法和经济学论文

法和经济学期中作业

（刚可 1012883 法学院）

第四章 财产的经济理论

一．财产的法律概念

法律概念上的财产就是一组所有者自由行使物质资料并且其行使权利不受他人干涉的权利束。 二．谈判理论

谈判的过程可被分为三个阶段：建立风险值，决定合作剩余，在合作解中就合作剩余的分配达成一致。 三．财产的经济理论 ㈠ 科斯定理

1.案例

一个牧场主生活在农场主的附近。农场主在他的土地上种植谷物，剩余一部分土地未作耕种。牧场主则是利用全部土地来放牛。牧场和农场的边界很清楚，但没有栅栏隔开。因此，有时牧场的牛会跑到农场主的土地上，并毁坏了谷物。可以通过建栅栏、不断地监督奶牛、保留较少的奶牛或者种植较少的谷物来降低损失——没一种方法都要花费成本。牧场主和农场主可以进行谈判来决定谁应该承担损失的成本。或者，法律也可以介入并分配造成损失的责任。

存在两种法律可以采纳的具体规则：

⑴ 农场主妇有责任把牛控制在耕地范围以外，同时必须自行承担牛进入耕地所造成的损失（可以把这种规则叫做“牧场主权”或“开放放牧”）。

⑵ 牧场主有责任把牛控制在自己的牧场范围内，他必须为牛走出财牧场造成的损失进行赔偿（“农场主权”或“封闭放牧”）。

在第一种规则下，农场主不能对邻居牛群造成的损失提出法律诉求。为了减少损害，农场主不得不种植较少的谷物地或者在谷物地周围建栅栏。在第二种规则下，牧场主必须建栅栏把牛圈在牧场内。如果牛跑出了牧场，法律会确认事实，并判定损害的货币价值，责令牧场主给农场主赔偿。

2.分析 3.总结

当交易成本为零时，无论产权在法律上如何安排，私人谈判都会导致资源最优配臵。 现在我们必须把科斯定理与更宏大的发展产权的经济分析这一设想练习起来。科斯定理抽象地表述了案例中所体现的具体事实：如果交易成本为零，那么人们不用担心有关产权的法律规则到底应该怎样规定才能达到效率的要求。私人谈判会关注如下事情，什么可以私有，所有者可以怎样处臵产权，以及其他。通过确定在何种条件下产权法会导致更有效率的资源使用时不重要的，科斯定理含蓄地指明了在何种条件下产权法才是很重要的。为了更加明确所讨论的问题，我们可以给出科斯定理的推论：

当交易成本很高以至于阻碍谈判时，有效率的资源利用将取决于产权的安排。 ㈡ 交易成本的组成因素

一宗交易的进行由三个阶段组成：第一，必须找到交易对象。这包括找到想购买你所销售的东西的人。第二，谈判必须在交易双方进行。一个达成共识的谈判可能包括合作协议的拟定。第三，当合作达成后，它必须得到执行。

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影响交易成本的因素

降低交易成本 1.标准化的商品或服务 2.清晰、简单的产权 3.谈判方少 4.友好的谈判方 5.熟悉的谈判方 6.理性行为 7.即时交易 8.没有偶然因素 9.监管成本低 10.廉价的惩罚 提高交易成本 1.特殊的商品或服务 2.模糊、复杂的产权 3.谈判方多 4.敌意的谈判方 5.不熟悉的谈判方 6.非理性行为 7.延时交易 8.很多偶然因素 9.监管成本高 10.昂贵的惩罚 ㈢ 规范的科斯定理和规范的霍布斯定理

通过促进谈判，法律使得私人谈判各方交易法律权利，减轻了法律制定者有效配臵法律权利的工作复杂性。我们可以把这个原则正式称为规范的科斯定理：

构建法律消除私人协商的障碍。

17世纪的英国哲学家托马斯〃霍布斯尤其强调了减少不合作的损失的重要性。霍布斯认为，在合作剩余的划分上很少到到足够的理性，即使在谈判没有阻碍是也是一样的。天生的贪婪是人们争论不休，除非存在一个强有力的第三方强迫他们合作。这些考虑表明了一下的财产法原则，我们称之为规范的霍布斯定理：

构建法律以使私人协商失败 造成的损害最小化。 四．如何保护产权 ㈠ 赔偿和禁令

衡平救济是指由法院颁布的，用于指导被告执行行动或者以一个具体方式限制其行动的法令。这个法令经常一禁令的形式出现，即命令被告做什么或禁止被告做什么的一个特定的法令。

赔偿经常是制裁违约或者意外事故的惩罚措施，而禁令通常是对盗用、侵犯或者干涉他人财产行为的惩罚措施。换种说法，赔偿一般是合同法和侵权法的救济方法，而禁令一般是财产法的救济方法。 ㈡ 有效赔偿

当存在较多合作阻碍时（例如较高的交易成本），损失赔偿更有效。 当几乎没有合作阻碍时（例如较低的交易成本），禁止被告侵犯原告财产的禁令更有效。 六．何物能被私人占有——公共物品和私人物品

经济法和法学上的私人物品和公共物品的区别结合来：私人物品被私人拥有，公共物品被公共拥有，这是最快有效的。换句话说，竞争性和排他性的产品应该被个人或小团队占有，而非竞争性和非排他性的产品应该被一大群人如政府所有，才是有效的。因此，私人物品和公共物品之间的区别应该引导财产规则向回答“什么能被私人占有”的方向发展。 七．所有者如何处臵财产

法律对人们如何处臵财产施加了许多限制，但是在普通法上约束甚少，因为一般的规则是未侵犯他人财产或权利的任何使用都是许可的。的确，我们可以这样说，普通法接近自由最大化的法律体系，允许产权所有者任意处臵自己的产权，只要不干涉他人的财产或其他权利。这种不干涉他人权利的限制可以在经济学概念外部成本中找到理由。

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第五章 财产法经济学专题

一．何物能被私人占有 ㈠ 概述

专利制度在发明和其他的技术改进方面建立了所有权，版权制度对作者、艺术家和作曲者赋予了权利，商标制度为特有的商业标识或符号建立了所有权，商业秘密法主要规范的是商业企业具有产权利益的商业实践行为。 ㈡ 信息经济学

一般从创新对福利的影响开始。经济学上的创新是提供一个更好的途径去制造物品或是找到一些方法来制造更好的物品。这样会降低其成本，由此提供曲线向下方移动。对消费者而言，这也将会导致商品的价格下降，其收益可以通过在相对更便宜的产品的市场中消费者剩余的增加来衡量。同样地，制造一些更好的物品会创造出新的产品以供消费者购买。此外，创新还能促使整个产业兴起、消亡或是重构。

信息具有两个特征使之与一般私人物品的交易有所不同。一是可信性；二是非占有性。 由于它是非竞争性的，私人市场经常对公共物品供给不足。其有四种不同的就及方法： 1.政府对艺术和科学的供给或资助。 2.慈善捐赠。 3.商业秘密保护。 4.知识产权法。 ㈢ 知识产权

1. 专利：太宽或太窄

为了对宽专利和窄专利进行比较分析，可以考虑具有代表性的研究与开发的关系。研究有时侯可以得到一个原创性的发现，却没有即时的商业价值，但可能有巨大的商业潜力。因此，一个原创性的发现之后总会出现一系列的应用。法律的问题是一个原创性发现的专利是否能延伸到那些应用。宽的专利鼓励基础性的研究，窄的专利则鼓励开发。

什么范围的专利更有效？如果投资于基础研究的社会价值大于投资于开发应用的价值，那么，专利应该放宽。相反地，如果投资于开发应用的社会价值大于投资于基础研究的社会价值，那么，专利应该收窄。

最优的专利寿命要在鼓励创造和阻止传播之间设臵一种平衡。 2. 版权

版权的范围涉及受版权保护的材料可以未经授权得使用。自从18世纪初期，美国已经延长了版权的期限，现在为作者有生之年加上身后70年。版权法的历史遗留问题常常妨碍和阻挠学者的沟通并延缓了科学的发展。 3. 商标

与专利和版权不一样的是，商标不关注创新、暂时的垄断，或限制的传播。限制专利和版权的期望是合理的，因为这样做能使垄断和追溯的社会成本最小化。然而，商标鼓励竞争且不强加追溯成本。可能这就是为何商标可以永久，直到被遗弃。从这个方面看，商标像土地的产权，而不太像其他形式的知识产权。

二．所有权是如何建立和核证的

1. 先占：石油和天然气不是任何人的财产，除非有人能够通过抽取减少实际储量。根据此规则，流动性的天然气不属于任何人知道有人占有它，第一个占有的人因而成为所有者。因此，这个规则被称为先占原则。先占原则的最大优势是它集中关注较少的简单事实，所以能够相对容易和低成本的加以应用。

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2. 连带所有：地表的所有者拥有对地下储藏存物得排他权利，此规则被称为连带所有权原则，将流动财产的所有权附属到确定的财产上。将流动性财产的所有权附属到固定财产上，避免了先占性的投资，只要所有者宣称流动性财产所连带的资源已经是确定的即可。

3. 当财产是共有的且易被公众所获取的时候，先占原则经常会被运用。可以被广大公众可以被广大公众获取使用的财产被称为开放获取资源。组织公共资源的过度使用除了开放获取规则还包括其他各种手段的控制使用。连带所有权是一种方法，另一种阻止过度使用的方法是私有化，也就是将公共所有权转为私人所有权。

4. 一方面，以正式形式确认所有权，如记录交易行为，会减少了交易带来的不确定。F另一方面，以正式形式确认所有权成本极高。因此财产法不得不发展出这样的规则，在不确定的所有权所导致的对商业阻碍与维持产权证明制度的成本之间达到平衡。

5. 逆权占有是指这样的事实，侵占者占有的土地是不利于所有者的利益。倘若占有是不利于所有者的利益，且原所有者并没有提出抗议或采取法律行动，那么，某人通过占有财产达到法规规定的时期，就可以获得他人财产的所有权。

6. 失主不明条款。在美国，典型的失主不明条款规定发现者获得丢失或遗弃物品的所有权。如果财产超过规定的价值，发现者将不得不出现在法庭官员面前，并签署一份关于财产发现相关事实呃文件。然后法庭官员刊登关于发现物品的广告。如果所有者在规定期限（如1年）没有出现并来申领，发现者成为所有者。未按照规定臵留物品的发现者会被处以罚款。

第六章 合同的经济理论

1. 委托代理理论 前提 1.利己的个人（委托人、代理人） 2.目的不一致（委托人与代理人） 3.信息不对称 4.追求效率 1.利己的个人 2.机会主义 3.有限的合理性 4.追求效率 1.减少不确定性 2.采取控制稀缺资源的行动 3.利益不一致 4.环境限制选择 目的 1.涉及一种契约，使委托人和代理人的利益最大限度一致（激励） 2.限制代理人的利己行为（制约） 选择一种交易形态，把机会主义的风险降低到最低程度。 交易成本理论 资源依存理论 为了企业得独立性和可持续发展管理环境，控制主要资源。

2.合同的作用：⑴.把无效率的博弈变为有效率的博弈。 ⑵.促使合同当事人交换信息。 ⑶.促使人们有效执行合同。

3.个体理性、交易成本和合同法的调整原则 假说

如果违反，合同法的调整原则 4

A.个体理性 1.稳定的、有序的偏好 2.受约束的选择 B.交易成本 1.外部性 2.信息 3.垄断 1.无权利能力；无行为能力 2.强迫；胁迫；趁人之危；履行不能 1.违反公共政策和法定义务的合同不具有强制履行的法律效力 2.欺诈；为披露；请势变更；共同错误 3.必要性；不合理性或损害 一．交易理论：合同法概论

1. 在法律上可强制执行的法律

2. 违反强制履行的承诺该如何进行法律救济。 3. 对议价理论的批评。 二，合同的经济理论

1. 合同法的首要目的是，通过把非合作博弈转变为合作博弈来促使人们选择策略。 2. 合同法的第二目的是，鼓励合同当事人间有效率地信息披露。 3. 合同法的第三目的是，使承诺得到最优的履行。 4. 合同法的第四个目的是，获得最优的信任。

第七章 合同法经济学专题

一. 违约救济方式 1. 预期损害赔偿

是指没有履行合同的立约人向受约人做出的损害赔偿。 2. 信赖损害赔偿

受约人可能会基于对立约人承诺的信任而进行投资。通常，为约会减少或摧毁新人投资的价值。因此，信任投资会使违约导致的损失扩大。违约会使进行信任投资的受约人的处境比没有订立合同前的处境更糟。那么，“没有订立合同”也就成为计算这种损害赔偿的基准。法庭根据这个基准来判定在这种情况下违约受害人所应得到的损害赔偿，从而将受害人的处境恢复到没有订立合同前的状态。 3. 机会成本

订立一份合同就意味着要失去订立另一个合同的机会。这个失去的机会就会为损害赔偿的计算提供一个基准。法庭将根据这个基准来判定，违约受害人所能获得的损害赔偿是其在订立合同、且最优的可供选择的合同顺利履行时，所能获得的收益。换言之，损害赔偿是其失去的机会的价值。 4. 主观价值问题：“豪金诉麦琪案”

预期损害赔偿?机会—成本损害赔偿?信赖损害赔偿 5. 恢复原状

即要求救济方必须返还对方之前交付的物品。它并没有补偿违约受害者的预期损害、机会损失和信任损失，虽然这种赔偿只是最低限度的，但却具有易操作和可强制执行的特点。 6. 返还非法所得

完全损害赔偿是一笔能完全弥补损害的金钱，能使受害人的处境恢复到没有收到损害前的状态。受害人一旦获得完全损害赔偿，就不再有理由对损害进行抱怨。因此，法庭通常不会惩罚那些对受害人做出完全损害赔偿的违约人。 7. 强制履行

它通常要求立约人根据合同条款的规定继续履行合同。

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8. 合同当事人设定的损害赔偿：预先约定的损害赔偿

合同通常会具体规定，当一方当事人违约后的补救方式。合同可能会明确规定一笔赔偿金，作为违约方支付给无过错方的损害赔偿（“预先约定的损害赔偿金”）。或是合同双方会将一笔现金或履约担保金交于第三方保管，并规定，一旦发生违约，这笔钱将用于对受害人的赔偿（“履约保函”）。此外，合同双方也可以规定，选择何种方式来解决履约过程中的争议。

二． 立约抗辩和履约抗辩

当被告在合同争议中抗辩时，他们可能会作出两种不同的辩解。一方面，被告可能辩解说，他们对原告不负任何法律责任，因为他与原告之间并没有合同约束，这类边界称为“立约抗辩”。另一方面，被告可能辩称，虽然和同时存在的，但因为出现了某些意外事件使其免除了履行合同的义务，这也就是“履约抗辩”。 三． 重大强迫和轻微的风险 1. 胁迫

一个以自愿合作价格换取的承诺是可强制履行的，但一个以威胁来换取的承诺是不可强制履行的。 2. 趁人之危 3. 履行不能

4. 对事实的互有错误 5. 情势变更

6. 对合同标的物的互有错误

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8. 合同当事人设定的损害赔偿：预先约定的损害赔偿

合同通常会具体规定，当一方当事人违约后的补救方式。合同可能会明确规定一笔赔偿金，作为违约方支付给无过错方的损害赔偿（“预先约定的损害赔偿金”）。或是合同双方会将一笔现金或履约担保金交于第三方保管，并规定，一旦发生违约，这笔钱将用于对受害人的赔偿（“履约保函”）。此外，合同双方也可以规定，选择何种方式来解决履约过程中的争议。

二． 立约抗辩和履约抗辩

当被告在合同争议中抗辩时，他们可能会作出两种不同的辩解。一方面，被告可能辩解说，他们对原告不负任何法律责任，因为他与原告之间并没有合同约束，这类边界称为“立约抗辩”。另一方面，被告可能辩称，虽然和同时存在的，但因为出现了某些意外事件使其免除了履行合同的义务，这也就是“履约抗辩”。 三． 重大强迫和轻微的风险 1. 胁迫

一个以自愿合作价格换取的承诺是可强制履行的，但一个以威胁来换取的承诺是不可强制履行的。 2. 趁人之危 3. 履行不能

4. 对事实的互有错误 5. 情势变更

6. 对合同标的物的互有错误

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