心情短语之以实用主义为导向的我国《刑法》第二十八条重构论

以实用主义为导向的我国《刑法》第二

十八条重构论

摘要：

立法实效以立法实用为前提，实用之标准核心在于“规范的可适用性”。以裁判文书网为检索样本可以发现，我国《刑法》第二十八条关于胁从犯规定的适用率很低，其中主要原因在于传统刑法理论将胁从犯理解为“独立共犯种类”，由此导致认定胁从犯过程中胁从犯所起到的作用认定和胁迫认定缺乏明确标准，进而模糊了胁从犯与紧急避险等阻却事由的界限。因此，有必要对以往“胁从犯废除论者”的观点予以辩证式的考察与借鉴，以期提高胁迫事实之于刑法的司法实用性。

关键词：胁从犯；实用性；废除论；情节

中图分类号： d924.13文献标志码： a 文章编号：16720539（2018）01002307 一、问题的提出

2015年11月10日，刘某伙同岳某、陈某、冯某等人，对宜宾富豪章某进行绑架勒索，并以喷辣椒水、捆绑手脚、捂嘴蒙眼等方式将其困在一出租房内，并用自制手枪威胁章某在2016年3月前缴纳赎金，章某迫于威胁被迫同意。为确保章某能按时缴纳赎金，四绑匪威逼章某对吉某某以绳索勒颈的方式将其杀害，后才将章某放回。2015年11月11日凌晨4时许，章某向警方报案，中午1时许，四名犯罪嫌疑人被警方抓获。2016年9月29日，宜宾市中级人民法院以故意杀人罪、绑架罪分别判處被告人刘某、岳某死刑，判处陈某、冯某死刑缓期两年执行。其中，检察院自始没有将章某列为犯罪嫌疑人，法院也未对章某的行为进行评价。

无独有偶，与“宜宾富豪杀人案”相似的还有“检察官被胁迫强奸杀害女大学生案”（1）“昆明男子胁迫坐台小姐杀人案”（2），前者以检察官自始未被处理为结局，后者则是检察院对两女子作出了相对不起诉的决定。依据《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，由此说明“坐台小姐杀人案”中的被胁迫杀人行为应当被定性为情节轻微。但是，《刑法》第二百三十二条故意杀人罪的刑罚轻重的顺序采降序排列的方式，足

以说明故意杀人罪社会危害性之大，以胁迫之事实能否抵消故意杀人罪的社会危害性，最终被评价为犯罪情节轻微，不无疑问。笔者认为，依据《刑法》第二十八条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，同样可以实现对该类案件的量刑均衡，并能够以法院判决的方式对行为进行妥当的评价。法院之所以对该类案件均未以胁从犯规定论处，可能与胁从犯条款的适用情况存在着联系。 二、实用标准之确立

德国法学之历史发展经过了“理想的概念法学”到“经验的利益法学”再到“暂时性终点的价值法学”。从概念法学到利益法学是范式之转化，从利益法学到价值法学则是知识之传承，前两者虽存在着方法论与认知论上的重大差异，但如今价值法学所否定的是概念法学唯概念马首是瞻的做法，并不否认概念之于法学回归社会的重要性，而概念融入社会因素的进程则深层次体现的是法学朝“逻辑与经验”二元认知论与方法论的方向发展，这种折衷的趋势反映了大陆法理论与英美法理论的融合，因为英美法理论的逻辑起点是经验，价值目标是实用，大陆法理论的逻辑起点是概念，价值目标是完善[1]，以实用性标准衡量立法质量正是大陆法系合理吸收英美法系优势的完善的过程，也是立法取得实效的重要前提。

起初，概念法学企图以构建的方式达致法学体系的成立，建构之方法目的在于法律规范的关联性形成，由此阶层式的概念体系得以成立，概念的层级使体系能够通过演绎的方法产生下位概念，由此涵摄变化多端的事实。概念法学代表人物耶林曾赋予“建构方法”这种法律技术以两个任务：简化法律及确保法律实用性[2]，但概念法学的实用性内涵在于司法不是人为的适用与创造过程，而是机器式的生产，只要规范能够通过概念演绎的方式进行现实地处理就不去过多地考虑结果的妥当性。不过，最终理想幻化成泡影，仅注重规范的自我生成而忽视个案的正义，导致了越来越不能接受的结论，同时，规范的自我生成也对法的安定性产生一定的冲击，利益法学随即在能满足个案的正义的优势下取代了概念法学的统领地位。 利益法学派认为，不论是立法抑或司法都是一个利益衡量的过程，需要对尽可能想到的利益进行比较。然而，必须承认的是，人认知能力的有限性与利益的广泛性，必然对衡量过程造成阻碍。为此，利益法学派代表人物海克虽然认为立法者所要保护的利益纷繁万千，但是着重强调了生活利益、实用性利益以及描述利益对利益

法学规范的形成具有重要意义。其中，实用性利益系指立法者不能只是在规范当中进行实质的判断，还需照应到它公布的规范是否能有效率的适用，为了使法律适用能够比较容易，就不要把法律效果直接系诸在一个很难确定的利益状态之上，而应当寻找一个可以检验的代替性特征。例如，有关行为能力的成年时间应当是直接规定一个年龄而不是依靠法官去依个人精神的成熟度来判断[2]244-245。可是，利益法学派的缺点也是显而易见的，它只注重规范的利益衡量，并没有给出一个确切的评价标准，这就很难处理立法当中的价值观念变迁问题，是依旧还是从新，而这也自始决定了利益法学走向价值法学的宿命。值得注意的是，从利益法学发展到价值法学，并不是价值法学代替了利益法学，而是对利益法学的衣钵传承，因此利益法学规范形成的三种重要利益并不为当今学者所遗弃，反而贯彻于现有的理论当中。

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