浅析工商部门对注册资本的监管

浅析工商部门对注册资本的监管

摘要:我国《刑法》、《公司法》等法律法规明确规定，禁止企业注册资本运行中存在虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等行为，立法宗旨是为了保护公司债权人、保护交易安全。然而，在目前的企业注册登记、经营发展过程中，不同形式的注册资本违法行为时有发生，不断挑战法律的严肃性。但是在查处注册资本违法行为时，由于表现形式的多样、不同行为内涵模糊和界限不明，对同一行为不同的办案机构却给出截然相反的违法定性的情况。同时，部分监管干部由于缺乏财务知识，对注册资本违法行为很难发现、及时固定证据并予以查处。本文旨在通过介绍注册资本的三种主要违法行为，分析其区别，并结合查办经验，阐述注册资本违法行为集中发生的企业和查办中注意的要点，希望能据此增强查办的针对性和有效性。

关键字：注册资本 两虚一抽 监管

浅析工商部门对注册资本的监管

注册资本是指为设立企业而在管理机构注册时登记的资本总额,反映的是公司法人财产权，所有的股东投入的资本一律不得抽回，由公司行使财产权，我国《刑法》、《公司法》等都对此进行了严格规定。严格法定资本制的立法初衷是保护公司债权人、保护交易安全。事实上，近年来杭州市工商局萧山分局已查办多起企业违反注册资本登记管理规定的案件，同时这些案件中涉及多种违法行为。然而在查处注册资本违法行为时，由于表现形式的多样、不同行为内涵模糊和界限不明，对同一行为不同的办案机构却给出截然相反的违法定性的情况。同时，部分监管干部由于缺乏财务知识，对注册资本违法行为很难发现、及时固定证据并予以查处。笔者认为，要有效查处注册资本违法行为，必须要清晰不同违法行为之间的区别，同时掌握必要的查处手段，本文将对此作简要阐述。 一、前言

要开展精确的打击，首先要熟悉注册资本违法行为的不同表现形式。 （一）注册资本违法行为的表现形式 由近年来该局查办的案件情况看，注册资本违法行为表现形式主要有以下几种：一是公司资本验资后控股股东利用其强势地位，强行将注册资本的货币出资的一部分或全部抽走；二是将注册资本的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；三是抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；四是中介机构或个人垫资，在公司设立登记（含增资）后取走资金, 构成虚报注册资本；五是负有认缴出资义务的股东，未在法定期限内将其认缴的货币足额缴足，构成虚假出资。 （二）注册资本三种主要违法行为介绍

以上五种表现形式根据其内涵可以概括为虚报注册资本、虚报注册资本、虚假出资等三种违法行为,其中前三种属于抽逃注册资本。从《公司法》及其他法律法规对三者的定义来看，虚报注册资本，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。虚假出资，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，欺骗缴足出资的公司的其他股东、债权人和社会公众的行为。抽逃注册资本，是指公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的行为。 二、注册资本三种主要违法行为的区别 （一）行为发生时间的区别

虚报注册资本是在公司设立登记时就存在的违法事实。而抽逃注册资本和虚假出资是公司设立之后（或注册资本变更登记后）才发生的违法行为。

（二）行为主体、处罚主体的区别

根据《公司法》的规定，有限责任公司的申请登记人是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司则是董事会，设立之初是全体股东共同意志和行为，设立之后此共同意志和行为上升为公司的意志和行为。因此虚报注册资本的行为主体是申请公司登记的人或单位，处罚主体是公司。（《刑法》第一百五十八条规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。可以看出《刑法》中对“虚报注册资本罪”的处罚对象为个人或单位，而《公司法》第一百九十九条、《公司登记管理条例》第六十八条规定虚报注册资本的处罚对象是公司，法律之间存在差异，造成了罪与非罪的处罚对象不尽相同。因此，笔者认为：根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，达到追诉标准的按《刑法》由相关部门进行处理，未达到追诉标准的则按《公司法》由工商部门进行处理，虚报注册资本应先处罚公司，如有部分股东虚报注册资本的情况，则由无过错的股东再通过诉讼追究有过错股东的法律责任）。而虚假出资和抽逃出资是公司发起人、股东的行为，因而行为主体、处罚主体均是公司发起人、股东。

（三）侵犯客体的区别

虚报注册资本行为是申请公司登记的单位或个人在申请公司登记时针对公司登记主管部门即工商行政管理机关实施的，因此侵犯的唯一客体是公司管理制度，其欺诈的对象是公司登记机关；虚假出资、抽逃出资两者侵犯的客体与欺诈的对象均是依法认足并缴足出资的公司的其他股东、发起人，还包括受到欺诈的公司的债权人及社会公众、公司管理制度。

（四）行为目的的区别

虚报注册资本往往是由于公司为了达到某种要求或谋取某种利益（公司的资质要求、许可证要求等），采取提交虚假材料或其他欺诈手段等形式虚报注册资本，骗取公司登记机关的登记；虚假出资的行为人在骗取公司登记的同时，更主要的目的是为了骗取公司出资或股份；抽逃出资的主要目的主要是因为其他经济利益，利用其职务优势或其他手段将其在公司的部分或全部出资抽回。

三、注册资本违法较为集中的企业

（一）资质、许可证行业。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的或经营中有需要参加招标活动的少数企业存在虚报注册资本或虚假出资行为。这类情况主要集中在经营中需要资质或为拓展业务参加招投标的企业，如建筑业、特种设备生产厂家。

（二）招商引资项目企业。近年来国家对土地指标控制非常严格，土地使用权均需要进行招拍挂程序，一些地方政府为提高单位土地的引资量，完成招商引资指标，因而在招拍挂过程中设定了诸如注册资本等一系列的门槛。实际情况是这类企业在设立后至取得土地的期间，这部分资金全部或大多数被抽走或转移，待取得土地后，资金投入反过来又远远大于认缴投资额。

（三）银行贷款的企业。银行部门在办理贷款时往往要求相应的公司办理抵押手续及注册资本与实收资本的增加手续(因为公司承担有限责任)，而有些企业的股东在购入机器设备时为了节约成本不开发票，因此无法通过验资手续办理实物方式的增资，而且诸如土地使用权、房产等非货币财产用于投资或增资的过程中，资产评估手续繁琐、时间较长且费用过高，在办理产权过户时还要多交一笔税费，因此公司股东从经济角度考虑转而找中介公司垫资或筹借货币资金，待完成公司设立或增资后，所垫资金全部抽走或归还。

（四）有投资关系的公司。二个乃至数个公司股东基本相同的公司，也就是所谓的“关联公司”，通过资金相互拆借造成抽逃出资行为。

（五）其他应该关注的公司：一种是注册登记时银行临时存款帐户开立在注册地或住所地以外的公司。在现行登记过程中会发现一大批非萧山会计事务所出具的验资报告，在这出具的验资报告中又有一批临时存款帐户设在外地的公司。笔者认为这些公司具有注册资本违法行为的嫌疑，理由如下：根据《人民币银行结算账户管理办法》规定存款人应在注册地或住所地开立银行结算账户，除一下几种情况——营业执照注册地与经营地不在同一行政区域（跨省、市、县）需要开立基本存款账户的、办理异地借款和其他结算需要开立一般存款账户的、存款人因附属的非独立核算单位或派出机构发生的收入汇缴或业务支出需要开立专用存款账户的、异地临时经营活动需要开立临时存款账户的、自然人根据需要在异地开立个人银行结算账户的。从上述规定中可以看出一般情况下存款人应在注册地或住所地开立临时存款帐户。一些申办公司的人将临时存款帐户设在注册地(住所地)外，既不符合《人民币银行结算账户管理办法》的规定，也不方便公司的资金运作，他们这样做的理由笔者认为是一些中介机构或个人为了保证其资金的安全性，与其熟悉的一些银行挂钩，全程代办，保证其代垫的资金不会落到公司股东或发起人的手上。另外，对设立后短时期内再次办理增资手续的公司也应给予关注。因设立时资金在银行留滞时间较长，而变更增资时资金在银行留滞时间较短，部分中介机构或个人为了加快资金周转，因此也具有注册资本违法行为的嫌疑。 四、注册资本违法查办方法

（一）从银行对帐单入手查证其资金的来源和去向。这类资金主要是中介机构垫资或短期非法融资，如有垫资、融资等协议，应想方设法取证作为虚报注册资本的证据。因为对于一些在财务上不记账，即公司“银行存款”项下账面上的公司注册资本并未减少，而实际资金已被划走的公司，在《资产负债表》上“资产”项下“流动资产”科目中“银行存款”只是一个虚假的夸大数字。这种情况，只有核对银行对账单才能发现公司资金的实际减少。

（二）进行有针对性的财务检查。当然其违法行为属于“二虚一抽”中的哪一种在具体定案时还需要调查其他证据，结合其具体区别才能确定。财务检查过程中可重点关注以下科目：

1、货币资金科目。根据货币资金的存放地点及其用途不同，分为现金、银行存款及其他货币资金。检查中结合明细帐、记帐凭证若发现与总帐不相符合，例如总帐中货币资金一栏为1000万元，而现金、银行存款及其他货币资金三栏相加远远小于1000万元，则涉嫌注册资本违法。

2、短期投资科目与长期投资科目。短期投资科目记载的一般是企业购买股票和一年内到期的债券的情况，检查中若发现债券的户名或证券营业部开户购买股票的户名不是企业名称而是股东的姓名或名称，就可以确定涉嫌注册资本违法。而长期投资科目记载的一般是企业购买一年以上到期的债券或向其他企业投资的情况，检查方式同检查短期投资相同。检查向其他企业投资情况，应检查被投资企业是否收到此笔货币，被投资企业帐目记载的是否为实收资本。如对新设企业进行投资的，则核对被投资企业的验资报告上记载事项与长期投资科目的明细是否一致，如系股权受让的企业，则核对工商登记机关记载的事项（工商部门出具的资料卡）与长期投资科目的明细是否一致，若都是否定的，则涉嫌注册资本违法。

3、其他应收款科目。其他应收款科目记载的是企业与客户或其他人发生的经营业务之外的资金往来情况（企业向客户或其他人借出资金的情况）。此处主要表现为向他人借出资金的名义来实施注册资本的违法行为。检查其他应收款的对象是否收到了此笔货

币，同时其他应收款的对象所记载的帐目是否为其他应付款，若都是否定的，并调查出受益人为股东（出资人），则涉嫌注册资本违法。

4、固定资产科目。固定资产科目记载的是企业使用期限超过一年的房屋、建筑物、机器、机械、运输工具及其他与生产经营有关的设备、器具、工具等情况。检查其主要记载的固定资产明细帐、记帐凭证是否与总帐相符，对重大的资产（如设备、房产）应查验其购买发票，重点关注发票抬头和金额。再结合被检查企业所处的行业、其自身的特点进行分析，如存在虚报固定资产的现象，则涉嫌注册资本违法。

5、应收帐款科目。应收帐款科目记载的是企业与客户发生经营业务往来时向客户提供了商品或服务尚未收到客户资金的情况。一些公司往往采用应回笼到企业的货币不予以回笼，而是通过其他的形式将资金返还给股东的方式进行抽逃等违法行为。检查应收帐款的对象是否收到或接受了商品或服务，同时还应检查应收帐款的对象所记载的帐目是否为应付帐款，其帐目中应付帐款若已冲减，并调查出受益人为股东（出资人），则涉嫌注册资本违法。

6、预付帐款科目。预付帐款科目记载的是企业为了得到客户的商品或服务预先支付给客户货币的情况。一些公司往往会捏造一笔可能发生的交易将货币以支付预付帐款的名义抽逃。检查预付帐款对象是否收到了此笔货币，其记载的帐目是否为预收帐款，其是否有与被检查企业进行交易的意向或合同，核对其付款情况是否与合同约定的条款相符，若都是否定的，并调查出受益人为股东（出资人），则涉嫌注册资本违法。 五、总结

注册资本既是企业经济能力的反映，也是企业责任能力的尺度，一般情况下注册资本的多少就相应代表着企业的经营规模和经营能力。对“两虚一抽”违法行为的处理是工商行政管理部门给予行政相对方作出的一种具体行政行为，其内容和结果将直接影响某个人或组织权益。诚然注册资本违法行为会对公平竞争、诚信交易的市场秩序带来一定的危害，但是工商部门对注册资本的监管仍应采取“尺度区别”的原则，以在查处违法行为与扶持企业发展中找到平衡点。

对于处罚幅度，《公司法》第一百九十九条、第二百条、第二百零一条分别对此二虚一抽三种行为的行政处罚种类、幅度作了明确法律规定，同时也明确工商行政管理机关在法定幅度内有自由裁量的权利。《行政处罚法》第二十七条也规定当事人存在主动消除或者减轻违法行为危害后果等情形的，应当依法从轻或者减轻处罚。笔者认为应结合不同的行业及相对人的违法行为、违法情节、产生的后果通盘考虑，办案人员应对当事人的目的、金额的来源、流向、有没有产生不良的后果彻底查清。在实际处理上区别一定尺度，如对于有一定的规模、投入的生产型企业存在“两虚一抽”行为，可依法从轻或减轻处理；而流通领域和服务行业、一些需要资质、许可证的行业中出现的“两虚一抽”行为，由于其行为往往是带有恶意的故意行为，为其进行经济诈骗活动埋下隐患，会产生严重后果，因此不能给予从轻或减轻处罚。

对于处罚时间，《行政处罚法》二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。“二虚一抽”的违法行为从行为终了之日起超过2年的，虽然违法状态仍然处于持续状态中，但依法不予处罚。但当事人如果没有改正这一违法状态，其在年检时仍然填报虚假的注册资本，这属于《年检办法》中“在年检中隐瞒真实情况、弄虚作假”的问题，按《年检办法》转至《公司登记管理条例》处罚。而如果违法的公司自行纠正其违法行为，并达到了《公司法》规定的条件，且自该纠正行为之日起超过二年的，这种情况下，笔者认为其符合不予行政处罚的情形，如对此类行为进行处罚则是违背立法本意。

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