法律实在的分析，而价值分析则是对法律的价值评估。价值分析方法在古希腊法学中早已运用。柏拉图和亚里士多德的正义论法概念是其先导。启蒙思想家用人性、自由、平等、权利来批判封建专制的法律，使用的也是价值分析方法。19世纪，西方法学中兴起了一股分析实证主义思潮，价值分析方法一度衰落。20世纪下半叶，价值分析方法再度兴起。

除少数例外（例如凯尔森），大部分现代法学家都不排斥价值分析方法。例如，实证分析倾向很浓的庞德（Roscoe Pound，1870-1964）认为价值问题是个困难的问题，但不能因其困难就否定它的存在，即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的调整或行为安排，在其背后总会有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。

庞德说，爱因斯坦教导我们，我们生活在曲线的宇宙中，这里没有任何直线、平面、直角、垂直线，但不能因此而放弃测量。直线、平面实际上不存在，但对实践有用，已接近真实，所以必须有它。法律的价值就是选择一种尺度、标准、平面、直线。按照法律具有的目的价值和

工具价值，价值分析方法也可以分为对法律目的的价值分析和对法律调整方法的价值分析，这两者都对法律的完善与进步具有重要意义。

3、比较研究的方法

比较是人类获得知识的重要途径。早在公元前4世纪，亚里士多德就对雅典151个城邦的宪法进行过比较研究。孟德斯鸠的《论法的精神》一书也采用了比较的方法。19世纪中叶，西方更兴起了比较法学这一新学科。在民国时期，东吴法学院的比较法研究享有盛誉。

比较研究无论对于认识和完善本国的法律，对于从不同的法律制度中抽取共同的法律原则，对于消除敌意建立不同法域的相互理解与沟通，对于减少因偶然性而形成的非理性的法律规定等，都具有重要意义。比较研究通常可以分为纵向的历史比较和横向的空间的比较，纵向的比较和横向的比较通常综合使用。比较研究包括实证分析和价值分析两种方法，比较研究不但包括对法律的实在（Reality）的比较，也包括对法律价值的比较。

第二章 法的概念

主讲人：李霞

教学要求：

1、了解法的基本特征和本质；

2、掌握法的要素，法是由规则、原则和概念这三要素构成的。 第一节 法的基本特征

探究“法”概念的性质，以及最普遍意义上的“法”的词义，是法哲学或法律理论的一个核心问题。虽然法律在现代社会中几乎无所不在，但并不存在一个关于法与法律的统一定义。法可以用许多方式来定义，不同的定义方式本身无所谓谁对谁错，不同的定义源于不同的问题思路，服务于不同的研究和实践目的。

探索法的词源对于理解法的词义具有重要意义，而且人们也能从法的词源及其词义的历史变迁这一视角去透视法这一社会现象本身的历史与本质。

一、法的词源和词义 （一）“法”的中文词源

汉语“法”的古体为“灋，《说文解字》注释说“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

法包括两重意义，一是从水，象征公平；二是从去，象征神明裁判，即一种判别正当与否的仪式。

廌是一种独角兽，生性秉直，其功能是断狱，《说文解字》：解廌，兽也。似山牛，一角。古者决诉，令触不直。

《论衡2是应》：皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。

结论：法在汉语中包含正义的含义，但并不是公正本身，而是通过某种程序所体现和保证的公正。

蔡枢衡先生认为“平之如水”乃是“后世浅人所妄增”，水的含义是指将罪者置水上，随流漂去，即现在所谓的驱逐。（《中国刑法史》）

梁治平先生对上述观点做了进一步发挥，指出：我们今天所说的法在夏商周为“刑”，在春秋战国为“法”，秦汉以后为“律”；三者的核心语义是刑罚的“刑”。

（二）“法”的西语词源

罗马文Jus, 德文Recht, 法文droit 等都有公平、正当的含义。此外，这些词还包括权利的意思，也就是正当性。

西方法的标志是一手拿天平、一手持利剑的并被蒙上眼睛的司法女神Themis, 她在古希腊神话里是主持正义和秩序的女神。

天平表示“公平”，宝剑表示“正义”，紧闭双眼表示“用心灵观察”。 古罗马的法谚：为实现正义，哪怕天崩地裂。

（三）“法”与“法律”的区别

虽然法的词义在中、西方法律文化中具有相当不同的含义，但都存有规范性和功能性这两种向度的理解进路。规范性理路是从应然的价值角度把握法的概念，分析法与自由、公平、秩序、道德诸价值的互动关系，探求“法应该是怎样的”。功能性理路则是从实然的事实角度考察法的概念，分析法的具体存在形态、运行规律以及在社会生活中的实际作用与地位，观察“法实际上是怎样的”。

当我们在规范意义上谈论法的概念或者法律精神时，通常指抽象的正义原则和道德律令，即“法”。若在实然意义上谈论法的概念或者法的形态，则通常指国家制定和颁布的具体规范，即“法律”。 （类似于Jus 与Lex 的区别）

法与法律的区别，也可从外延上进行划分。在现代汉语中，“法律”有广狭两义，广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。为了区别起见，通常将广义的法律称为法。但在学理上，除广义的法律外，“法”一词还可指涉一切具有外在约束力的行为规范，如习惯法（乡规民约）、教会法和国际条约等等。

法律是法的现象的制度或规则层面，是体现国家意志的实在法律规范；法律是法的外化形式，法律的特征是法的现象特征的外在表现，也是区别于其他事物和现象的征象和标志所在。

二、法的基本特征

（一）法是调节人们行为的规范 1、法具有规范性

规范性是指它为人们的行为提供了一个模式、标准和方向，从而为人们的行为规划出可以自由行动的基本界限。

2、法具有一般性

一般性是指：第一，法是一种抽象、概括的规定，它适用的对象是一般的人或事而不是特定的人或事；第二，它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次的；第三，它意味着同样情况同样适用。

（二）法由国家制定或认可

法具有“国家意志”的形式，区别于其他社会规范，如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪。

（三）法规定人们的权利、义务

（四）法由国家强制力保证实施

所有的规范都有强制力。但是，法的强制力是以国家意志的形式存在的特殊强制力。 1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的，是同法庭、监狱、警察以至军队的强制力相贯通的。

2、法的强制力的实现不以被强制者的意义为转移。

3、法的强制力的实现，需要通过法定程序。法的强制力不是简单的暴力。 第二节 法的本质

一、法的本质的概念

法的现象是法这个事物的外部表现和外部联系，是可以直接感知或触摸的，可以凭经验和直观的方式认识的。如有人违法、侵犯他人权益等。

法的本质是法这个事物的内部联系或内在规定性，它决定法的根本指向，比较深刻和稳定，往往难以直接感知，而需要通过抽象思维才能认识和把握。

二、有关法的本质的理论 1、神意论

这种学说直接或间接地将法的本质归结为神的意志。 2、正义论

将法的本质同正义联系起来，是古今人们认识法这个事物时所表现的一个突出特点。如亚里斯多德说：法律的实际意义应当是促进城邦人民都能进于正义和善德的制度。西塞罗：如果他们接受了法的话，他们也就接受了正义。

3、理性论

这种学说将法的本质归结为理性的体现。西塞罗在指出法同正义具有密切关联的同时，认为“法就是最高的理性???当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。”中国宋代哲学家朱熹认为：法者，天下之理。这个理不同于西方启蒙思想家所说的人的理性，而主要指天理。

4、民族精神论

19世纪初在德国兴起的历史法学派代表认为萨维尼主张，法就像语言、风俗、政制一样，是“民族精神”的体现，它随着民族的发展而发展。

5、权力论和规范论

边沁、奥斯丁以及他们开创的分析法学，是秉持此论的典型代表。他们认为，法是主权握有者对其臣民的命令，这种命令以制裁的威胁作为后盾。规范法学派的代表人物凯尔森认为法是具有国家强制力的有等级的规范体系。新分析法学派的代表人物哈特，认为法是一种规则体系，其中包括设定义务的主要规则和设定权利的次要规则。

6、社会论

社会法学派主张法是一种社会现象，主张从法同社会相互联系的角度研究和阐释法。埃利希：除国家所制定的法以外，还有一种“活法”，它是在实际社会生活中真正起作用的法。霍姆斯的经验说：法的生命不在于逻辑而在于经验，法不过是对法院事实上将作什么的一种预测。庞德：认为法的目的和任务在于实现社会控制，以最小的代价最大限度地满足和调节各种相互冲突的社会利益，以实现更有效的社会控制。

三、马克思主义法学关于法的本质的理论 （一）法是国家意志的体现

无论是奴隶社会、封建制社会、资本主义社会或社会主义社会的法，都是国家意志的体现。 1、在阶级对立社会，国家意志是掌握国家政权的统治阶级的意志。

2、在消灭了剥削阶级的社会主义社会，国家意志是掌握国家政权的，以工人阶级为领导的广大人民的共同意志。

注意：

1、法所体现的意志只能是体现阶级对抗社会统治阶级整个阶级的共同意志或社会主义社会人民的共同意志，而不是统治阶级或人民中的个别人或个别集团的意志，更不是个别人的任性。

2、法也具有社会性，也反映其他社会主体的有关利益和愿望，是阶级性和社会性的统一。 恩格斯：政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能维持下去。

（二）法最终决定于社会物质生活条件（物质制约性）

国家意志不是凭空产生的，它是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这些关系。立法者不能随心所欲地立法，法应当是对现存社会关系——归根结底是对现存社会物质生活条件的记载、认可、登记、宣布。

马克思：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法还是市民的立法都只是表明和记载经济关系的要求而已。

法决定于社会物质生活条件表现在两个方面：一是，社会物质生活条件的各个侧面如物质生产方式、地理环境、人口状况等，对法都具有作用，其中物质生产方式具有决定性作用。二是，法的诸多侧面，如法的产生、特征、本质、作用、价值、发展等决定于社会物质生活条件。

社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。

（三）经济以外的因素对法的影响

历史传统、国家形式、道德、宗教、政治观念、风俗习惯以至国际环境等，都能对法发生重大影响。

第三节 法的要素

一、法的要素的概念

法的要素是指彼此互相联系、互相作用从而构成完整的法律系统的各种元素。 重要法学家对法律要素（Elements）的认识：

1、英国John Austin（奥斯丁，分析法学创始人）：法律是主权者发布的以规则为表现形式的命令；将法律看成是同质的、单一的规则或规则体系，否定法律作为一种“结构体”的存在；

2、英国Hart（哈特，新分析法学创始人）：法律是规则或规则体系，但却是由两种性质不同的规则结合而成，即第一性规则（Primary Rule）和第二性规则（Secondary Rule）的结合构成完整的法律体系。

3、美国社会法学派代表人物庞德认为法律中包含着“律令”、“技术”和“理想”三个要素。

4、美国新自然法学派代表人物德沃金提出作为原则的法律，他认为构成法律的要素应该是“规则”、“原则”和“政策”。

就当代中国法律实践来说，法的要素主要有规则、原则和概念三者构成。

二、法律规则

（一）法律规范与法律规则

在汉语里面，规范与规则一般不作区分。在英文里面规范与规则是有区别的，在法学上，用Norm和Rule分别表示这两种不同的东西。根据《牛津法律大辞典》的解释，Rule(规则)是关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体。Rule可以由成文法规定，也可以由判例法即普通法规定。Norm(规范)指团体成员所接受的行为规则或标准。它不及法律规则具体。可见英文中的Norm是指包括道德规范在内的一切社会规范。而英文Rule较接近于

汉语法律规范。

（二）法律规则的特点

1、微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的实施范围内，可以指导人们的行为。 2、可操作性较强，只要是一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可以直接适用该规则。

3、确定性程度较高。它的内容相对明确，效力也较为清楚明确。

（二）法律规则的逻辑结构 三要素说和两要素说

三要素认为，法律规范有假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规范中指出适用这一规范的前提、条件或情况的部分；处理是法律规范中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规范中指出行为要承担的法律后果部分。

两要素说认为，法律规范的结构分为行为模式和法律后果。

行为模式：对待规范行为的描述，即法律规范中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以课以义务，也可以是授权的。

法律后果：对被描述行为的肯定或否定评价，以及在否定基础上进一步的苛责和制裁； 示例：“在公共场合，禁止随地吐痰，违者罚款50元”

（三）法律规则的分类

1、按照行为模式的不同，可以分为授权性、命令性、禁止性三种法律规则，或者分为授权性或义务性两种

（1）授权性性规则是指规定主体享有作出或不作出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由的规则。

（2）命令性规则是指规定主体应当或必须作出一定积极行为的规则。 （3）禁止性规则是指规定主体不得作出某种行为的规则。

《集会游行示威法》第四条规定：?°公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。?±

2、按照特定行为以前是否有调整规则，分为调控性规则和构成性规则

（1）调控性规则是对已有行为方式进行调整的规则，其作用是控制行为，行为先于规则。 （2）构成性规则是指引人们按照规则的规定行为的规则，规则先于行为，用规则引导行为。

3、按照法律规则的强制性程度不同，分为强行性规则和任意性规则 （1）强行性规则是指不问个人意愿如何必须加以适用的规则。 （2）任意性规则是指适用与否由个人自行选择的规则。

《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”

4、按照法律规则内容是否确定，分为确定性规则、委托性规则和准用性规则 （1）确定性规则是指明确规定一定行为规则，不必再援用其他规则。

《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

（2）委托性规则是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。

《注册会计师法》第43条规定：在审计事务所工作的注册会计师，经认定为具有注册会计师资格的，可以执行本法规定的业务，其资格认定和对其监督、指导、管理的办法由国务院另行规定。

（3）准用性规则是指虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。

《反不正当竞争法》第21条规定：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？ A.《律师法》第13条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则

三、法律原则

（一）法律原则的概念

法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则，是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

（二）法律原则与法律规则的区别

美国法学家德沃金提出了法律原则和法律规则的三个差别：1、规则是在“全有或者全无”的形式下适用的，也就是说这一规则或者有效或者无效。法律原则比较有伸缩性。2、法律原则是人们在一定情况下必须考虑的，但它本身并不一定能解决问题，因为也可能还要考虑到其他原则或政策。3、在几个原则发生冲突时，人们需要权衡几个原则的分量。

法律原则与法律规则的区别有： 1、内容不同

法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。

2、适用的范围不同

法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

?3、适用的方法不同

?法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，

或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

?（三）法律原则的分类

?1、根据其调整的社会关系的范围的不同，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。

?（1）基本原则是指法律对各种社会关系进行调整时所依据的最基本的准则，体现了法律的基

本精神和基本价值取向。

?（2）具体原则是法律对某一领域的社会关系进行调整时所依据的准则。 ?

?2、根据其产生依据的不同，可以把法律原则分为政策性原则和公理性原则。

?（1）政策性原则是指国家在管理社会事务过程中为了实现某种经济、政治、文化、国防等方

面的目标而作出的政治决策。如计划生育原则。

?（2）公理性原则是指从社会关系的本质中产生出来的，并得到社会广泛承认从而被奉为法律

之准则的公理。如法律面前人人平等原则。

?（四）法律原则的适用 ?例一：《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”

是弥补法律漏洞的成功范例。

?被告仿照印制原告的瓶贴装璜生产自己的白酒，从中获利。若单依据商标法的规定，原告其瓶

贴装璜上的图案、文字、颜色等，不属注册商标专用权保护之列，被告仿照瓶贴装璜的行为，不能认定为侵害商标专用权。

?当时我国尚无《反不正当竞争法》，对于被告这种“打擦边球”的不正当手段竞争行为，没有具

体的法律规定。面对法律的缺失，二审法院直接适用《民法通则》第4条诚实信用原则、第5条保护合法权益原则和第7条尊重社会公德原则，认定被告的行为“损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止”。由此创造性的利用原则对不正当行为进行了认定，弥补了规则的漏洞，有效的维护了诚信的经济秩序。

?例二：格里斯VS帕尔默案

?帕尔默是其祖父所立遗嘱指定的财产继承人，他害怕这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使

他一无所获。于是，在1882年他在纽约用毒药杀害了自己的祖父。现在问题的关键在于帕尔默还合法拥有对他祖父财产的继承权吗？一方面按纽约州的遗嘱法规定，帕尔默祖父所立下的这份遗嘱是合法有效的，而且像大多数当时的遗嘱法那样，如果某个被指定的遗产继承人杀害了立遗嘱人，他是否还能根据遗嘱中的条件继承遗产，纽约的遗嘱法并没作规定。

?据此，帕尔默的律师认为按纽约州继承法，帕尔默是合法的继承人。如果法院剥夺他的继承权，

它就是在更改遗嘱，用自己的道德信仰来取代法律。显然这种辩称是符合法治原则的，判决必须符合法律。但是，另一方面，这种严格规则主义导致的结果是我们的法官不愿意看到的，帕尔默的祖父如果有预见他也不会同意作出这样的判决。于是厄尔法官论证说，在适用这条法律时我们要考虑到立法者意图，他们只是在当时没有遇见这种后果；同时他指出法律还应该尊重传统正义原则：任何人不能从自己的错误中得利。

?这样，厄尔法官的观点占据了优势，有四位法官支持他，因此，帕尔默丧失了继承权。 其实

任何一个法官面对上述这样充满内在价值冲突的疑难案件，他的职责不是在这些相互冲突的价值之间进行选择谁是谁优，认同其中的某种价值，从而认可某种权利，否认某种权利。法律解释的功能即在于面临无法妥协的价值冲突，对于实践这些价值的方式进行程序性判断。

?当不同的背景权利面对面地发生冲突时，法官的任何判决都并没有直接触及这些权利，而只是

禁止在类似的情境中采纳某些权利的实践技术，或者容许采纳某些实践技术，或者对一些方式采取置之不理、不闻不问的态度。

就本案而言，案件的最终判决并没有否认格雷法官所诉诸的价值：一个人获得遗产的自由权利，以及对立遗嘱人的意志的尊重。但这一案件明显禁止一个人采用谋杀这样的方法来实践他的权利；同样，尽管确实象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕尔默会毒杀自己，他仍会将遗产留给帕尔默，但这一判例明显也限制了立遗嘱人实现自己立遗嘱的自主权利的某些方式。

?泸州“遗赠纠纷”案

?案情简介：蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识

后一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于同年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，并经公证。22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。

?当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至四川省泸州市纳溪区法院。法院审理后认定公

证无效，并引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄某财产遗赠行为无效，判决驳回张某的诉请。张某不服提起上诉，二审法院维持原判。

?本案中，法院依据的《中华人民共和国民法通则》第七条，就是一项法律原则，而否认的是《继

承法》中关于遗嘱继承的法律规则，简言之，就是用一项法律原则否定了法律规则的效力。那么，法律原则和法律规则之间应该是什么样的关系，法律原则在什么条件下可以取代规则等问题都应该是本案判决中要解决的。

?很显然，适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接

适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则的确有其优势，那就是可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。

?但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样

对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

?一般认为，法律原则的适用应满足以下严格的条件：

?1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。

?2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

?3．更强理由。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则

必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。而且，主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

?四、法律概念

?（一）法律的概念(Concept of law)与法律概念（Legal concepts）的区别

?1、法律的概念，是如何理解法律的问题，或者相当于去问“法律是什么？”这样的抽象的问题。

这个问题是法理学中最富争论性的问题之一。

?2、法律概念，就是法律上的概念，是法学上的专业术语，包含基本概念和部门概念。

?（二）法律概念的来源

?1、日常概念：日常概念具有较强的模糊性，它们出现在法律文本中，大都经过了精确界定。

如“过错”、“死亡”等；有些概念与日常概念有类似含义，但采用特定化的表述，如强暴称为强奸，流氓称为猥亵，官司称为诉讼，合同以往在法律上称为契约。

?2、法学创造：它们世俗经验不足或还未被抽象出概念或缺少明确的表述 ，需要法学家能动地

概括和创造出来，如民法中“法人”，商法中的“信托”，合同法中“标的”等。

?（三）法律概念的分类

?1、基本法律概念：法律权利（权力）、法律义务、法律责任、法律制裁、法律行为、法律关系

等，这些概念普遍存在于一国的法律体系中；它们是法理学研究的重点。

?2、部门法律概念：诉讼法中“诉由”、合同法中“标的”、刑法中“正当防卫”、“累犯”等；它们

一般仅存在于特定的部门法中，是部门法学习的重点。

?（四）法律概念的意义

?1、使用同种语言以及语言含义的一致，是“法律职业共同体”存在与成熟的标志。 ?2、使用“法言法语”来思维，来分析案件，是“像律师一样思考”的关键。

?3、法律概念是法律体系的基石：法律规则作为假言命题（如果….，就….）,是由道义词（应

当、可以、禁止）将法律概念联结起来而组成的。

?关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？ ? A.法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则 ? B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性

? C.法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用 ? D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞 ?

? 答案：B

第三章 法的作用

?教学目的和要求：

?1、了解法的作用的概念、分类；

?2、理解法的规范作用和法的社会作用、理解法的作用的局限性；

?3、掌握法的指引、评价、预测、教育和强制作用；掌握阶级对立社会中法的社会作用以及社

会主义社会法的社会作用的不同。 第一节 概述

?一、法的作用的概念

?法的作用，主要是指法这个研究客体对社会生活的影响。是法律对人的行为以及最终对社会?1、法的作用是法对人们行为和社会生活发生的影响。 ?2、法的作用是国家权力运行过程的体现。

?3、法的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，也是社会经济状况的具体表现。

?二、规范作用和社会作用

?（一）标准：法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别 ?法的规范作用是基于法的规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用。 ?法的社会作用是相对于法律的规范作用而言的，指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面

所具有的作用。

?（二）法的规范作用与社会作用的关系

?1、两者的联系：法的规范作用是手段，法的社会作用是目的。 ?2、两者的区别： ?（1）考察基点不同

?法律的特征/法律的本质、目的和实效

?（2）作用的对象 ?人的行为/社会关系 ?（3）存在的方式

?一切法共有/依不同类型、不同国家和不同时期而形成差异 ?（4）发挥作用的前提

?法律被颁布/法律被运用、被实施

第二节 法的规范作用

?一、指引作用

?指引作用指法律作为社会规范，指引人们选择行为的内容及其方式的作用。法律告诉人们何者

可为、何者应为、何者禁为，告之人们的可能行为的法律后果，从而对决策过程产生影响，进而影响人们的行为。

?（一）对本人行为的指引

?法的指引是一种规范指引，不同于个别指引。 ?优点：连续性、稳定性、高效率； ?缺点：针对性弱。

?（二）确定的指引和有选择的指引

?1、确定性指引是指法律明确规定人们应该这样行为或不应该这样行为；一般还规定，如果违

反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果。如应履行合同，在履行合同时不应有欺诈行为。

?2、有选择的指引，即法律规定人们可以这样行为；一般还规定，如果人们这样行为，将带来

某种肯定性的法律后果。如宪法和选举法规定，年满18周岁的公民有选举权。又如《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

?二、评价作用

?评价作用是指法作为一种社会规范，具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的作用。在评价

他人行为时，需要一定的、客观的评价准则。法是一个重要的普遍的评价准则。

?法不是评价人们行为的唯一标准。

?道德、宗教、风俗习惯和政治纪律等团体章程也同样发挥着对人的行为的评价作用。如党纪处

分、舆论批评。

?法的评价的特点：

?一是具有比较突出的客观性。 ?二是具有普遍的有效性。

?三、预测作用

?预测作用是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为。特别是国家

机关及其工作人员将如何对待人们的行为。进而根据这种预知来做出行为安排和计划。法的预测作用可以减少行动的偶然性和盲目性，提高行动的实际效果。

?例如，由于《合同法》的存在，经济活动的主体可以预见到什么样的合同是有效的或无效的，

违法合同将会遇到什么样的法律后果等。

?四、教育作用

?教育作用是法律通过其本身的存在以及运作产生广泛的社会影响，教育人们弃恶从善、正当行

为的作用。

?例如，对违法行为的制裁可以教育人们，今后谁再做此类行为将受到同样的惩罚。再如，对合

法行为的鼓励、保护可以对一般人的行为起到示范和促进作用。

?五、强制作用

?强制作用在于制裁违法行为。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们

的安全感。制裁的形式可以是多样的。

?单项选择：

?公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人一人或数人继承。这属于哪种指引？（） ? A .固定指引 B .确定指引

C .有选择指引 D .非规范性指引

?单项选择：曾某已经通过了国家司法考试，决定申请律师执业证书。根据有关法律、法规，他

认为有关部门会批准他的申请，并向他颁发律师执业证书。这表现了法律的什么作用？（ ）

? A .指引作用 B .评价作用 ? C .预测作用 D .强制作用

?单项选择：当事人根据自己的行为和证据材料，结合对方当事人的举证和证人的作证，根据他

对法律规定的理解，来推测法院可能作出的判决内容。这其中表明法的：（ ）

? A .指引作用 B .社会作用

C .教育作用 D .预测作用

?多项选择题：荣某与但某签订了一份有效的买卖合同。在合同中约定，荣某于合同签订后30

天后向但某提供50顿优质小麦，用以生产面包。但某在该合同签订后第二天又与孔某签订了一份合同，合同约定：但某将50顿小麦制成面包后将全部出售给孔某。从这两个合同中可以看出，对于但某的行为，法律显示了哪些规范作用？（ ）

?A.指引作用 B.评价作用 ?C.预测作用 D.强制作用

第三节 阶级对立社会中法的社会作用

?一、法的社会作用的概念 ?二、维护阶级统治 ?三、执行社会公共事务

?四、正确理解法的维护阶级统治作用和和执行社会公共事务作用的关系 ?二方面作用是一致的。因为：

? 首先，统治阶级就是掌握国家政权的阶级，而国家政权是整个社会的代表；

? 其次，维护阶级统治作用，即恩格斯所说的政治统治，“到处都是以执行某种社会职能为

基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能继续下去”。

? 总之，在阶级社会，根本不存在无社会性的阶级性，也不存在无阶级性的社会性。

第四节 当代中国法的社会作用

?一、维护秩序，促进建设、改革与开放，实现富强、民主与文明 ?二、根据一定价值准则分配利益，确认和维护社会成员的权利、义务 ?三、为国家机关及其公职人员执行公务的行为提供法律根据并对其滥用权力或不尽职责的行为

实行制约

?四、预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端 ?五、预防和制裁违法行为

?六、为法律本身的运行与发展提供制度和程序

第五节 正确认识法的作用

法律不是万能的，立法不是解决问题的最好方法，更不是“最后一根救命稻草”。有些事情属于道德领域的，只要道德规范还没有上升到法律，就不能用法律去调节它，比如“见死不救”在我国就还属于道德范畴。专家指出不赞成把道德问题法律化，很多问题法律解决不了，还需要市民的自律，需要通过优化社会秩序，比如以前深圳搞过的市民规范或市民公约那样。通过道德规范来维护法治秩序，能减少很多社会管理的成本，让纳税人少花钱，减少社会的内耗，增强社会发展的潜能。

?三、法的作用的局限性

?1、法并不是调整社会关系的唯一手段 ?2、“徒善不足以为政，徒法不能以自行” ?3、法律的抽象性、稳定性与现实性的矛盾 ?4、法律所要适用的事实无法确定

法作用的局限性：

?澳大利亚新南威尔士州的曼利市发生了这样一件案子，70

名裸泳爱好者在公共海滩一丝不挂

出入人群，被视为有伤风化。市政府引据澳国1919年颁布的《地方政府法案》中的有关条款，在法庭上对70名裸泳者提起诉讼，要求禁止其行为并予以处罚。诉讼结果是市政府败诉。法官认为，《地方政府法案》中的条款仅指明游泳者“着装不当、修补不当、衣料透明等不文明行为”应禁止，并未指明赤身裸体完全不着装是否应禁止。市政府争论说，完全不着装可以理解为“着装不当”。

?法官断然拒绝这种解释，宣告市政府的起诉没有法律依据。

?因为法律尽管禁止“着装不当、修补不当、衣料透明等不文明行为”，但毕竟没有对“裸体”作出

明文规定，法无明文，不得定罪；法无明文，不得处罚。因而市政府的起诉没有法律依据。

第四章 法的价值

教学要求：

1、了解法的价值的概念、正义的概念及分类、自由的含义、利益的概念与分类以及秩序的概念；

2、理解和掌握正义与法律的关系、法律与自由的关系、法律与利益的关系以及法律促成秩序。

第一节 法的价值的概述

一、法的价值的含义

价值是指客体（各种物质的、精神的、制度的对象）能够满足主体（某人、某个阶级、某个民族或国家等）生存和发展需要的一种性能。

从字面上讲，法的价值可以有三种不同的含义： 1、法促进哪些价值（目的价值）

如“法律的重要价值是保护人权”、“程序法具有确保司法公正的价值”等

2、法本身有哪些价值（形式价值）

它是指法律自身应当具有的值得追求的品质和属性，如法律应该逻辑严谨，而不应当自相矛盾；法律应当简明扼要；应当明确易懂等

3、在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。（法律所包含的价值评价标准）

二、对待法律价值问题的态度 1、自然法学派注重法律价值

2、分析实证法学并不否认法律应体现一定的价值，但它坚持事实与价值的两分，尊重法律所确认的价值

3、社会学法学派对法采取一种价值无涉的态度，坚持事实与价值的区分，用科学的方法对待法学，运用逻辑实证和经验实证的方法处理法律问题，关注法律“实际上是什么”的问题

第二节 法律与正义

一、正义的概念及其分类

（一）从经济、政治、道德、法律等不同角度来划分正义 （二）从正义的功能角度划分 1、分配的正义

分配的正义是指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。 2、改正的正义

改正的正义是对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等。 （三）个人正义和社会正义以及实质正义和形式正义

二、正义与法律的关系

（一）正义对法律有积极的评价和推动作用

如不正义的法律被拒绝认可为法律；正义可以填补法律空白，正义可以作为纠正法律失误的力量等。

（二）正义对法律的进化有极大的推动作用 1、正义推动了法律精神的进化

如由前现代的特权、压制、国家本位走向现代的平等、自由、个人本位 2、正义促进了法律地位的提高 法律由人治型向法治型转换

3、正义推动了法律内部结构的完善 如控权法的产生和完备。

4、正义提高了法律的实效

三、法对正义的实现作用

“正义只有通过良好的法律才能实现”、“法是善良和正义的艺术” 法是实现正义的手段。 第三节 法律与自由

一、自由的概念 二、法律自由

法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在法律范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的、按照自己意志进行活动的权利。

三、法律对自由的确认和保障

第一，法律把自由意志转化为自由权利。 第二，法律确定各种自由权利的范围。

第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。 第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。

四、法律对自由的限制

原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。 原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。

例如，听任罪犯有杀人的自由，人民就没有免于恐惧的自由。允许个人有绝对自由，必然会侵害他人的自由权利。美国最高法院法官霍尔姆斯曾指出：“最大的言论自由也不保障任何人在戏院中有诳呼‘失火’造成大家惊慌奔逃的自由。”

原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。 原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。 第四节 法律与利益

一、利益的概念与分类 二、法律与利益 （一）法律和利益的学说 （二）法律平衡利益关系的机制

三、法律调整利益关系的准则 第五节 法律与秩序

一、秩序的概念 二、法律促成秩序

1、通过法律确立并维持经济秩序 2、通过法律建立并维持政治秩序 3、通过法律达成社会生活秩序

关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？

A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定 答案：D

材料：潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20，000元。潘晓每月收入4，000元，缴纳房租等必需开销3，000多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支3，000多元，累计拖欠甲商业银行借款近60，000元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡，该卡的透支额度达30，000元。

据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近600万张，每张信用卡的透支额度从5，000元至10万元不等。该银行2009年8月统计发现，信用卡持卡人累计透支接近300亿元，拖欠期限从一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单”，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。

另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强，申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国

家出台政策进行干预。

（2008年） 材料：

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

问题1：

以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

第五章 法的历史发展

教学要求：

1、了解原始社会的社会组织和行为规则、了解法的历史类型的概念、了解法律移植和法律继承的概念；

2、理解原始氏族习惯与法的关系、理解各种社会法律制度的特点；

3、掌握法产生的条件和原因、法产生的共同规律以及法律历史发展的规律、掌握法律移植和法律继承的规则。

第一节 法的起源

三、法的产生的共同规律及其与原始 社会习惯的主要区别

（一）法的产生的共同规律

1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整,一般规范性调整到法的调整的发展过程。 个别调整针对具体人、具体行为所进行的只适用一次的调整。

规范性调整就是统一的反复适用的调整。 法的规范性调整是由国家来规定的（不是自发形成的），由国家强制力保证（一般规范性调整不具有国家强制力保证）。

2.法的产生经历了从习惯到习惯法，又从习惯法到制定法的发展过程。 例：从原始社会的血族复仇习惯＿近亲复仇、同态复仇的习惯＿赎罪．

随着阶级的进一步形成，复仇以及赔偿的习惯虽然被保留下来，性质却发展变化，赔偿数额的多少由受害者的社会地位来确定。国家产生后，这种习惯便成了习惯法。当国家制定的成文法出现后，这种习惯法又成为成文法。

3.法的产生经历了法与宗教、道德不分，到法与宗教、道德分开的过程。

法的最初的表现形式是习惯法，没有文字表现，因此，同宗教道德不分，并受文化的影响。后来，成文法出现，才逐渐与宗教、道德分离。

第二节 法的发展

一、法律历史发展的形式和规律 （一）法律历史发展的形式

1.法律量变是法律非本质的变化，指社会经济基础和国家政权性质未变而法律部分内容发生变化，表现为一国法律的立改废。

2.法律质变是法律本质的变化，指社会基本制度变化而导致新的法律取代旧的法律，表现为历史类型更替。

法律的历史类型，是按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法律所作的基本分类。人类历史上存在过奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律和社会主义法律，从较低级的法律依次发展到较高级的法律，体现出了法律的发展和社会的进步。

（二）法律历史发展的规律

法律发展变化是社会发展的客观要求，其必然性和规律性表现在：

1、社会基本矛盾运动推动法律的发展变化，法律历史类型更替的根本原因根植于社会基本矛盾运动的规律

理解法律的发展进步只能从法律所赖以存在的社会物质生活条件中去把握。法律历史类型的更替根植于社会基本矛盾即生产力和生产关系、上层建筑和经济基础之间的矛盾。社会生产力的发展必然导致生产关系的发展变化，而生产关系的变化又必然导致包括法律在内的上层建筑的发展变化。就是在同一历史类型的社会制度下，法律改革也是由它的经济条件提出要求而存在

必要性的。

2、法律发展变化以社会革命为条件，法律历史类型的更替不能自发地实现，必须通过社会革命才能实现

法律历史类型的更替是一种突变，它依赖于社会革命，不进行社会革命就不会引起法律历史类型的更替。

3、法律发展变化是不断进步的，法律总体上呈现出不断进步的趋势

法律从产生以后尽管存在过个别时期、个别国家的法律停滞甚至倒退，但从总体上看，法律的历史是一个不断进化、不断从低级向高级发展的历史。法律不断进步的规律表现在它从野蛮、愚昧发展进步到文明、科学，从催残人到尊重人，从不平等到平等，从身份的法律给人以束缚到契约的法律使人得以解放，从“神权”的法律迷信到“人权”的法律科学等。这是不以人的主观意志为转移的客观规律。

4、法律发展变化的继承规律

法律继承是指依次更替的不同历史类型的新法律与旧法律之间，新法在否定旧法的同时吸取其合理成分，使之成为新法律中的组成部分。法律历史类型的更替，主要是由经济基础变化引起了法律内容和性质的变化。历史上存在过奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种，从较低类型的法律依次发展到较高类型的法律，体现了社会的本质的进步。在法律历史类型更替过程中，新旧法律之间也存在着继承关系。西方近代民主革命不论是不流血的革命，还是激烈的暴力革命，最终都由新的政权创立新的法律制度，但不久又都以不同方式把优秀文化传统继承下来，并作了适应新社会的改造。

二、前资本主义社会法律制度 （一）奴隶制社会的法律制度

奴隶制社会法律制度是人类历史上最早出现的法律，它根源于奴隶社会的经济基础，并和奴隶制国家的阶级本质是一致的。奴隶制法律基本特征主要表现在：

1、确认和维护对奴隶的人身占有

奴隶社会的生产关系的基本特点，是奴隶主不仅占有生产资料，而且占有奴隶本身。这是奴隶制法最根本的特征。奴隶制法严格保护奴隶主的财产的神圣性，维护以土地为主的生产资料的奴隶制所有制。比如，罗马法把工具分为三种：哑巴工具、会叫唤的工具和会说话的工具。奴隶就是“会说话的工具”。

2、公开确认自由民之间的不平等

自由民，也称自有人，是指除奴隶之外的居民的总称，通常包括奴隶主、商人、高利贷者、独立经营的农民和手工业者等。自由民因他们拥有的土地和财产的多少的不同，在政治上享有的权利也相应的不同，分为若干等级。法律则公开规定了自由民相互之间的不平等地位。根据罗马法的规定，要具备完全的法律上的人格，必须有自由权、市民权和家族权。自由人因此被划分为不同的等级。如《十二铜表法》第11条以最残酷的刑罚禁止贵族与平民的通婚。

3、刑罚手段极端野蛮残酷

奴隶制法往往采取非常残暴的惩罚措施以维护奴隶主的统治。罗马帝国时期，除了死刑被广泛使用，对犯人实行肉体折磨和精神虐待的死刑多采取残酷折磨的方法，如火烧、钉十字架。中国奴隶制法律中有五种酷刑等等。

4、保留了原始社会的规范的痕迹。

奴隶制法明显带有原始公社行为规范的残余。表现为保留了一定的复仇习惯和土地公社占有制

等等。如在某些情况下，奴隶制法还允许直接复仇的行为，如当男子发现其妻、姐、妹、女与人通奸，他有权将对方男子立即处死等。

（二）封建社会的法律制度

封建制法律是封建地主阶级意志和利益的体现，是由封建制国家制定或认可的，并依靠国家强制力保证执行的行为规范的总和。封建制法律的共同特征主要表现在：

1、确认和维护农民或农奴对封建地主的人身依附关系

封建社会的法律公开确认和保护这种人身依附关系，维护封建主和封建制国家对农民的剥削和统治。如法兰西王国的法律规定，封建主将一部分土地交由农奴使用后，农奴即被固定在土地上不准离开，封建领主有权将他们同其份地一起出卖、抵押或转让。我国封建制法律也不准农民自由迁徙，对擅自离开原居住地的，以脱籍逃亡罪论处。如唐律规定，凡是“脱户者”，“家长徒三年”。

2、维护封建等级特权制度

法律严格保护王权至尊，不可侵犯。封建君主是地主阶级的总代表，集最高立法、司法、行政权力于一身，是封建专制主义中央集权国家的核心。法律将任何违反君主旨意或侵犯其人身尊严的言行都规定为犯罪，并处以罪严厉的刑罚。如我国古代的“十恶”罪中将触犯皇权的谋反、谋大逆列为之首。同时，法律还保护贵族、官僚和地主享有各种特权。如我国封建制法律在司法上赋予贵族官僚享有减刑或免刑特权。如“八议”制度，凡“八议”之人犯法，除犯有“十恶”大罪者，都可以“依律减免”。

3、确认和维护封建主残暴的统治，采用残酷的刑罚。

具体表现为大量规定死刑、重刑，刑罚残酷，广为株连，滥杀无辜。如隋炀帝时，天下盗窃不分轻重皆斩；一人犯罪，祸及亲朋邻里。

（三）资本主义法律制度 （ 四）社会主义法律制度 第三节 法律移植与法律继承

为什么提法的移植？

正确理解法律移植时存在的问题

1、要对被移植的法律制度的文化背景有深入细致了解，也要对本国法律文化兼容性作科学和真实的评估，然后做出正确选择。

2、要注意被移植的法律先进性。任何社会法律移植目的就是借鉴外国法律成果为己所用，被移植的法律必须是代表法律文明发展的趋势。

3、必须对本国法律运行的过程和运行状况进行必要的调适。

二、法律的继承 法律继承的根据和理由

第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。

从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性与继承性。只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中。

第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。 法律作为社会意识或社会上层建筑组成部分，它的产生和发展决定于社会存在或经济基础；在这个前提下，又必须承认法律的相对独立性。法律相对独立性是社会意识相对独立性的体现。

第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。

法律作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。如有关资源配置、生产管理、社会保障、环境保护、行政程序、反贪倡廉等都是对有关规律的科学认识，都是人类认识的成果和人类文明的标识，具有超越时空的长久而普遍的科学性、真理性和实践价值。

第四，法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。

法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。 如英国资产阶级持续沿用英国封建时代的法律；法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定《法国民法典》；前苏联1922年制定民法典时大量采用旧俄国民法典的条款等。

第六章 资本主义法

为什么要研究资本主义的法？

?

第一节 资本主义法的产生 资本主义法的产生

*完全意义上的资本主义法的产生

（资本主义政权确立后）

?第二节

资本主义法的本质和基本特征

政党制、普选制、分权制

?

议会制--公民选举产生议会，组成立法机关。与行政机关、司法机关实行三权分立的制度。 普选制--按照人民主权和普选制原则选举出国家机关和公职人员的制度 政党制-一个国家中有多个政党或两个政党进行竞选，由得票最多的政党或者几个政党联合上台执政的制度。

分权制--立法权、行政权、司法权三权分立、互相制衡、互相监督制的度。

?第三节 资本主义法的渊源和分类

?普通法：在11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律。 ?衡平法：在14世纪开始的，大法官法院的大法官们以公平正义原则和规则对普通法的修正、

补充而出现和发展起来的一种法律。

?

第四节 资本主义法制

?第五节 资本主义国家的两大法系

两大法系

? 《法国民法典》强调个人权利，反映自由资本主义的特征。 《德国民法典》标榜社会利益，反映垄断资本主义的特征。

?

所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。

? 基本含义。法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的证明力有无、大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地自由地进行判断，并以在此基础上形成的心证作为裁判的基础。

英美法系的辩论制

由当事人在法庭辩论或者由当事人的律师代替当事人进行辩论，法官只听取双方陈述。我们国家进行庭审制度的改革，主要采取的就是英美法系的辩论制，有利于法官充分听取双方的

意见，把案件事实搞清楚。

第七章法与其他社会现象的关系

第七章 法与其他社会现象的关系

教学要求：

1、了解国家、政策的概念，了解法制与法治的概念，了解道德与宗教的概念； 2、理解法与经济、法与国家、政策的关系、法与道德和宗教的关系等； 3、掌握社会主义法制与社会主义法治的关系。 第一节 法与经济

一、法与经济的一般关系 （一）经济决定法律

恩格斯：在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。

1、经济决定了法律的产生

法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需

要的表现。

2、经济决定了法律由低级向高级发展

生产力的发展推动了生产、交换、分配和消费方式的变化，这种变化决定了法律的演变和发展

（二）法律服务于经济 法律对经济基础有反作用。

1、法律对其赖以存在的经济基础提供引导、促进和保障

如《法国民法典》对资本主义经济基础的形成和巩固起到促进作用。 2、法律对于与之冲突的旧的经济基础，加以改造或摧毁。

如新中国成立后，我国颁布了《土地改革法》，摧毁了在我国历史上延续了几千年的封建土地所有制。

二、市场经济与法律 （一）商品经济与法律

商品经济不仅决定了法律的产生，而且也推动了法律的发展。商品经济的发达与法律的发展保持同步。

如古罗马时期地中海沿岸商品经济的繁荣，决定了古罗马法的发达。

（二）近代市场经济与法律

如1804年《法国民法典》以罗马法为基础，将资产阶级商品经济的规则通过法律的形式表达出来，从而建立了近代市场经济法律体系的继承。

因为近代市场经济条件下，奉行“自由放任”政策，法律的作用是有限的。

（三）现代市场经济与法律

19世纪末20世纪初，法律在干预经济上的作用得到加强。 如1887年美国《州际商业法》和1890年的《谢尔曼反托拉斯法》

二战后，法律对社会的控制面越来越广泛，成为人类社会最主要的控制手段。

三、中国的市场经济与法律 （一）从计划经济向市场经济的转换

宪法修正案中确立了社会主义市场经济建立和发展的内容。

（二）中国的市场经济与法治 市场经济必须由法治加以保障和促进 第二节 法与国家、政策

一、法与国家 （一）法离不开国家

1、法是国家意志的体现，依靠的是国家的力量，法律的立、改、废离不开国家行为。 2、法律形式受国家形式影响。

政体不同，对法律有直接影响。如君主专制制的国家与资产阶级共和国的法律有区别。 国家结构形式不同，对法律也有影响。

（二）国家不能无法而治

1、法律是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常性的系统表现。 2、法律是实现国家职能的工具。 3、法律是组建国家机构的有效工具。 4、法律能增强国家机关行使权力的权威性。 5、法律对于完善国家制度有重要作用。

三、法与政策

政策通常指政党、国家或其他社会组织所采取的行动准则。 国家政策和党的政策之分。 党的政策与法律的异同：

两者从根本上来说是一致的。都是社会主义上层建筑的组成部分，都服务于社会主义现代化，都以马列主义、毛泽东思想和中国特殊社会主义理论体系为指导思想。

区别有：

制定的组织和程序不同 实施的方式不同 调整的范围不同 确定性程度不同

第三节 社会主义法制与法治

一、法制、法治的概念 （一）法制的含义

1、静态意义上的法律和制度，或简称法律制度

2、动态意义上的法律，即立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统

3、指“依法办事”的原则

（二）法治的概念 法治有两个层面的含义：

一是指治理国家的方略，它是治理国家的工具和手段，是与人治作为手段相对立的概念。 二是指在民主基础上形成的与专制相对立的治国的根本性原则。

亚里士多德第一个提出“法治应当优于一人之治。”认为“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”

（三）法制、法治的区别和联系 1、法治和法制是有区别的：

法治是和人治相对立的；而法制和人治是可以相容的。法治要求依法办事、法律至上；而法制强调法律和制度。法治以民主为前提和专制相对立；法制可以是采取专制、暴政的政体。法治只有资本主义法治和社会主义法治；法制却有四种类型。

（1）存在的社会形态不同--人类社会的法制有四种，法治只有两种。

（2）存在的条件不同--法治是在民主社会基础上产生的，与专制、人治对立；法制是指国家和法律制度，法制与专制、人治是可以同时并存的。

（3）法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度。

2、法制与法治又是紧密相联：一方面，法制是法治的前提；另一方面，法治又是法制的保障 （不依法办事，法制虽有如无）

法制是随国家和法的产生，有国家就有法制，实行法治 必须有法制；但有国家，有法制，却不一定实行法治 。

三、实行依法治国，建设法治国家

（一）治国的基本方略

依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。 （二）依法治国的基本条件与原则 1、实体（价值）基本原则 2、形式（程序）基本原则 第四节 法与道德、宗教

一、法与道德一般关系的学说及其演变 （一）道德的概念

道德是人们关于善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义等问题上的观念、原则以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则、规范。

（二）中国古代思想家关于法与道德关系的学说 道德与法的关系主要围绕这三个问题： 1、法律是否可以与道德分离

2、如果法律与道德不可分离，法律所包含的道德的性质如何 3、在社会生活中法与道德的地位

1、儒家主张法律必须建立在道德的基础上。

荀子认为：礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。 2、法家认为法不必建立在道德基础上。

韩非子：君主之治国也，使民以法禁，而不以廉止。 慎子：法虽不善，犹愈于无法，恶法亦法

（三）西方法学家关于法与道德关系的学说 1、分析法学派，主张法律应该与道德分离

奥斯丁：法理学“研究实在法，或研究严格意义上的法律，而不考虑这些法律的好坏。” 凯尔森：法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术。

2、自然法学派，主张法律必须以道德为基础

自然法高于国家制度的实在法，实在法只有符合自然法才配称为真正的法。富勒：一个真正的法律制度包含着自己固有的道德性。

关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的？ A.法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性 B.法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范 C.法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的 D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的

答案：ABCD

解析：人类社会早期，法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性。（1）在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。（2）在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性（程度上存在差别）。（3）在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。（4）在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。（5）在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。综上所述，ABCD都是正确的。

二、当代中国法与道德关系的理论与实践 （一）社会主义法与道德的必然联系

法律虽是国家颁布的行为规则，但它不是纯粹的技术和抽象的规范。 对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成，相互促进的。

（二）社会主义法与道德的区别 1、从二者的形成来看

2、从二者的表现形式来看，法具有明确、正式的表现形式；道德缺乏明确的正式的表现形式，通常是指出人们应作出或不应作出某种行为的一般原则。

3、从二者的作用机制来看，法律是一种规定权利与义务的规章

4、从二者的调整对象来看，法律着重要求的是人们外部行为的合法性；道德要求的不仅仅是人们的外部行为，还要求人们行为动机的高尚、善良。

5、从二者的范围来看，道德调整的范围比法律调整的范围广。

南京彭宇案

发生在2006年的江苏南京，彭宇因搀扶倒地的徐老太而被诬陷，被法院判处4万元的赔偿金。当时南京法官王浩的判决理由是：“如果你没有撞，那为什么要扶她？”

许云鹤案

2009年10月21日上午，许云鹤驾车沿天津市红桥区红旗路由南向北行驶，看见王老太由西向东跨越路中心的护栏，此后王老太倒地受伤。当时他立即停下车，从车里翻出创可贴给老太包扎上，并拨打了120。双方的争议为：许云鹤是否是撞倒王老太的事故责任人，以及是否应赔偿王老太。

三、法与宗教 （一）宗教的含义

宗教包括人们对于超自然、超社会的力量，“上帝”、“神灵”的信仰、规范、仪式和活动。宗教产生于人们对制约着他们活动的自然力量与社会力量的不理解。

（二）法律与宗教的关系 1、两者具有非常紧密的联系 2、两者也具有区别 3、当代中国的法律与宗教 我国实行宗教信仰自由。

关于法与宗教的关系，下列哪种说法是错误的？ A.法与宗教在一定意义上都属于文化现象

B.法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观

C.法与宗教在历史上曾经是浑然一体的，但现代国家的法与宗教都是分离的 D.法与宗教都是社会规范，都对人的行为进行约束，但宗教同时也控制人的精神 答案：C

解析：法与宗教都是社会存在的反映，都是社会意识，属于上层建筑的范畴，并在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观，属于广义的文化现象的组成部分。在社会发展早期，法与宗教是浑然一体的，没有严格分离。但随着社会的发展和进步，法与宗教逐渐分离，二者的调整范围也分离开来。法只规范人的行为，退出了对人的精神领域的调整。而宗教却在

规范人们行为的同时，还控制着人的精神。在当今社会，除了政教合一的国家以外，其他国家的法与宗教都严格分离，只有政教合一的国家还把某些宗教教义作为本国法的渊源。根据上述关于法与宗教的关系的一般知识可知，选项A、B、D正确，C项错误。故本题的答案为C.

社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的组成部分，这个理论体系包含邓小平理论。20世纪70年代末至90年代初，中共中央领导集体的主要代表邓小平曾创造性地提出一系列具体的法律思想。判断下列哪一项不是邓小平理论法律思想的重要内容？（ ）

A.“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针 B.一手抓建设和改革，一手抓法制 C.用法律措施维护安定团结的政治局面

D.明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略

奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。”关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（ ）

A.法是社会的产物，也是时代的产物 B.国家的法以社会的法为基础 C.法的变迁受社会发展进程的影响

D.任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展

答案：D

解析：本题考核法与社会的关系。

选项A正确。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的异议上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。

选项BC正确。国家的法以社会的法为基础，法律的发展受社会发展进程的影响， 选项D错误。错在“任何时代”，比如英美法系的普通法就不能脱离司法判决而独立存在。

《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己

有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的？（ ）

A.《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的 B.《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，说明《法典》缺乏强制性 C.《摩奴法典》公开维护人和人之间的不平等

D.《摩奴法典》带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合

随着科技的发展，人体器官移植成为可能，产生了自然人享有对自己的器官进行处理的权利。美国统一州法律全国督查会议起草的《统一组织捐献法》规定：“任何超过18岁的个人可以捐献他的身体的全部或一部分用于教学、研究、治疗或移植的目的”：“如果个人在死前未作出捐献表示，他的近亲可以如此做”：“如果个人已经作出这种捐献表示的，不能被亲属取消。”之后，美国所有的州和哥伦比亚特区采取了这个法令。关于这一事例，下列哪一选项是错误的？

A.科技进步对法律制度的变迁有较大的影响 B.人权必须法律化才能获得更大程度的保障 C.人权归根结底来源于国家的承认

D.器官捐献是一种自由处分的权利，而不是义务

关于法律与人权关系的说法，下列哪一选项是错误的？ A.人权的法律化表明人权只能是一种实有权利 B.保障人权是法治的核心内容之一 C.人权可以作为判断法律善恶的标准

D.法律可以保障人权的实现，但是法律并不能根除侵犯人权的现象 答案：A

解析：人权是有三个层次的，第一个层次是应有权利，第二个层次是法律权利，第三个层次是实有权利。人权的内容通过立法转化为法律权利，使人的应有权利有机会转化为法律权利，通过法的实施，使法律权利转化为实有权利，但并非表明人权只能是一种实有权利。[法律教 育 网]在现代法治社会，保障人权是法治的核心内容之一。人权可以作为判断法律善恶的标准，反过来法律可以保障人权的实现，但是有了法律并不能当然根除侵犯人权的现象，也不意味着有了法律人权必然就会得到实现和保障，因为法律实施的效果决定着人权的实现和保障

的程度。所以，不能仅根据人权的法律化就判断人权只是一种实有权利，A的说法是错误的。

生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？

A.科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 B.法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 C.法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果

D.科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 答案：C

解析：法律与科技相互作用、相互影响。一方面科技为立法提出了新问题，为司法提供了新技术，科技促进法律观念的更新，促使法律方法的进步，但是科技的发展变化并不能直接改变法律本身。另一方面，法律也规范管理着科技活动，调整着科技竞争，促进科技成果的商品化，并抑制科技可能带来的消极作用，但法律的发展变化也并不能直接影响改变科技的发展。故选项A、B是错误的。此外，无论科技如何发展，法律如何更新，二者都以一国的伦理道德和风俗习惯为基础，具有某种地方性和特殊性。故选项D的说法不正确。综上可知，本题的答案为C.

下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中，哪一项表述不成立？ A.宗教宣誓有助于简化审判程序，有时也有助于提高人们守法的自觉性 B.法具有可诉性，而道德不具有可诉性

C.法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟，科学技术对法律方法论有重要影响

D.法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中

答案：D

解析：A 成立，从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。B成立，可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责。C成立，法律和科技在方法论上并没有不可逾越的鸿沟。这不仅仅是由于法律问题常常涉及科学技术方面的内容，同时，科技的长足进步也为处理复杂的法律问题提供了新的具体

手段。D不成立，法与政治都属于上层建筑，但法也是上层建筑中相对独立的部分。

2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？（ ）

A.目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现 B.人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整 C.如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理

D.如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现

2007年8月30日，我国制定了《反垄断法》，下列说法哪些可以成立？（ ）

A.《反垄断法》的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就不会出现市场垄断，也就不需要《反垄断法》，因此可以说，社会是法律的母体，法律是社会的产物

B.法对经济有积极的反作用，《反垄断法》的出台及实施将会对我国市场经济发展产生重要影响

C.我国市场经济的发展客观上需要《反垄断法》的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定性因素，除经济之外法律不受其他社会因素的影响

D.为了有效地管理社会，法律还需要和其他社会规范（道德、政策等）积极配合，《反垄断法》在管理市场经济时也是如此

关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（ ）

A.法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B.按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 C.法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 D.违反法律程序的行为并不一定违反道德

第八章 法律意识与法律文化

教学要求：

1、了解法律意识的概念、分类、法律文化的概念；

2、理解法律意识的作用、社会主义法律意识的培养与普法教育、法律文化的多样性；

3、掌握中国传统法律文化的积极因素和消极因素。 第一节 法律意识

一、法律意识的概念

法律意识是指人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式，是法律现实的一个特殊组成部分。

二、法律意识的分类

（一）根据法律意识的社会政治属性，分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识

1、占统治地位的法律意识

占统治地位的法律意识是指统治阶级的法律意识，它是与社会的经济基础相适应的法律上层建筑的重要组成部分。

2、不占统治地位的法律意识

不占统治地位的法律意识往往与现行法相对立，对法的制定和实施起消极作用。但，不排除在一定条件下被统治阶级的法律意识中也存在支持现行法律制度中某些成分的因素。

（二）从人的认识过程分为感性认识和理性认识，分为法律心理和法律思想体系 1、法律心理

法律心理是指人们对法律现象认识的感性阶段，是直接与人们日常的法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、自发的反映。

2、法律思想体系

法律思想体系是人们对法律现象认识的理性阶段，表现为系统化、理论化的法律思想、观点和学说，是人们对法律现象的自己的反映。

（三）从意识主体的角度，分为社会法律意识、群体法律意识和个人法律意识 （四）从法律意识的专业化、普及化程度，分为职业法律意识和群众法律意识

三、法律意识的作用

（一）不同社会地位的法律意识有不同的作用

占统治地位的法律意识，是一个国家法律上层建筑的有机组成部分，对法律制度起积极的

促进作用。

不占统治地位的法律意识，从整体上讲，对现行法律制度起着消极的破坏性的作用。

（二）法律意识在法的形成中的作用 法律意识是法的创制的前提条件之一。 （三）法律意识在法的实施中的作用 法律意识是法的实施的指导思想。

1、法律意识对正确适用社会主义法起着重要作用。

2、法律意识在公民、社会组织遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。

四、社会主义法律意识的培养与普法教育

邓小平：加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。

在中国这样的缺少民主法制传统的国家，需要有计划、有目的地进行教育和培养。 第二节 法律文化

一、法律文化的概念

1、法律作为文化的组成部分，法律文化包括所有的法律现象。 2、法律文化就是法律传统。 3、法律文化是法律意识。 4、法律文化是一种解释方法。 5、关于法律文化概念的一种综合观

总结：法律文化是特定社会的人们对待法律和法律制度的态度和行为方式。

二、法律文化的多样性

1、占主体地位的权威性法律文化——社会主义法律文化 2、传统法律文化

3、来自西方国家的法律文化 4、来自前苏联的法律文化

三、中国传统法律文化中的积极因素与消极因素 （一）积极因素

1、重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用

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